Решение по дело №381/2025 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба от Община Айтос, представлявана от кмета на общината В. Е., против Решение № РД-02-36-177/01.02.2024г. на А. Т. - Б. – заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган (РУО) на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (ОПРР или Програмата), изпълнявана със средства от Европейските фондове по споделено управление (ЕФСУ) на Европейския съюз (ЕС), с което е наложена финансова корекция в размер на 8 097 лева с ДДС, представляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023г.

Съдебното производство се разглежда повторно пред Административен съд-Бургас, след като с Решение № 2017/27.02.2025г. по адм.дело №7646/2024г. по описа на ВАС е обезсилено Решение № 3893 от 23.05.2024г., постановено по адм. дело № 308/2024 г. по описа на Административен съд-Бургас и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд със задължителни указания в мотивите на решението. В мотивите е посочено, че след като съдът е приел, че пропорционалният метод е неприложим е следвало да отмени административния акт, като административният орган има възможност да издаде нов акт, а не съдът да определя финансова корекция по диференциалния метод, т.е. друг метод и в друг размер.

С жалбата се излагат подробни доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. Твърди се, че същото е немотивирано, тъй като липсва обсъждане на възраженията на жалбоподателя, направени в хода на производството. По същество се излагат съображения за липса на допуснато нарушение при провеждане на обществената поръчка. В тази връзка се изтъква обстоятелството, че предложеният от отстранения участник артикул – лаптоп, притежава характеристики, които надвишават заложените в техническите спецификации и не са необходими на възложителя. На следващо място е посочено, че ценовото предложение на отстранения участник съдържа артикули, чиято предложена цена е значително по-ниска от цената, предложена от другите участници за същите артикули, поради което възниква съмнение относно нейната достоверност. Прави се също така и възражение относно начина на определяне на финансовата корекция, като в тази връзка се излагат доводи, че доколкото размера на нанесената щета е определяем (разликата между цената на офертата на спечелилия участник и цената на офертата на отстранения), то размера на финансовата корекция следвало да бъде определен по диференциалния метод, а не по пропорционалния. По същество се иска отмяна на оспорения акт.

В хода на настоящото съдебно производство жалбоподателят, чрез процесуалният си представител, прави искане за отмяна на оспореното решение. Претендира разноски.

Ответникът по жалбата – ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез процесуален представител, оспорва жалбата в писмено становище, подадено по адм.д. № 308/2024 г. по описа на Административен съд-Бургас, като излага съображения за нейната неоснователност и прави претенция за присъждане на разноски. В настоящото съдебно производство ответникът не се явява и не изпраща представител, не изразява становище.

Административен съд Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, срещу индивидуален административен акт и в преклузивния срок, поради което е допустима.

От фактическа страна, съдът намира за установено следното:

Между Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР 2014-2020) и Община Айтос е сключен административен договор № РД-02-37-40/18.07.2023г. (№ BG16RFOP001-8.006-0036-С01 от ИСУН) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-8.006 „Подкрепа на бенефициентите по ОПРР за ефективно и ефикасно изпълнение на ПРР“ за изпълнение на финансов план за бюджетна линия BG16RFOP001-8.006-0036 „Укрепване на капацитета на община Айтос за ефективно и ефикасно изпълнение на ПРР“ (л.104-110 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас). Общата стойност на БФП по сключения договор е в размер на 179 998.16 лева. Към договора са приложени и общи условия (л.80-102 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас).

Във връзка с изпълнението на договора от Община Айтос е открита процедура за провеждане на обществена поръчка по реда на чл.187 от ЗОП с предмет „Доставка на компютърно оборудване за нуждите на Община Айтос“. В публикуваното в АОП обявление за обществената поръчка е отразено, че предметът на същата обхваща административен договор № BG16RFOP001-8.006-0036-С01 от ИСУН и административен договор № BG05SFPR002-2.002-0104-C01 за изпълнение на процедура чрез директно предоставяне BG05SFPR002-2.002 „Укрепване на общинския капацитет“ по Програма „Развитие на човешките ресурси“ 2021-2027г. Доставката включва: 2бр. сървъри; 4бр. сървърен SSD диск; 2бр. рутер; 2бр. UPS; 6бр. компютри; 6бр. монитори; 1бр. мултимедия; 4бр. лаптопи (преносими компютри). Прогнозната стойност на поръчката е 31 020.71 лева без ДДС.

За провеждане на обществената поръчка от възложителя е утвърдена документация, съдържаща техническа спецификация, указания за изготвяне на оферта за участие, проект за договор, бланка на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), изискване за техническо предложение и бланка за ценово предложение, проект на договор (л.197-218 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас).

В образеца на техническо предложение са посочени спецификациите на отделните артикули, предмет на доставката по провежданата поръчка. В раздел 1 „Техническа спецификация“ от утвърдената документация (л.203 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас) е посочено от възложителя, че „стоките, които ще се доставят, трябва да отговарят на задължителните минимални характеристики и функционални изисквания посочени в настоящата Техническа спецификация, за всяка една обособена позиция“. Отбелязани са съответно техническите спецификации на артикулите, предмет на поръчката. Направено е уточнение, че артикули от 1-7 се доставят във връзка с изпълнението на административен договор № BG16RFOP001-8.006-0036-С01, а артикули от 8-10 – във връзка с изпълнението на административен договор BG05SFPR002-2.002-0104-C01.

В раздел 2 „Указания за изготвяне на офертата за участие в обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по реда на глава 26 и чл.187 от ЗОП, т.27 възложителят е определил като критерии за възлагане и класиране на участниците – „най-ниска цена“ по чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП (л.212 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас). В същия раздел са поместени и критериите за подбор на участниците, съответно и основанията за отстраняването им от участие.

Със заповед № РД-08-772/03.10.2023г. (л.264 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас) кметът на Община Айтос е назначил комисия за избор на изпълнител на обществената поръчка, като на същата е възложено да разгледа, оцени и класира постъпилите оферти за участие. Комисията е разгледала постъпилите оферти на две заседания – на 03.10.2023г. и 13.10.2023г., за което са изготвени съответните протоколи, подписани от всички членове (л.276-280 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас).

На първото проведено заседание, при отваряне на офертите, комисията е установила подаването им от четири дружества, при следната предложена цена: „Вали компютърс“ ООД – 29 830.00 лева, без ДДС; „Инфобокс“ ООД – 30 458.00 лева, без ДДС; „Смарт софт“ ЕООД – 24 150.00 лева, без ДДС; и „Химбокс“ ООД – 27 940.00 лева, без ДДС. При разглеждане на офертите на участниците комисията е констатирала, че ЕЕДОП, представен от „Инфобокс“ ООД не е подписан от втория законен представител на дружеството, както и че участникът не доказва съответствие с минималните изисквания към техническите и професионални способности по чл.63, ал.1 от ЗОП. В тази връзка на участника са дадени указания за отстраняване на нередовностите. По отношение на останалите трима участници не са констатирани несъответствия.

Оценка на техническите предложения е извършена на следващото заседание на комисията - на 13.10.2023г. При разглеждане на документацията, комисията е констатирала, че от страна на „Инфобокс“ ООД не е представен нов ЕЕДОП и доказателства за установяване на съответствието с първоначалните изисквания, посочени от възложителя, като условие за участие, поради което е предложила този участник да бъде отстранен от участие в процедурата.

При проверка на техническото предложение на участника „Смарт софт“ ЕООД с изискванията на възложителя комисията е констатирала, че в позиция № 10 е предложен артикул - лаптоп „Фуджицу Селсиъс Н 7510“, който е с технически и функционални характеристики, които не съответстват на изискванията на възложителя, доколкото значително надвишават параметрите, посочени в техническата спецификация. Несъответствия са установени по следните параметри: при заложено изискване за процесор: тип i3, 4 ядра, участникът е предложил – процесор: Intel core i7-10850H, 6 ядра; при заложено изискване за оперативна памет: 4 GB DDR4, участникът е предложил – 8 GB DDR4; при заложено изискване за твърд диск: 240 GB SSD/M.2 BIOS UEFI, участникът е предложил - 256 GB SSD/M.2 BIOS UEFI. Направено е заключение, че предложеният от участника „Смарт софт“ ЕООД артикул значително надвишава изискванията на възложителя, съответно оскъпява артикула и не съответства на предназначението и нуждите на общинската администрация. При тези съображения комисията е направила предложение участникът да бъде отстранен от процедурата, тъй като представя оферта, която не отговаря на предварително обявените условия – на основание чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП.

Предложенията на другите двама участници – „Вали компютърс“ ООД и „Химбокс“ ООД е допуснато до участие. Единствено е извършена корекция, представляваща отстраняване на изчислителна грешка, в общата сума на офертата на „Химбокс“ ООД, като посочената обща цена на предложените артикули от 27 940.00 лева е коригирана на 28 785.00 лева, съобразно общия сбор на стойностите на отделните артикули в офертата.

В резултат на извършения преглед на техническите предложения, на оценка са подложени ценовите предложения на двамата допуснати участници - „Вали компютърс“ ООД и „Химбокс“ ООД. Въз основа на заложения критерий за оценка - най-ниска предложена цена, комисията е класирала на първо място участникът „Химбокс“ ООД.

С оглед резултата от проведеното класиране на участниците, на 29.11.2023г. между Община Айтос и „Химбокс“ ООД е сключен договор за доставка № 176/29.11.2023г. за доставка на „компютри и ИТ оборудване“ със стойността на доставката - 34 542.00 лева с ДДС, т.е. 28 785.00 лева без ДДС (л.185-189 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас). В същия е отразено, че се сключва във връзка с изпълнение на административни договори № BG16RFOP001-8.006-0036-С01 и № BG05SFPR002-2.002-0104-C01.

С административната преписка са представени техническото и ценово предложение и ЕЕДОП на „Химбокс“ ООД (л.192-196, л.232-241 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас); ЕЕДОП, техническото и ценово предложение на „Инфобокс“ ООД (л.307-325, л.331-336 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас); ЕЕДОП, документи за технически спецификации на предложените артикули, техническото и ценово предложение на „Смарт софт“ ЕООД (л.362-370, л.372-476, л.477-480 и 485 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас).

От страна на УО по ОПРР е извършена контролна проверка по отношение на проведената обществена поръчка, приключила със сключване на договор за доставка № 176/29.11.2023г. с изпълнител „Химбокс“ ООД, за което е изготвен съответния контролен лист (л.112-150 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас). В хода на проверката е констатирано отстраняването на участника „Смарт софт“ ЕООД на основание чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП поради констатираните от комисията несъответствия между техническото му предложение и техническите спецификации, дадени от възложителя. В резултат на извършената проверка, контролните органи са достигнали до извод, че е допусната нередност при провеждането на процедурата по ЗОП и съответно е подаден сигнал за нередност.

Във връзка с установената нередност, на 10.01.2024г., видно от представената справка от ИСУН, от ръководителя на УО на ОПРР е изпратено до кмета на Община Айтос уведомително писмо, с което последният е информиран за регистрирания сигнал за нередност във връзка със сключения договор за БФП, финансиран по ОПРР и откриване на производство по налагане на финансова корекция (л.151-159 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас). В тази връзка е посочено, че след извършен анализ на условията на поръчката и предложението на отстранения участник „Смарт софт“ ЕООД се установява нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконно отстраняване на участник от процедурата. Описано е, че предложеният от участника артикул – лаптоп по позиция № 10 от обществената поръчка, надгражда заложените от възложителя спецификации, които по същество са определени от него като минимални изисквания, а не като ограничителни. Посочено е също, че надвишаването на минималните изисквания не може да обоснове изводите на комисията, че предложеният артикул не отговаря на нуждите на администрацията, както и че значително се оскъпява артикула, доколкото офертата на отстранения участник е с най-ниска цена. Направен е извод, че с отстраняването на участника на посочените основания в хода на процедурата е била изменена техническата спецификация, което е ограничило конкуренцията и е занижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Изложени са също така и съображения защо допуснатото нарушение представлява нередност и нейното финансово влияние. Така допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за което се предвижда налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023г. в размер на 28 785.00 лева без ДДС. В писмото са изложени също и съображения, че поради спецификата на нарушението – влияние върху конкуренцията при провеждане на поръчката и невъзможността да се определи с точност каква би била стойността на договора за изпълнение, финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния метод. На възложителя на обществената поръчка е дадена възможност да представи възражения и доказателства във връзка с направените констатации за наличие на нередност. Писмото е отворено от системата на ИСУН от представител на Община Айтос на 10.01.2024г., видно от представената справка от ИСУН (л.159 от адм.д.№ 308/2024г. по описа на АС-Бургас).

В указания срок, чрез ИСУН, от Община Айтос е депозирано възражение с изх. № 04-00-30/24.01.2024г., с което е оспорен изводът на ръководителя на УО на ОПРР за допуснато нарушение при провеждане на обществената поръчка. В тази връзка са преповторени констатациите на комисията, че предложеният от „Смарт софт“ ЕООД артикул надхвърля заложените от възложителя изисквания. Направено е уточнение, че действително заложените параметри са минимални, но оферираният от отстранения участник артикул не съответства на нуждите на общината и работата, за която ще се ползва, а същевременно е на значително висока цена. Посочено е, че заложените минимални параметри не могат да задължат възложителя да закупи техника, чийто капацитет няма да използва, при това на значително висока цена, независимо че общата оферирана цена е най-ниска. Уточнено е, че за разликата от оферираната и средната цена за този артикул биха могли да бъдат закупени други такива, които да отговарят на минималните заложени изисквания. В допълнение е изложено, че по отношение на част от артикулите (рутер, сървър и мултимедия), предложени от „Смарт софт“ ЕООД, възникват съмнения относно качеството, тъй като оферираната за тях цена е значително по-ниска (със 78%, 30% и 43%) от средната цена предложена от другите участници. Същевременно е констатирано също, че по отношение на оферираните лаптопи от дружеството е предложена цена, която е значително по-висока от тази, предложена от останалите участници (24 % и 478 % спрямо средната цена на другите двама участници за лаптопи). Изведено е становище, че не е налице изменение на техническата спецификация в хода на оценката, като такова би възникнало, ако участникът не бил отстранен. Направен е извод, че отстраняването на „Смарт софт“ ЕООД е надлежно обосновано от комисията и е направено искане ръководителят на УО на ОПРР да оттегли констатациите си в писмото за наличието на нарушение при провеждане на обществена поръчка.

След разглеждане на постъпилото възражение от Община Айтос, на 01.02.2024г. е издадено оспореното решение, с което е прието, че по проверяваната обществена поръчка е допуснато нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП – незаконосъобразно отстраняване на участник („Смарт софт“ ЕООД), обосноваващо извод за нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, съобразно мотивите изложени в уведомителното писмо до възложителя за образуване на производство по установяване на финансова корекция. Нередността е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), поради което е наложена финансова корекция в размер на 8 097.00 лева с ДДС, представляваща 25% от стойността на допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023г. За да достигне до този извод ръководителят на УО на ОПРР е обосновал доводи за неоснователност на направените от страна на Община Айтос възражения. Посочил е, че допуснатото нарушение отговаря на понятието за нередност, като са изложени и съображения за наличието на финансов ефект. Изложени са също и съображения относно прилагането на пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция.

Решението е публикувано в ИСУН на 01.02.2024г. и съответно е отворено от неговия адресат на същата дата, видно от приложената справка от ИСУН.

В представената по делото форма за изчисляване на финансова корекция е отразено, че същата се налага по отношение на проведената обществена поръчка, във връзка с изпълнението на административен договор № BG16RFOP001-8.006-0036-С01. Посочено е, финансовата корекция е на стойност 8 097.00 лева, представляващи 25% от разходите по засегнатите договор за доставка и административен договор (в размер на 32 388.00 лева с ДДС).

Така издаденото решение на ръководителя на УО на ОПРР е оспорено от Община Айтос, във връзка с което е било образувано адм.д.№ 308/2024г. по описа на Административен съд-Бургас. Съдебното производство по посоченото административно дело е приключило с постановяване на Решение № 3893/23.05.2024г., с което съдебният състав е достигнал до извод, че законосъобразно е прието, че е допуснато нарушение на ЗОП при провеждане на обществената поръчка, което представлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, за което е предвидена финансова корекция по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. За да измени оспорения пред него акт, съдът е приел, че за определяне конкретния размер на финансовата корекция е приложим диференциалния метод, а не пропорционалния, тъй като неправомерният разход е определяем. В тази връзка е определил нов размер на финансова корекция, представляващ разликата между оферираните общи цени на участника, избран за изпълнител и отстранения участник. Така постановеното решение е обжалвано пред ВАС, който с Решение № 2017/27.02.2025г., постановено по адм.д.№ 7646/2024г., го е обезсилил и е върнал делото за ново разглеждане от Административен съд-Бургас, във връзка с което е образувано настоящото производство. За да приеме, че решението е недопустимо съставът на ВАС е изложил съображения, че съдът няма правомощие да изменя метода за определяне на финансова корекция.

При така установените факти се налагат следните правни изводи:

На основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовите корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В случая, жалбоподателят е получил финансиране по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020. В чл.28, ал.1 от Устройствения правилник на МРРБ е посочено, че Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР), изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПОС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Със заповед № Рд-02-14-642/15.06.2023г. министърът на регионалното развитие и благоурстройство, ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПРР орган, е оправомощил заместник-министъра на регионално развитие и благоустройство – А. Т.-Б., за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., като и е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на ръководител на УО. С оглед на това съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган.

Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на решението, предмет на настоящото производство. В хода на процедурата е изпълнено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и управляващият орган е уведомил жалбоподателя за започване на производството, като му е осигурил възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства. Жалбоподателят се е възползвал от предоставената възможност, като е депозирал своето възражение с изх. № 04-00-30/24.01.2024г., по описа на Общината, като към същото не са приложили допълнителни доказателства.

Оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден в изискуемата от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, в това число фактическите и правни основания, обективиращи волята на административния орган относно установеното нарушение, квалификацията му като нередност и размера на определената финансова корекция, мотиви относно основанията на органа да отхвърли направените от жалбоподателя възражения, поради което съдът приема, че същият е издаден в съответствие с изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, във вр. с чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Финансовата корекция е наложена и при правилно приложение на материалния закон.

Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на някое от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ основания.

В случая, административният орган е приел, че по отношение на проверяваната поръчка е налице нарушение на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, представляващо основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Органът е приел, че при провеждане на обществената поръчка незаконосъобразно е отстранен участник. От фактическа страна е посочено, че за да бъде отстранен участникът „Смарт софт“ ЕООД комисията е направила извод, че един от предложените от него артикули (позиция № 10) надвишава заложените с документацията минимални изисквания, поради което не съответства на нуждите на възложителя. Тези действия са определени от административния орган като изменение на техническата спецификация в хода на провеждане на поръчката, с което е ограничена конкуренцията и е занижена възможността за избор на по-конкурентна оферта, каквато е била тази на отстранения участник.

Страните не спорят по отношение на установените в хода на административното производство фактически обстоятелства. Спорът се свежда до тълкуването на установените факти и тяхната относимост към приложените от УО правни норми, въз основа на които е прието, че при провеждане на обществената поръчка жалбоподателят, в качеството си на възложител, е допуснал констатираното нарушение.

В разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Цитираната норма изисква най-напред да бъде установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител и след това – това нарушение да се квалифицира като нередност. В случая, административният орган е обосновал наличието на нередност, като се е позовал на извършено нарушение на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП, която разпоредба предвижда, че възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Прието е също, че с допуснатото нарушение са нарушени и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, според която разпоредба обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т.1) и свободна конкуренция (т.2).

Установява се по делото, както и не е спорно между страните, че участникът „Смарт софт“ ЕООД в техническото си предложение е включил артикул под № 10 – лаптоп „Фуджицу Селсиъс Н 7510“, със следните технически характеристики: процесор - Intel core i7-10850H, 6 ядра, при заложено изискване от възложителя за процесор: тип i3, 4 ядра; оперативна памет - 8 GB DDR4, при заложено изискване от възложителя за оперативна памет: 4 GB DDR4; твърд диск - 256 GB SSD/M.2 BIOS UEFI, при заложено изискване от възложителя за твърд диск: 240 GB SSD/M.2 BIOS UEFI. Не е спорно също, че така предложеният артикул по посочените параметри по същество надвишава изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация от документацията за обществена поръчка, което е било повод участникът да бъде отстранен. Спорът се свежда до това дали така предложеният артикул, който е с по-добри характеристики, обуславя законосъобразното отстраняване на участника.

За да са налице предпоставките за отстраняване на участник по чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП е необходимо да се установи, че представената от него оферта се отклонява от предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Възложителят разполага с възможност да прецени какви параметри на стоките, предмет на поръчката, биха били подходящи, необходими и достатъчни за изпълнение на техните цели и предназначение. Именно в тази връзка му е предоставена възможност да определи условията, на които съответните стоки следва да отговарят, и да ги посочи в обявлението. С така посочените в обявлението граници участниците следва да се съобразят, за да отговарят техните оферти на условията за изпълнение на поръчката. Следователно е недопустимо да се приеме, че след като даден артикул отговаря на заложените първоначални критерии от самия възложител, то той не съответства на предвиденото предназначение и нуждите на общинската администрация, което предназначение не е заложено като критерии, а се изтъква на по-късен етап – при разглеждане на техническото предложение.

В случая, съгласно утвърдената документация, в частност техническите спецификации към артикулите, предмет на поръчката, възложителят е посочил „минимални“ задължителни технически и функционални характеристики. Следователно възложителят още при одобряване документацията за обществената поръчка и при установяване на своите изисквания към нейния предмет е обусловил единствено ограничение във връзка с минималните изискуеми характеристики, т.е. най-ниските възможни спецификации, които ще удовлетворят неговата необходимост. Така заложените характеристики като „минимални“ обуславят извод, че е поставен минимален праг на допустимите стойности, т.е. всяко предложение, което е по-малко/по-ниско от така минимално заложеното би се явило в отклонение от условията за изпълнение на поръчката. Доколкото обаче в условията на поръчката липсва каквото и да било изискване относно максималните характеристики на артикулите, или друго ограничение, то следва да се приеме, че на участниците е предоставена възможност да предложат по своя преценка артикули, които са с равни или по-високи по качество характеристики (в случая по-високи параметри) без в този случай да са в отклонение от изискванията на обществената поръчка. Липсата на посочване на ограничителен критерии с обявлението на поръчката, и без същото да е било изменено по надлежния ред, лишава възложителя от възможност, независимо от обстоятелствата, такъв да бъде приложен на по-късен етап, например при разглеждане офертите на участниците. Това следва от обстоятелството, че възложителят при обявяване на поръчката дължи поставяне на ясни и точни критерии за условията на поръчката и нейното изпълнение, които са задължителни, както за участниците, така и за него самия, и се прилагат равно и еднакво за всички.

Изложеното води до извод, че предложеният артикул под № 10 от отстранения участник „Смарт софт“ ЕООД, доколкото надвишава заложените от възложителя в условията на поръчката минимални, по същество съответства на тези характеристики и е в допуснатите от самия възложител рамки на поръчката (без ограничение на максимално изискуемите параметри). Следователно включването на този артикул в офертата не може да обуслови извод, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, както е приела комисията при неговото отстраняване.

Последното не може да се промени и въпреки упоменатото от комисията евентуално оскъпяване на артикула, поради неговите завишени параметри, доколкото предложената от „Смарт софт“ ЕООД офертна цена, в крайна сметка, се явява най-ниската такава, предложена от всички участници в обществената поръчка. Следователно соченото „оскъпяване“ не е рефлектирало върху крайната ценова оферта на участника, върху която именно стойност е следвало да бъде извършено оценяването на офертите (като в случая участникът дори не е бил допуснато до етапа на оценяване на ценовото предложение). Тук трябва да се посочи също, че характеристиките на артикулите се съдържат в одобрената техническа спецификация, която не включва цена на съответната стока, следователно цената на стоката, доколкото същата съответства на заложените технически характеристики, или евентуалните изводи, че тези характеристики биха оскъпили артикула, не могат да бъде основание за отстраняване на етапа оценка на техническото предложение, както е процедирано в случая. Възложителят е заложил един критерии за оценка и това е най-ниската предложена цена, т.е. общата цена на предложените артикули, а не тяхната стойност поотделно. Ето защо евентуалното оскъпяване на един от артикулите, не може да обуслови неоправданост на съответния разход, без той да бъде съпоставен с относимия в случая и значим разход, а именно общата оферирана цена. Отделно от това, при оценка на техническото предложение комисията има задължение да провери дали предложените артикули съответстват на заложените от възложителя параметри, а не да анализира същите, доколкото липсва предоставена възможност на комисията да прави преценка дали даден артикул, поради своите параметри, е необходим за нуждите на възложителя. Такава оценка, доколкото не е заложено предварително ограничение, е проява на субективност, която е недопустима в хода на провеждане на обществени поръчки. Още повече, че нуждите на възложителя са относими към първоначалното определяне на техническите параметри като условие на поръчката, а не при провеждане на самата поръчка.

Необосновани са съображенията на жалбоподателя, направени във възражението пред УО на ОПРР, че за стойността на предложения лаптоп общината би могла да закупи 5 лаптопа, които да съответстват на изискванията и нейните нужди и които да ползва. Действително може и да е така, но доколкото проведената обществена поръчка има за предмет един лаптоп, а предложението на участника съответства на заложените изисквания за този лаптоп, то неговата стойност има значение едва на етапа за извършване на оценка на ценовото предложение, до който в случая участникът въобще не е бил допуснат, а с оглед предложената от него цена, процесният артикул не води до значително оскъпяване на офертата (предложена е най-ниска обща цена). Същевременно, само за пълнота на изложението, съдът намира за необходимо да посочи, че за разликата между ценовото предложение на отстранения участник и участникът класиран на първо място („Смарт софт“ ЕООД – 24 150.00 лева, без ДДС; и „Химбокс“ ООД –28 785.00 лева без ДДС, съответно разлика от 4 635.00 лева) по логиката на жалбоподателя също биха могли да бъдат закупени още 5 лаптопа, при наличие на вече закупен такъв с по-високи параметри по проведената поръчка, но това не е мотивирало възложителя да допусне до участие „Смарт софт“ ЕООД, който е предложил по- ниска оферта. Не такава е и целта при провеждане на обществени поръки.

На следващо място, е необходимо да се посочи още, че на етапа оценка на ценово предложение, на основание т.26 от Раздел 2 от утвърдената документация е предвиден механизъм за проверка на предложените цени от участниците при възникнали съмнения. Този механизъм е възпроизведен от нормата на чл.72 от ЗОП и дава възможност на комисията да изиска обосновка от участниците за начина на образуване на цената на определен показател за оценка, когато предложение в офертата на участник е с повече от 20 на сто по – благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена. В случая, този механизъм не е бил приложен въпреки сочените от жалбоподателя възникнали съмнения в цената на артикул № 10, както и относно това, че за цената на други артикули от предложението на „Смарт софт“ ЕООД е налице значително по-ниска цена от средната цена, предложена от останалите участници. Съответно и от комисията не са били изискани доказателства в тази посока и констатираните разлики не са били изяснени. Напротив, за да отстрани „Смарт софт“ ЕООД комисията, както и възложителя, са се позовали единствено на техническите характеристики на лаптопа по позиция № 10. Следователно доколкото не е извършена проверка относно предложените от участника цени, а подобни съображения липсват и в мотивите за отстраняването му, то това не би могло да се приеме за мотив за отстраняване от обществената поръчка и съответно няма отношение към неговата законосъобразност. Още повече че тези възражения касаят оценката на ценовото предложение, до който етап от провеждане на обществената поръчка „Смарт софт“ ЕООД не е бил допуснат, тъй като е отстранен още при разглеждане на техническите предложения.

При тези съображения, съдът приема, че незаконосъобразно и в противоречие с разпоредбата на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП „Смарт софт“ ЕООД е отстранен от участие в разглежданата обществена поръчка. С отстраняването на участника поради предлагане на артикул с характеристики, надвишаващи заложените от възложителя, без да е било поставено такова ограничение по отношение на същите, категорично е допуснато изменение на техническите спецификации в хода на извършване на оценка на техническите предложения на участниците. Изменението се обуславя от прилагане на ограничителен критерии за оценка на техническото предложение в хода на процедурата, а именно относно горната граница на параметрите на артикул по позиция № 10, мотивиран с нуждите, за които ще бъде ползван, който критерий не е бил предвиден в условията на обществената поръчка. Така предприетите действия след отваряне на офертите водят до неравно третиране на участниците в обществената поръчка, доколкото не са приложени еднакво за всички участници. Същевременно изменението на критериите в хода на обществената поръчка ограничават по същество конкуренцията, доколкото се създават условия, които намаляват възможността за избор на по-конкурентна оферта. В тази връзка следва да се приеме, че с незаконосъобразното отстраняване на участника „Смарт софт“ ЕООД е допуснато нарушение и на чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП.

Незаконосъобразното отстраняване на участник представлява нарушение на правилата за избор на изпълнител при провеждане на обществена поръчка, което го определя като нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. В тази връзка следва да се посочи, че в случая настъпилата вреда се изразява в извършването на неоправдан вид разход, обоснован с това, че ако възложителят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха могли да бъдат по-малки. Преди всичко нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. При изложените съображения, съдът приема, че са налице елементите на „нередност“ – извършено е нарушение на материалния закон и вследствие на същото е настъпила вреда за средствата от ЕФСУ.

Нарушението правилно е квалифицирано от УО и като нередност по смисъла на т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Според цитираната разпоредба се определя финансова корекция в размер на 25% от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена поръчка, когато нарушението касае промяна след отваряне на офертите или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане и/или класиране, ако публикуваните критерии за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са били спазени. От данните по делото по категоричен начин се установи, че при оценяване на техническото предложение на „Смарт софт“ ЕООД, т.е. след отваряне на офертите, комисията е отстранила участника въз основа на неправилно тълкуване и изменение на техническите спецификации, обявени в условията на обществената поръчка. Така допуснатото нарушение е довело до незаконосъобразно отстраняване на участник, чиято оферта е следвало да бъде допусната до оценка на ценовото предложение, т.е. налице са елементите на т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Не може да се приложи и предвиденото в т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности изключение, според което не е налице нередност, ако възложителят/бенефициентът докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. Жалбоподателят не е доказал и обосновал по надлежния ред наличието на тези предпоставки. Във възраженията пред РУО, както и в жалбата пред съда, както бе посочено по-горе, са изложени съображения относно възникнали съмнения по отношение на качествените характеристики на някои от предложените от „Смарт софт“ ЕООД артикули (сървър, рутер и др.), с оглед занижените цени по отношение на цените, предложени от другите участници. Тези възражения обаче остават недоказани, доколкото по делото не са ангажирани каквито и да било доказателства за изследване на тези конкретни ценови предложения и съответно качеството на артикулите, спрямо предложените такива от другите участници. Извод за наличието на предпоставките на разглежданото изключение не може да бъде направен и от представените с преписката технически спецификации на предлаганите артикули, доколкото същите не съдържат информация за цена. Единствено посочването на ниска цена за даден артикул не може да обоснове извод, че същият не е с качество, което да е конкурентно на другите такива артикули с по-висока стойност, като определянето на конкретната предложена цена може да се дължи на различни причини като търговски отстъпки например. Следователно не може да се приеме за доказано, че ако участникът беше допуснат до оценка на ценовото му предложение, съответно при необходимост беше проведена предвидената процедура по т.26 от документацията за установяване достоверността на цените, то за същия отново са щели да бъдат налице основания за отстраняване и недопускане до класирането на участниците, съответно не може да се направи категоричен извод, че именно този участник не би бил избран за изпълнител (още повече, че предложената от него офертна цена е била най-ниска).

Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя по отношение на приложения метод за определяне размера на финансовата корекция.

В чл.72, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ е предвидено размерът на финансовата корекция да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи, и съответно, ако поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на тези финансови последици, корекцията се определя въз основа на процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В първия случая за определяне размера на финансовата корекция е приложим диференциалния метод, а във втория – пропорционалния метод, регламентирани в Наредба за посочване на нередности за квалифициране на допуснатата нередност. Цитираните разпоредби сочат, че за да се приложи диференциалният метод е необходимо финансовите последици от нарушението да са реално установени, т.е. допуснатото нарушение до позволява да се установи точния размер на финансовата загуба.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет - Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности са посочени нарушенията, които следва да се приемат за нередностите по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции (чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности). Същевременно в разпоредбата на чл.70, ал.3 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че за нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, какъвто е настоящият случай, финансовите корекции се определят по пропорционалния метод, когато не може да се установи размерът на реално установените финансови последици на нарушението. Аналогичен е и текстът на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, в който е предвидено, че размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Следователно законодателят е предвидил, че за нередностите по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е приложим пропорционалният метод, когато не може да се установи размерът на реално настъпилата вреда.

Съдът приема, че в случая за определяне размера на финансовата корекция е приложим именно пропорционалният метод, до какъвто извод е достигнал и РУО. Това следва от обстоятелството, че с оглед естеството на допуснатото нарушение не може да се определи с точност настъпилата от него вреда. За да се приложи диференциалният метод в случая е необходимо размерът на вредата да е конкретно определен разход или поне определяем. Действително оферираната от отстранения участник цена е най-ниска от всички предложения, което се установява и не е спорно по делото, и съответно, ако неговото предложение бе достигнало до класиране само на база този критерии той би бил избран за изпълнител, а не действително класирания на първо място участник. В случая обаче, доколкото участникът е отстранен на етап разглеждане на техническо предложение, т.е. неговата ценова оферта не е била разгледана, не е била подложена на анализ и евентуално проверка за допускане на участника до класиране, съответно не може да се направи обоснован извод, че същият категорично би бил допуснат и би бил избран за изпълнител, независимо от това че е заложен един критерии за оценка – най-ниска цена, на което условие той отговаря. Приемането, че размерът на корекцията следва да се обоснове от разликата между ценовите предложения на избрания изпълнител и отстраненият участник, предпоставя неговото определяне въз основа на предположения по отношение на изводи, които са в компетенцията на друг орган (комисията и възложителя). Такива не са били и предмет на разглеждане при проверката на проведената поръчка от РУО, доколкото офертата на отстранения участник не е преминала през етапа на оценка на ценово предложение и класиране. Прилагането на подобен подход би могло да се направи, ако нередността, т.е. нарушението бе допуснато едва след извършване на цялостно оценяване на офертите на участниците, т.е. ако нарушението бе извършено в последния етап от обществената поръчка и съответно представените от участниците технически и ценови предложения бяха разгледани и анализирани от комисията и поставени за оценка при равни условия. Едва на този етап, т.е. при извършване на оценка и класиране на предложенията (а не на етап разглеждане на техническите предложения) би могло да се извърши преценка дали отстраненият участник действително е следвало да бъде избран или не. Допускане на предположение, че отстраненият на етап разглеждане на техническо предложение участник, би бил избран за изпълнител, би довело до пропускане на един цял етап от обществената поръчка, а именно – оценка на ценовото предложение на отстранения участник. За да е определен размерът на един разход, то той следва да е конкретно установен, а за да е определяем – следва да са налице достатъчно данни, които да могат да обусловят неговия точен размер, т.е. този разход не следва да се определя въз основа на предположения, а въз основа на конкретно възникнали факти, каквито в настоящия случай не са налице. Още повече, че допуснатото нарушение се приема като такова ограничаващо конкуренцията, което по същество изключва възможността за определеност или определяемост на нанесената от него вреда. Следователно ценовото предложение на изпълнителя, което е оповестено, не може да бъде съпоставено с ценовото предложение на незаконосъобразно отстранения участник, за да бъде приложим диференциалният метод при определяне размера на финансовата корекция, съответно правилно РУО е приложил пропорционалния метод по отношение на разглежданото нарушение.

Правилно е определен и конкретния размер на финансовата корекция, а именно 8 097.00 лева с ДДС. Тази стойност е определена като 25% от допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023г. в размер на 32 388.00 лева с ДДС, които разходи именно касаят административния договор, по който страна е ответника в настоящото производство - административен договор № BG16RFOP001-8.006-0036-С01 от ИСУН, по който се осъществява финансирането за част от артикулите, предмет на обществената поръчка. За останалите артикули е относим административен договор № BG05SFPR002-2.002-0104-C01, касаещ друга програма и съответно със страна друг УО. Действително в решението е посочено, че допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023г. са в размер на 28 785.00 лева без ДДС, което е цялата стойност на договора, но доколкото е конкретизирано, че неправомерния размер е изчислен върху сумата от 32 388.00лева (л.3 от решението) и е посочен конкретния му размер, то съдът приема, че не е допусната грешка при изчисляване на конкретния размер на финансовата корекция.

По изложените съображения, съдът приема, че Решението № РД-02-36-177/01.02.2024г. на А. Т. - Б. – заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган (РУО) на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (ОПРР или Програмата), изпълнявана със средства от Европейските фондове по споделено управление (ЕФСУ) на Европейския съюз (ЕС), с което е наложена финансова корекция в размер на 8 097 лева с ДДС, представляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023г., е издадено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствени правила, както и при спазване на материалния закон и целта на закона, поради което жалбата срещу него се явява неоснователно и следва да бъде отхвърлена.

При този изход от спора на основание чл.143, ал.3 от АПК и чл.226, ал.3 от АПК ответната страна има право на разноски за трите инстанции. В случая обаче, ответната страна не е отправила искане за присъждане на разноски в настоящото производство. Такова искане е направено по адм.д.№ 308/2024г. по описа на Административен съд-Бургас и пред касационната инстанция, поради което на ответника следва да се присъдят разноски по адм.д.№ 7646/2024г. по описа на ВАС в размер на 200.00 лева, от които 100.00 лева заплатена държавна такса за касационна жалба, и 100.00лева за юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл.24, изр.2 от Наредбата за правна помощ и съобразно материалния интерес по делото, който е значително нисък (под 10 000.00 лева), както и разноски по адм.д.№ 308/2024г. по описа на Административен съд-Бургас в размер на 100.00 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл.24, изр.2 от Наредбата за правна помощ и съобразно материалния интерес по делото, който е значително нисък (под 10 000.00 лева).

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Айтос, представлявана от кмета на общината В. Е., против Решението № РД-02-36-177/01.02.2024г. на А. Т. - Б. – заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган (РУО) на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (ОПРР или Програмата), изпълнявана със средства от Европейските фондове по споделено управление (ЕФСУ) на Европейския съюз (ЕС), с което е наложена финансова корекция в размер на 8 097 лева с ДДС, представляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 176/29.11.2023г.

ОСЪЖДА Община Айтос да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 300.00 (триста) лева, представляващи разноски в производството.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.