|
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН |
||||||||||
|
РЕШЕНИЕ № 139 |
||||||||||
|
гр. Видин,
20.11.2018г. |
||||||||||
|
В ИМЕТО НА НАРОДА |
||||||||||
|
Административен
съд – Видин, |
първи административен състав |
|||||||||
|
в публично заседание на |
двадесет и трети октомври |
|||||||||
|
през две хиляди и осемнадесета година в състав: |
||||||||||
|
Председател: |
Антония Генадиева |
|||||||||
|
при секретаря |
Катерина Борисова |
и в присъствието |
||||||||
|
на прокурора |
|
като разгледа докладваното |
||||||||
|
от съдия |
Антония Генадиева |
|
||||||||
|
Административно дело № |
253 |
по описа за |
2018 |
година |
||||||
|
и за да се произнесе, съобрази
следното: |
||||||||||
|
Производството
е с правно основание чл.73,ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и
сл. АПК. Настоящото дело е образувано по жалба на Община Червен
бряг, представлявана от Данаил Николов Вълов – кмет на община Червен бряг
против Решение № РД- 02 – 36 - 970/ 23.08.2018г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган
на ОП "РР"2014-2020, с което е приключен сигнал за нередност, като
е установена нередност, установени са извършени нарушения, допуснати от бенефициента
и е определена финансова корекция в размер на 110 920,83 лева, с ДДС. Твърди се в жалбата, че решението е
незаконосъобразно, тъй като не са извършени твърдените нарушения на ЗОП. По
подробно изложени в жалбата съображения се твърди, че не са допуснати
твърдените нарушения на чл.2,ал.2 от ЗОП, чл.67,ал.1 от ЗОП, чл.100,ал.6 и 7
от ЗОП, чл.70,ал.7 и чл.70,ал.5 от ЗОП вр. с чл.33,ал.1 от ППЗОП. Иска се отмяната на решението, с което се установяват
нарушения и на община Червен бряг се определя финансова корекция, като
незаконосъобразно. Ответникът по делото - Зам.министърът на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОП
"РР" 2014г.-2020г., чрез процесуалния си представител, оспорва
жалбата, като неоснователна. По същество се излагат съображения, че актът, който
се обжалва е законосъобразен,
поради което и жалбата срещу него следва да бъде оставена без уважение.
Претендират, направените по делото разноски. От доказателствата по делото във връзка с
оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима,
като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване,
срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване. От събраните по делото доказателства, преценени
поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната фактическа
обстановка: На 02.11.2016г. между Управляващия орган по
Оперативна програма "Региони в растеж" – Главна дирекция
"Градско и регионалното развитие" към Министерство на регионалното
развитие и благоустройство и община Червен бряг е сключен административен
договор № BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от
ИСУН - BG16RFOP001-2.001 – 0019- С01, № РД – 02 – 37 – 238/ 02.11.2016г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"РР"/2014-2020/,
за изпълнение на проектно предложение „Реконструкция, модернизация и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на „За обект комплекс за култура
и изкуство“. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта, стойността на
безвъзмездната финансова помощ / 100% /, условията на изпълнение на проекта. Въз основа на така сключения договор, от
бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет
"Избор на изпълнител за извършване на строително – монтажни работи за
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на „За обект комплекс за култура
и изкуство“, находящ се в гр.Червен бряг. Обществената поръчка е открита и публикувана на
09.05.2017г., чрез публично състезание. Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, бенефициента е сключил договор, със спечелилото поръчката дружество,
а именно Договор № BG16RFOP001-2.001 – 0019 – С01 – S – 01/ 20.10.2017г., с
изпълнител „Мега Хидрострой“ ЕООДна стойност 1 848 680,48 лева, без
ДДС, / 2 218 416,58 лева, с ДДС/ и предмет на договора: „Реконструкция,
модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на „За обект
комплекс за култура и изкуство“, находящ се в гр.Червен бряг. При извършен предварителен контрол по договор №
BG16RFOP001-2.001 – 0019- С01 от 02.11.2016г. е изпратено писмо за нередност. Във връзка с постъпил сигнал за нередност № 415,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в УО е извършена проверка,
резултатите, от която са изложени в докладна записка от Началник отдел
„Контрол на обществените поръчки и нередности“, ГД „СППРР“, изх. № 91 – П – 208/
14.06.2018г. На 15.06.2018г. управляващия орган е изпратил писмо
с изх.№ 99-00-6-635/1 до бенефициента, с което го уведомява за постъпил
сигнал за нередност № 415, както и за изложените в сигнала нередности. На
03.07.2018г. бенефициентът е депозирал при управляващия орган своите
възражения, видно от писмо вх. № 99 – 00 – 635/2/ 03.07.2018г. След разглеждане на възражението от страна на
Началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ относно
приключване на процедурата по администриране на сигнал със съмнение за
нередност № 415 от Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР за извършена
нередност при изпълнение на сключен договор по ОП“РР“ 2014-2020 до
управляващия орган на 03.08.2018г. е представена докладна записка. След анализ на доказателствата и възраженията на
бенефициента органът е издал и обжалваното Решение рег.№ РД-02-36-970/
23.08.2018г., с което: 1. Установена е нередност на бенефициента – община Червен
бряг, по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и по т.5 „Липса
на публикация за удължаване на срока за получаване на офертите в процедурата“
от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/ 2017г., относно нарушенията, посочени в Раздел I
Фактическа обстановка, т.1 „Описание на нарушенията; 2. Установено е извършването на нарушения, допуснати
от бенефициента – община Червен бряг по смисъла на чл.2,ал.2 от ЗОП във вр. с
чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП, чл.67,ал.1 във вр. с чл.47,ал.3 от ППЗОП вр. с
чл.67,ал.6 от ЗОП вр. с чл.2,ал.1,т.1,2 и 3 от ЗОП, чл.100,ал.6 и ал.7 от ЗОП
вр. с чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП и чл.70,ал.7,т.2 вр. с чл.70,ал.5 от ЗОП и
чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП и чл.33,ал.1 от ППЗОП, относно нарушенията, посочени
в Раздел I Фактическа обстановка, т.1 „Описание на нарушенията и 3. На основание т.9 и т.5 от Приложение 1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансовата
корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от разходите
върху договора, описани по – горе в общ размер на
2 218 416,58 лева, с ДДС, а именно – 110 920,83 лева, с
ДДС. Изложени са мотиви, че при обявяването на обществената поръчка са въведени
ограничителни изисквания, поискано е доказване на съответствие с критериите
за подбор на етап подаване на офертата и др. Приетото от управляващия орган за допуснати от
бенефициента нарушения е, както следва: 2.1. По отношение на нарушението на чл.2,ал.2 от ЗОП
органът по управление е констатирал, че в обявлението по настоящата
обществена поръчка е включено изискване към участниците да бъдат вписани в
Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ при Камарата на
строителите в Р България за Първа група – Четвърта категория и Трета група –
Трета категория. Прието е, че изискванията за наличие на вписване на
участниците за трета и четвърта категория е обосновано, с оглед
обстоятелството, че съобразно Техническия паспорт сградата, обект на
реконструкция е от 3 – та категория от една страна, а от друга тя е
4 464 кв.м. и попада в обхвата на чл.137,ал.-1,т.4,б.“б“ от ЗУТ –
жилищни и смесени сгради със средно застрояване, сгради и съоръжение за
обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м. или с
капацитет от 100 до 200 места за посетители – от друга страна. По отношение на изискванията за вписване в ЦПРС за
конкретизираните групи е прието, че с оглед характеристиката на обекта – като
общественообслужващо строителство, същия попада в обхвата на 1 – ва група,
съгласно чл.5,ал.1,т.1 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС.
Обектът обаче не попада в нито една от хипотезите на чл.5,ал.1,т.3 от същия
Правилник, респ. в обхвата на „трета“ група обекти. В посочената група обекти
попадат строежи от енергийната инфраструктура, а именно строежи по
чл.137,ал.1,т.3,б.“б“ от ЗУТ – елементи на енергийната инфраструктура и други
мрежи, съоръжения и инсталации, непопадащи в горните категории; строежи по
чл.137,ал.1,т.3б.“д“ от ЗУТ – електрически централи и топлоцентрали с мощност
до 25 мегавата, с изключение на обекти за производство на енергия по
чл.147,ал.1,т.14 и строежи по чл.137,ал.1,т.3,б.“ж“ от ЗУТ – реконструкция и
основен ремонт на строежите от тази категория. Изискването е мотивирано от
възложителя с обстоятелството, че от изпълнителя се изисква газификазция и
извършване на основен ремонт на електрическа инсталация, водопровод и
канализация, които строителни работи, съставляват елементи на техническата
инфраструктура на сградата и липсата на такава регистрация на строителите
може да доведе до невъзможност сградата да се въведе в експлоатация. Според
УО обектите по поръчката не могат да се квалифицират като „техническа
инфраструктура“ по смисъла на чл.64,ал.1 от ЗУТ от една страна, а от друга –
вписването на строителя в ЦПРС не е предпоставка за въвеждане на обекта в
експлоатация, съобразно чл.14 от Наредба № 2 / 31.07.2003г. за въвеждане в
експлоатация на строежите в Р България и минимални гаранционни срокове за
изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти. Изискването за вписване в ЦПРС за обекти от трета
група, поставено от възложителя е неотносимо и прекомерно спрямо предмета и
обекта на обществената поръчка, което е довело до необосновано ограничаване
на евентуалното участие на потенциални лица в процедурата, които не са
вписани в този регистър. 2.2. По отношение на нарушението по чл.67,ал.1 във
вр. с чл.2,ал.1 от ЗОП е констатирано, че в Раздел III - III „Минимални
технически и професионални способности“, т.64 е заложено следното условие: „Участниците
следва да са изпълнили дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези
на поръчката, /минимум един или повече изпълнени обекта/ през последните 5
години, считано от датата на подаване на офертата.“ Под такива дейности
следва да имат предвид следните : извършване на дейности по общо изграждане и
/ или реконструкция и / или основен ремонт и / или възстановяване с включени мрежи
за енергийна ефективност на сгради и съоръжения за обществено обслужване с
мин. разгъната застроена площ от 1000 кв.м. или с капацитет над 100 места. За
доказване на изискването участниците представят Списък на строителството,
идентично или сходно с предмета на поръчката, който се попълва в част IV,
раздел „В“, т.1 а от ЕЕДОП, придружен с удостоверения за добро изпълнение,
които съдържат стойността, датата на която е приключило изпълнението,
мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните
изисквания. Прието е от органа, че последното е нарушение на
чл.67,ал.1 от ЗОП, тъй като съгласно посочения текст участникът декларира
липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор
чрез представяне на ЕЕДОП, като доказването на декларираните обстоятелства е
необосновано да бъде поискано още на етап подаване на оферти, тъй като по
този начин се създава необоснована административна тежест. Според органа е
налице и нарушение на чл.47,ал.3 от ППЗОП, в който изрично са посочени
документите, които следва да приложат участниците в процедурата. 2.3. Относно нарушението на чл.2,ал.2 от ЗОП е
прието, че в т.25 от Раздел Х от документацията, изготвена от възложителя е
въведено условие, че „Непредвидените разходи не могат да бъдат по – малко от
5 % от стойността на СМР и повече от 10 % от стойността на СМР“. Непредвидени
разходи по смисъла на процесната обществена поръчка са разходите, свързани с
увеличаване на заложени количества СМР и / или добавяне на нови количества или
видове СМР, които към момента на разработване и одобряване на технически или
работен инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но
при изпълнение на дейностите са обективно необходими за въвеждането на обекта
в експлоатация. Във връзка с това условие са постъпили две
запитвания по процедурата, от различни участници, тъй като за тях е било
неясно какви са точните изисквания на възложителя по отношение на
непредвидените разходи като по този начин са били възпрепятствани от
изготвяне на редовна оферта. В отговор на постъпилите запитвания в разяснение
от 02.06.2017г. възложителят е отговорил, че непредвидените разходи трябва да
бъдат от 5 до 10 процента от стойността на СМР, като участниците не следва да
оферират стойности под долния праг от 5 %, а в разяснението от 12.06.2017г.
възложителят е отговорил, че непредвидените разходи трябва да са в границите
от 0 % до 10 % от стойността на СМР, допускайки участниците да оферират
процент под първоначално заложения долен праг от 5 % и потвърден с
разяснението от 02.06.2017г. Разяснението е било дадено след публикуването на
едно решение за одобряване на обявление за изменениеили допълнителна
информация от 07.06.2018г., като възложителят не е публикувал ново решение за
промяна на условията на поръчката и не е удължил обявените срокове в
процедурата, а с разяснения по документацията е извършил промени, които
засягат изискванията към офертите на участниците и изпълнението на поръчката.
Прието е, че е налице нарушение на чл.180 от ЗОП, както и на чл.100,ал.6 и
ал.7,т.1 от ЗОП, като е следвало да публикува Решение за одобряване на
обявление за изменение или допълнителна информация и да удължи обявените
срокове, което не е извършил. 2.4. Относно последното нарушение на чл.70,ал.5 от
ЗОП е прието, че одобрената от възложителя Методика за оценка на подадените
оферти се извършва по посочените показатели и съответните им относителни
тежести и съгласно комплексната оценка по следната формула : KON = TON х 0,50
+ ФON х 0,50 ; Технически показатели :TON = TO1 + TO2, където TON е
техническата оценка на офертата на участника N ; TO1 е оценката по
подпоказател „Организация и професионална компетентност на персонала –
експертен и трудов, на който е възложено изпълнението на поръчката“, TO2 е
оценката на подпоказател „Срок за изпълнение на строителството“ ; И Ценови
показател, където ФON = ФO1, където: ФON е финансовата оценка на офертата на
участника N ; ФO1 е оценката по подпоказател „Финансова оценка за изпълнение
на строителството“. От Раздел III.2.3. от методиката и от отговор на въпрос №
8 с изх. № 38 – 00825/1/ от 02.06.2017г. е видно, че никъде не са заложени
минимални изисквания относно професионалната компетентност на персонала –
експертен и трудов. За въпросния подпоказател възложителя е заложил
участниците да получат най – висок брой точки – 60, като е въведена 6 –
степенна надграждаща система за оценяване, съответно с 10, 20, 30, 40, 50 и
60 точки, като условията са предвидени за организация на персонала. За
получаването на максимален брой точки е заложено участниците да изпълнят
следното условие : „Посочени са и други организационни мерки – по преценка на
участника, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани
като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе
до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Прието е, че е налице
неяснота как да бъде изготвено техническото предложение така, че да се
получат максимален брой точки, тъй като възложителят не е разяснил защо
изисква други организационни мерки и с какво биха способствали те за
гарантиране на по – качественото изпълнение на поръчката, което би довело до
съмнение, че поради неясния характер на методиката участниците са поставени в
ситуация да изготвят техническите си предложения без да знаят предварително
как биха били оценени те. Предвидено е предложението да се оценява с 10
допълнителни точки при наличие на всяко едно от изрично посочени шест
обстоятелства, като максимумът от 60 точки получава офертата, която съдържа
освен минимално необходимите две обстоятелства и всичките шест допълнителни
такива. Според органа е налице нарушение на чл.70,ал.5 от ЗОП, както и на
чл.33,ал.1 от ППЗОП. В поръчката на общината, по показател „Организация на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ е оценявана
пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, а именно
наличието или липсата на определени предварително изброени обстоятелства,
като подобен показател е прието, че е неправомерен. Освен, че е неясно за
участника какво да включи в офертата си, УО е приел, че на комисията, като
помощен орган е предоставена неограничена свобода да прецени дали участникът
отговаря или не на изискванията за получаване на по – голям брой точки или
не, поради това, че членовете на комисията е следвало да преценят дали
предложените мерки са обосновани и дали тяхното включване ще доведе до
повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Дефиницията на
„обосновано“, дадена от възложителя също не внася допълнителна яснота, тъй
като според нея „обосновано“ е „обяснение за приложимостта и полезността на
предложените дейности при изпълнението на поръчката“, т.е. отново е налице
неяснота и възможност за субективизъм при оценяването. Освен посочените по –
горе нарушения на чл.70,ал.5 от ЗОП и на чл.33,ал.1 от ППЗОП е прието, че е
налице и нарушение на чл.70,ал.7 от ЗОП. Нарушенията по т.2.1., 2.2. и 2.4 са квалифицирани
като такива по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за
избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Нарушението по т.2.3. е квалифицирано като такова по
т.5“Липса на публикация за удължаване на срока за получаване на офертите в
процедурата“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/
процедура за избор с публична покана“ към Приложение № към чл.2,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности като най – близка хипотеза към случая. Видно от представената по делото заповед № РД – 02 –
36 -902 /25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Деница
Николова – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е
определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020г. При така установената фактическа обстановка съдът
намира от правна страна следното: Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу Решение №
РД-02-36- 970/ 23.08.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП
"РР"2014-2020, с което по отношение на общината в качеството
ѝ на бенефициент по проект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност на „За обект комплекс за култура и изкуство“
са установени нередности по т.9 и т.5 от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, установени са нарушения на чл.2,ал.2 от
ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП, чл.67,ал.1 във вр. с чл.47,ал.3 от
ППЗОП вр. с чл.67,ал.6 от ЗОП вр. с чл.2,ал.1,т.1,2 и 3 от ЗОП, чл.100,ал.6 и
ал.7 от ЗОП вр. с чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП и чл.70,ал.7,т.2 вр. с чл.70,ал.5
от ЗОП и чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП и чл.33,ал.1 от ППЗОП и е определена
финансова корекция в размер на 110 920,83 лева, с ДДС, поради което с
него се засягат права и законни интереси на адресата - жалбоподател по
делото. След извършване на цялостна проверка на
законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168,ал.1 от АПК,
съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на
оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на
жалбоподателя като адресат на акта. В чл.1,ал.1
от ЗУСЕСИФ се определя националната институционална рамка за
управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова
помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна
финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите
разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1,ал.2
от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон
са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по
програми на Р.България. В раздел III от глава пета от Закона са
регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и
извършване на финансови корекции. В чл.69,ал.1
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2,т.36
и т.38 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013. В случая няма спор, че настоящия казус попада в
приложеното поле на закона. Съгласно чл.73,ал.1 от същия, актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното
решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид
представената Заповед № РД 02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е
постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона
писмена форма - чл.59,ал.2
от АПК вр. чл.73,ал.1
от ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното, съдът намира, че актът не страда
от пороци, водещи до неговата нищожност. От формална
страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията
на чл.59,ал.2,т.4
от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта. Съгласно чл.73,ал.2
от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на
закона е спазено. От Община Червен бряг е постъпило възражение, което УО е
обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73,ал.3
от ЗУСЕСИФ. Съдът намира, че при постановяване на оспореното
решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа
обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между
страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на
определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция
е законосъобразна по основание. Съгласно чл.73,ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по
размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70,ал.1
от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на изрично посочени основания, като т.10 на чл.70,ал.1 предвижда
като такава нередност, съставляваща: 1. нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие
или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент
№ 1303/2013 (съответно чл. 2, (7)
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152,
(1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно чл.70,ал.2
от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 /сегашна т.10/ се посочват в акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС №
57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/17 г./, с която Министерският
съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат
финансови корекции - чл.2,ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от
Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл.70, ал.1
от ЗУСЕСИФ. По делото е безспорно, че първият елемент на
определението за нередност е налице – Община Червен бряг има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по
възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание. Спорен е въпросът дали описаните в решението на
органа, като нарушения могат да се приемат за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента. Доказателствата по делото установяват, че по
отношение на първото нарушение, тезата на административният орган, че
възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните други
участници в обществената поръчка, тъй като видно от текста на обявлението за
поръчката е заложил изискване за вписване на участника в ЦПРС при камарата на
строителите за Първа група – Четвърта категория и за Трета група – Трета
категория. С оглед общата застроена площ от 4 464 кв.м. на сградата,
предмет на възложената обществена поръчка, тя попада в обхвата на Първа група
строежи, а именно строежи от високо строителство / жилищно,
общественообслужващо, промишлено/ прилежащата му инфраструктура, електронни
съобщителни мрежи и съоръжения/ - Четвърта категория – жилищни и смесени
сгради със средно застрояване, сгради и съоръжения за обществено обслужване с
РЗП от 1000 до 5000 кв.м. или с капацитет от 100 до 200 места, съобразно
разпоредбата на чл.5 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС вр. с
чл.137,ал.1 от ЗУТ. Според същия Правилник – чл.5,ал.6, Трета група, трета
категория, визира елементите на енергийната инфраструктура и други мрежи,
съоръжения и инсталации; електрически централи и топлоцентрали с мощност до
25 мегавата и реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория. Няма
как да се приеме, че сградата на читалището и прилежащите му части –
библиотека, читалище и клуб на пенсионера, попадат в последната категория
строежи. Обстоятелството, че в сградата се предвижда изграждането на
газификация, както и основен ремонт на електрическата инсталация, водопровод
и канализация, не променя категорията на строежа и не го прави такъв, който
касае елементите на енергийната инфраструктура, съоръжения и инсталации, т.е.
те не са такива съоръжения и инсталации извън сградата, чийто ремонт се прави
независимо от нея, те са такива, които обслужват сградата и са свързани с нея
и с основания ремонт на сградата, която попада в Първа група, Четвърта
категория, както вече бе посочено. В разпоредбата на чл.14 от Наредба № 2 /
31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р България и
минимални гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни
обекти, изчерпателно са изброени условията, при които Комисията съставя
протокол обр.16 с решение за отказ за приемане на строежа, като видно от
текста е, че липсата на вписване в ЦПРС не е такова условие. В този смисъл и
възраженията на жалбоподателя за невъзможността обектът да бъде въведен в
експлоатация по тази причина са неоснователни. Според разпоредбата на чл.59,ал.2 от ЗОП
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.Поради
това и съдът намира, че е нарушена забраната на чл.2,ал.2
от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Непосочването на такава възможност за лицата, които
не са вписани в ЦПРС за трета група, трета категория, за доказване на
изпълнението на изискванията по поръчката, е било възможно да разубеди такива
потенциално заинтересовани лица, които е възможно да са се въздържали от
участие, поради това, че не отговарят на едно от изискванията на възложителя. Безспорно е, че с последната редакция на ЗОП,
законодателят се опитва да въведе изискванията на правото на ЕС досежно
обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на
публичните средства; средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми; средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на
водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги; средствата на
дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Целта с
новоприетия през 2016г. ЗОП е и облекчаване на административната тежест за
участниците в процедурата, както и спазване на принципите за
равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и
лоялна конкуренция. Тези принципи, прогласени в чл.2,ал.1 от ЗОП в случая са
нарушени. Второто твърдяно като допуснато нарушение, според
съда също е доказано. От доказателствата по делото е видно, че възложителят
още на етап подаване на оферта, в раздел III - III „Минимални технически и
професионални способности“, т.64 е поискал от участниците да представят
документи за изпълнено строителство и за доказване на съответствието му със
заложените критерии за подбор, които да са част от офертата на изпълнителя.
По този начин възложителят е поставил изискване участниците, освен
деклариране на съответствие с поставеното изискване чрез представяне на
Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), да представят и
доказателствата, описани по – горе. Това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя,
като в подаденото от него възражение се посочва, че с тези действия не е
извършено нарушение, тъй като съгласно чл.67,ал.5 от ЗОП възложителят може да
изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от
документите, с които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП по всяко време,
поради което и това действие не следва да се счита за нарушение. Съдът намира, че тези изисквания от страна на
бенефициента – за представяне на доказателства на етап "оферта" са
в противоречие с чл.67,ал.1
от ЗОП и създават необоснована административна тежест за
потенциалните участници в процедурата, а оттук се нарушава и принципа за
пропорционалност, съобразно чл.2,ал.1,т.3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.67,ал.1
от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта,
кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и
съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на
цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е
включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с
критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление за участие
или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на
основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл.67,ал.5
и ал.6 от ЗОП
са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на
декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко
време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част
от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато
това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и
задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията
за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за
подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково
споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от
участника, определен за изпълнител. С оглед това, обоснован и правилен е
изводът на органа, че поставянето в конкретните процедури за възлагане на
обществени поръчки на изискване за представяне от кандидатите на
доказателства за вече изпълнени подобни поръчки, като част от офертата е в
нарушение на чл.67,ал.1
от ЗОП. В тази връзка, съдът не споделя възражението на
жалбоподателя, че тези допълнителни изисквания не са представлявали пречка
пред участниците, тъй като всички участници в един момент е следвало да
представят исканите доказателства. Липсва гаранция, че други субекти, които
са искали и могли да участват в процедурата, не са били обезсърчени от тези
допълнителни изисквания и изобщо не са взели участие. Именно подобна
неблагоприятна възможност е искал да избегне законодателя, като е въвел
изискването на чл.67,ал.1
от ЗОП. Третото твърдяно като нарушение относно неяснотата
във връзка с размера на непредвидените разходи, според съда също е доказано. Не се спори по делото, че в документацията за
участие в т.25 от раздел Х възложителят е поставил условие, че непредвидените
разходи не могат да бъдат по – малко от 5 % и повече от 10 % от стойността на
СМР. Относно това, че условието е неясно за участниците говорят и поставените
от тях запитвания. В тази връзка обаче дадените разяснения от страна на
възложителя не са изяснили неяснотите, а напротив. В първото от разясненията
е посочено, че непредвидените разходи могат да бъдат в диапазона от 5 % до 10
%, а във второто – от 0 % до 10 %. Съответно при подаването на офертите от
двамата кандидати те са оценени с различен брой точки именно, поради посочени
различни размери на непредвидени разходи, като офертата с 0 % непредвидени
разходи е получила по – висок брой точки, за разлика от втората такава - с 5
% такива разходи. В този смисъл и дадените различни разяснения безспорно са
довели до неясноти и са повлияли пряко върху процедурата по обществената
поръчка. Освен това с разяснението от 12.06.2017г.
възложителят е променил предварително обявената документация за участие, с
което е нарушена разпоредбата на чл.100,ал.6 вр. с ал.7 от ЗОП / в
приложимата редакция/, тъй като след изтичането на срокoвете по ал. 3 – 5
възложителят може да публикува многократно обявления за изменение или
допълнителна информация за промени в условията на процедурата само, когато
удължава обявените срокове. В случая липсва публикация за удължаване на срока
за получаване на офертите, поради което и правилно нарушението е
квалифицирано като нередност по т.5 от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Следващото и последно твърдяно нарушение за
приложението на незаконосъобразна методика, според съда също е доказано по
делото. В процесния административен акт установеното
нарушение се състои в прилагане на незаконосъобразна методика относно оценка
по Технически показател и подпоказател, касаещ „Организация и професионална
компетентност на персонала – експертен и трудов, на който е възложено
изпълнението на поръчката“. Относно въпросния подпоказател възложителят,
както бе посочено и по – горе е въвел шестстепенна система за оценяване с
надграждане, съответно с от 10 до 60 точки, като надграждащите условия са
предвидени за организация на персонала. За да бъдат получени 60 точки от
съответен изпълнител е заложено участниците да изпълнят следното условие „
Посочени са и други организационни мерки – по преценка на участника, извън
посочените в изискванията на възложителя, които са описани като вид, обхват и
съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване
качеството на изпълнение на поръчката“. Правилно е прието от органа, че по отношение
оценяването на подпоказател TO1 възложителят не е осигурил потенциалните
участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от
поставяне на субективна оценка. Утвърдената методика за оценка позволява
техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация на
възложителя не само да не бъде отстранено, но и да бъде оценено. Освен това,
за потенциалните участници в процедурата остава неяснотата какви следва да
бъдат другите организационни мерки, които те сами трябва да посочат и с какво
биха способствали за гарантиране на по – качествено изпълнение на поръчката,
като възложителя не е изяснил и защо ги изисква. Преценката на органа, че възложителят не е осигурил
на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател, защото не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, съответства
на установените при проверката факти. Установените нарушения съответстват на дадената им
от УО правна квалификация по чл.70,
ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП,
вр. чл. 70,
ал.5, вр. с чл.33,ал.1 от ППЗОП вр. с чл. 2,
ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. Разпоредбите на чл.70,ал.5
и ал.7 от ЗОП
поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Именно чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от
допуснатите оферти е най-качествена и изгодна. Методиката за оценка следва да
съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника.
Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента
на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. С
разпоредбата на чл.70, ал.7
от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване на
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1.
Да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. Да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и 3. Да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В настоящия случай е
неясно как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената
методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни
инструкции за начина на определяне на оценката за подпоказател TO1.
Присъждането на оценката не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето
на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на
комисията, недостатък, който не може да бъде преодолян и от предоставената
дефиниция на понятието „обосновано“, която както бе посочено и по – горе също
е неясна и субективна. Участието на членове от комисията, които притежават
необходимата квалификация и опит, за да оценят обективно представените им
предложения, също не могат да санират описаното нарушение, тъй като за да
направят обективна оценка те трябва да имат обективни критерии, които да са
зададени от възложителя, което в случая не е така. В този смисъл, както
правилно е приел и УО, методиката има разубеждаващ ефект по отношение на
потенциалните участници в процедурата. Възраженията
на Община Червен бряг пред съда за липсата на нарушения на ЗОП са идентични
със заявените пред УО и свързани със свободата на възложителя да определя в
кой момент участниците и кандидатите да предоставят всички или част от
документите, които доказват информацията, посочена в ЕЕДОП, както и методите
на оценка на офертите. Законът за
обществените поръчки и правилникът за прилагането му действително
предоставят на възложителя възможност да определи критериите и методите на
оценка на офертите, при определени ограничения. Част от тези ограничения са
критериите да са свързани с предмета на поръчката, да гарантират реална
конкуренция и оценката да не зависи от пълнотата на изложението. В конкретния
случай именно включването на допълнителни данни в офертата води до
по-високото ѝ оценяване, поради което е налице нарушение на законовата
забрана. Така описаните по - горе нарушения на ЗОП /
съответно по т.2.1, 2.2. и 2.4/ са квалифицирани като нередности по т.9
„Неправомерни критерии за подбор и / или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие” от Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка / процедура за избор с
публична покана” към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, а нарушенията по т.2.3 са квалифицирани като нередности по т.5
„Липса на публикация за удължаване на срока за получаване на офертите в
процедурата“ от същото Приложение № 1. За въпросните нарушения се предвижда
налагане на 25 % финансова корекция, който процент може да бъде намален на 10
или 5, в зависимост от тежестта на нарушението. Във всички случаи органът е
взел предвид обстоятелството, че процедурата е „публично състезание“,
обявлението не е публикувано в Официален вестник на ЕС, респ. липсва
трансграничен интерес. Взето е предвид обстоятелството, че подаването само на
две оферти води до извода за незадоволително ниво на конкурентност, но поради
това, че нито един от участниците не е бил отстранен на основание разглежданите
условия, но е било възможно евентуално разместване в класирането, това е
послужило за довод от страна на органа да намали размера на финансовата
корекция до 5 %. При определяне на минималния размер на финансовата корекция
е взето предвид и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата
не е било обжалвано. С това следва да се приеме, че е налице и вторият
елемент от определението за нередност. Съгласно чл.7 от Наредбата при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи,
процентът на финансови корекции не се натрупва, в този случай се
индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което в акта по чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на
най – високия приложим процент. В случая нарушенията, посочени по-горе, са с еднакъв
процентен показател - 5 %, поради което на бенефициента законосъобразно е
определена финансова корекция в размер на 5 %. Предвид разпоредбата на чл.7
от Наредбата направеният от съда извод за законосъобразност на всичките
описани нарушения потвърждава законосъобразността на крайния извод на
административния орган - за налагане на финансова корекция в размер на
110 920,83 лева, с ДДС, представляваща 5 % от разходите върху договор
№BG16RFOP001-2.001-0019 – СО1 - S – 01/ 20.10.2017г. с изпълнител „Мега
Хидрострой“ ЕООД на стойност 1 848 680,48 лева, без ДДС.
Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнителя в
размер на 2 212 333,26 лева с ДДС. По отношение на третият елемент – нарушението да има
или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и
наведените в тази връзка възражения от жалбоподателя, съдът намира следното: В константната си практика ВАС приема, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува
и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет,
като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36)
Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда
на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на
принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват
нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни
изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би
могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе
до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй
като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства
на етап оферта, както и неясните критерии за оценяване на офертите,
ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се
приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите
разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки. Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент
от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност,
представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70,ал.1,т.10
от ЗУСЕСИФ. Неоснователно е възражението на Община Червен бряг
за недоказаност от ответника на допусната нередност и реална или хипотетична
вреда на средствата от ЕСИФ. Самия характер на допуснатите нарушения води до
извод за невъзможност за определяне на реалната вреда от тях, тъй като не
може да се установи колко кандидати биха участвали и какви условия биха
предложили. По отношение на хипотетичните вреди нееднократно СЕС дава
тълкуване на идентични дефиниции на разпоредбата на чл. 2, т.36
от Регламент 1303 / 2013 и становището е за наличие на нередност и
тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В
конкретния случай допуснатите нарушения при провеждане на обществената
поръчка ограничават кръга на участниците и нарушават принципа за осигуряване
на конкурентна среда. При липсата на посочените нарушения хипотетично е
възможно участие в процедурата да вземат по-голям кръг лица, които да
предложат и по-ниска цена на изпълнение. Следователно нарушенията засягат,
както първоначалния кръг лица, така и бъдещото изпълнение. Самия законодател,
приемайки Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции въвежда фикция за наличие на реална или
хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. След като посочените в наредбата
нарушения представляват нередност, то те водят до причиняване на реална вреда
или възможност за нанасяне на вреда на бюджета. Следователно само обстоятелството,
че посочените от ответника нарушения попадат измежду изчерпателно посочените
в наредбата е достатъчно за доказване, че те представляват нередност, респ. е
налице реална или хипотетична вреда. Нормативният акт – цитираната по-горе наредба –
определя за кои установени нарушения се прилага диференциалния метод и за кои
пропорционалния метод. В приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата са
определени, както видовете нередности, така и определяне на финансовата
корекция за тях по пропорционалния метод и процентните показатели. След като
с нормативен акт е определен метода и размера на финансовата корекция за
нарушението, то е достатъчно посочването на разпоредбата от наредбата, където
попада конкретното нарушение в административния акт. Органът не дължи
излагане на подробни мотиви защо по отношение на конкретното нарушение следва
да бъде приложен пропорционалния метод, тъй като тази преценка е направена
вече от законодателя и е известна на всички, включително и на адресата на
решението. Мотиви се дължат по отношение на приетия процентен показател, тъй
като е предоставена оперативна самостоятелност на управляващия орган във
всеки конкретен случай да определя в посочените в наредбата граници процент
на финансова корекция. В конкретния случай съдът намира, че управляващия
орган правилно е квалифицирал установените нарушения на чл.2,ал.2 от ЗОП във
вр. с чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП, чл.67,ал.1 във вр. с чл.47,ал.3 от ППЗОП вр.
с чл.67,ал.6 от ЗОП вр. с чл.2,ал.1,т.1,2 и 3 от ЗОП, чл.100,ал.6 и ал.7 от
ЗОП вр. с чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП и чл.70,ал.7,т.2 вр. с чл.70,ал.5 от ЗОП и
чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП и чл.33,ал.1 от ППЗОП, като попадащи в хипотезите на
т.9 и т.5 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – неправомерни
критерии за подбор. При наличието на тези нарушения на националното
законодателство е налице нередност по смисъла на Регламент
1303 / 2013. В оспореното решение органът е изложил мотиви за
прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е
посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да
бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато
финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата – чл.72,ал.3
от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова
корекция в размер на 5 % /предвид даденото на органа право да намали тази
корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението/, като
органът е посочил, че налага санкция в размер на 5 % поради поставяне на
ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните принципи
регламентирани в чл.2 от ЗОП,
т.е. съдържат се мотиви, поради което и съдът приема, че от формална страна
органът е изпълнил задължението си. В тази връзка следва да се има предвид и това, че в
т.9 и т.5 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата изрично
законодателят е посочил, че корекцията е в размер на 25 %, като само и
единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 %
или на 5 %. Т.е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни
по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от
предоставената възможност и с оглед извършените и посочени по-горе нарушения,
е намалил размера на корекцията на 5 %, като е изложил мотиви за това. Спазено е изискването на чл. 7 от Наредбата, като е
определена обща корекция. Правилно е определена и основата, върху която е
определена финансовата корекция – 5 % от размера на сключения, в резултат на
проведената обществена поръчка договор, предвид липсата на данни,
безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата
предоставени от ЕСИФ. Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното
Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма,
спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като
съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и
не са налице основания за отмяната му. Предвид изхода на делото и на основание чл.143,ал.4
от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в
размер на 4 367,05 лева, представляващи адвокатско възнаграждение,
съгласно представените копие от фактура и анекс към договор за процесуално
представителство. Водим от горното, Административният съд Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Червен бряг,
представлявана от Кмета на общината Данаил Николов Вълов против Решение № РД
– 02 – 36 – 970 / 23.08.2018г. на Заместник министър и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж " 2014-2020
Деница Николова, с което във връзка с проведена обществена поръчка с предмет
„"Избор на изпълнител за извършване на строително – монтажни работи за
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на „За обект комплекс за култура
и изкуство“, финансиран от ОПРР 2014 – 2020 на територията на гр.Червен бряг
по договор за БФП № BG16RFOP001-2.001-0019-С01 е приключен сигнал за
нередност, установена е нередност на бенефициента, установени са извършени
нарушения, допуснати от възложителя и е определена финансова корекция в
размер на 110 920,83 лева с ДДС, представляваща 5 % от разходите по
договор : № BG16RFOP001-2.001- 0019 – С01 – S – 01 от 20.10.2017г., с
изпълнител „Мега Хидрострой“ ЕООД, като неоснователна. ОСЪЖДА Община Червен бряг да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020,
направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на
4 367,05 лева. Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен
съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните. АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : |
||||||||||