Р Е Ш Е Н И Е
№ 525/18.7.2019г.
гр. Пазарджик
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик, IV-ти
състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети юни, две хиляди и
деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ: ВАСКО
НАНЕВ
при секретаря
Д. Г., като разгледа докладваното от съдия Нанев административно дело № 537, по
описа на съда за 2019 г., намери за установено следното:
Образувано е
по жалба на Община Пещера, подадена чрез кмета Николай Зайчев, против Решение №
РД-02-36-514/17.04.2019 г. за определяне на финансова корекция, издадено от
заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
С
обжалваното решение, за нарушения по ЗОП и разпоредба на ЕС: чл. 160 от Регламент
(ЕС ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета, Регламент (ЕС) №
1303213 на Европейския парламент и на Съвета, е предвидена финансова корекция в
размер на 5 % от разходите по договор с изпълнител „Заводски
Строежи-ПС-Пазарджик“ ЕАД.
В
разпоредителната част на решението е записано, че изчислената корекция е в
размер на 17 009,34 лева с ДДС и следва да не се верифицира при обработка
на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху
стойността на разходите по договорите с изпълнители в общ размер на
340 186,79 лева.
В жалбата се
развиват подробни съображения за незаконосъобразност на оспореното решение.
Иска се от съда да отмени решението на зам.-министъра на МРРБ в частта, с която
на Община Пещера се налага финансова корекция в размер на 5 % от разходите по
договор за безвъзмездна помощ. Прави се възражение, че са налице съществени
неточности, изцяло в ущърб на Община Пещера, най-значимата от които е при
изчисляването на финансовата корекция. Изчислената финансова корекция е в
размер на 17 009,34 лева, като неправомерния разход е изчислен върху стойността
на разходите на договорите с изпълнители в общ размер на 340 186,79 лева с
ДДС. Сключеният договор, който е единствен по въпросната обществена поръчка, от
09.06.2017 г. с изпълнител „Заводски строежи-ПС-Пазарджик“ ЕАД е на стойност
301 734,02 без ДДС и 362 080,82 с ДДС. Претендира се юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът –
заместник-министърът на МРРБ, в представено писмено становище поддържа чрез
процесуалния си представител оспорения административен акт. Иска се жалбата да
бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира се юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът
намира, че жалбата е допустима, като подадена от активно легитимирана страна,
имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за нея, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Жалбата е
срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния
кодекс.
Министерството
на регионалното развитие и благоустройството, управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020 г“ (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и
регионално развитие, в качеството си на управляващ орган е сключило с Община
Пещера административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПРР 2014-2020 г. Ръководителят на програмата предоставя на бенефициента
безвъзмездна помощ за изпълнение на проектно приложение – повишаване на енергийната
ефективност на публична общинска сграда „Общински детски комплекс“ община
Пещера. Във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка със същия предмет и сключен договор със „Заводски
строежи-ПС-Пазарджик“ ЕАД, е издадено оспорваното решение за налагане на
финансова корекция.
С процесното
решение, зам.-министърът на РРБ определя финансова корекция на бенефициента Община
Пещера, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % върху
допустимите разходи по договор с изпълнител BG16RFOP001-2.001-0007-CO1-S-06 от 09.06.2017
г., с изпълнител „Заводски строежи-ПС-Пазарджик“ ЕАД, на стойност
301 734,02 лева без ДДС. Изчислената финансова корекция е в размер на
17 009,34 лева, като неправомерния разход е изчислен върху стойността на
разходите на договорите с изпълнители в общ размер на 340 186,79 лева с
ДДС.
В
решението се сочи, че е налице смесването на критериите за подбор и критериите
за оценка – нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т.
5 от същия закон и чл. 2, ал. 1 и т. 2 от ЗОП. В обявлението, в т. ІІІ.1.3. –
технически и професионални възможности, е посочен критерий, че участникът
трябва да разполага през целия период на изпълнение с технически лица за
осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството,
отговарящи на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. В Методиката за оценка, в т.
П2.1 – професионална компетентност на техническото ръководство при изпълнение
на строителството, оценките са точно фиксирани – 1, 6 и 10 точки, и се поставят
от Комисията, както следва: 1 точка – участникът е предложил изпълнението да се
осъществи от ръководен състав със следната професионална компетентност, т.е.
всеки един от членовете на този състав да е участвал в изпълнението от 0 до 1
броя обекти, на които са изпълнявани дейности по изграждане на инсталации и
довършителни строителни дейности; 6 точки – всеки един да е участвал в 2 броя
обекта, на които са изпълнявани дейности по изграждане на инсталации и
довършителни строителни дейности; 10 точки – участникът е предложил
изпълнението да се осъществи от ръководен състав със следната професионална
компетентност – всеки един да е участвал в изпълнението на 3 броя или повече
обекти, на които са изпълнявани дейности по изграждане на инсталации и довършителни
строителни дейности. Управляващият орган на ОПРР счита, че не е спазена
законовата забрана за включване на критерии за подбор, като показатели за
оценка, съгласно чл. 70, ал. 12 от ЗОП, доколкото като критерий за подбор е
посочено, че участникът трябва да разполага с екип от експерти. С критериите за
подбор е въведено изискване към професионалната компетентност на експертите, а
в Методиката за оценка се оценява професионалната компетентност на експертите,
изразяваща се в опита им.
Това
становище на административния орган е неправилно. В обявлението е посочено, че
участникът трябва да разполага през целия период за изпълнение с технически
лица за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на
строителството, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Съгласно чл. 163а
от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите.
Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация строителен инженер, инженер или архитект, както и лицата
със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и
„Техника“. В обявлението е посочено, че участникът трябва да разполага през
целия период на изпълнение на договора, който евентуално ще се сключи, със
съответните специалисти за осигуряване на техническото ръководство. Това
означава, че тези специалисти трябва да бъдат налице в периода след сключване
на договора до изпълнението на възложената поръчка, като възложителят е посочил
в обявлението минималните законови изисквания за образование на лицата с
техническа правоспособност. В Методиката за оценка жалбоподателят е посочил
правилата, по които ще се оценява професионалната компетентност на техническото
ръководство при изпълнение на строителството, като е обвързал оценката с
предходно участие на съответните експерти в строителство на обекти, сходни с
този на предмета на поръчката.
Не
е налице, според настоящия състав, нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, която
гласи, че възложителите нямат право да включват критерии за подбор като
показатели за оценка на офертите. Очевидно е, при така описаната фактическа
обстановка, че възложителят е предложил едни критерии за подбор – професионална
квалификация и образование, и съвсем други по съдържание показатели за оценка
на офертата – професионален опит. Не е налице смесване на критериите за подбор
с показателите за оценка на офертите.
На
следващо място, административният орган е приел, че в подпоказател П.2.4.
„Функционалност“ от Методиката, възложителят оценява техническото оборудване, с
което участникът предлага да изпълни поръчката. На оценка подлежи скеле и/или
подемни платформи и/или еквивалентно техническо оборудване, посредством което
се постига качество и функционалност на изпълнението, с което да покрие минимум
площ от 0 до 339,99 кв. м. вкл. Възложителят изрично е записал, че липсата на
ползването на оценяваното техническо оборудване от съответния оценяван
участник, попада в покривна площ от 0 кв. м. Възложителят оценява с 1 точка
участник, който не разполага с необходимото за изпълнение на поръчката
оборудване. Според административния орган, възложителят е допуснал оценяване на
предложения, които не отговарят на изискванията му, относно пълнотата и
съдържанието на офертите и/или не гарантират качествено и срочно изпълнение на
поръчката. Офертите на участниците, чиито предложения не отговарят на
изискванията на възложителя, подлежат на отстраняване на основание чл. 107 от
ЗОП. В същото време, обаче, помощният орган присъжда 1 точка на предложение, с
което се покрива площ от 339,99 кв. м. по този начин две или повече
предложения, които са различни по съществото си, се оценяват по един и същи
начин, което, според административния орган, означава, че Методиката
предпоставя неравното третиране на участниците.
Действително
е налице неяснота в поставения показател за оценка. Не става ясно, 1 точка ли
ще получи участник, с чието скеле се покрива минимум площ от 0 до 339,99 кв.
м., както и този участник, който не разполага с необходимото за изпълнение на
поръчката оборудване, тъй като същата липса се приравнява на 0 кв. м. Правилно
е становището на административния орган, че две или повече предложения, различно
по същество, се оценяват по един и същи начин, вследствие на което Методиката
поставя в неравноправно третиране участниците в поръчката.
Следващото
нарушение е описано по следния начин. Възложителят е поставил изискване
участникът да разполага през целия период на изпълнение с технически лица за
осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството,
отговарящи на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Управляващият орган е
констатирал, че въведеното, съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, условие
– лицата да са назначени по трудов договор, има като критерий за подбор
дискриминационен характер, тъй като налага на етап участие в процедурата,
заинтересованите икономически оператори да наемат по трудов договор лица, без
да имат сигурност, че ще спечелят поръчката. По този начин се ограничава
правото на участниците да ползват ресурсите на трети лица, съгласно чл. 65, ал.
1 от ЗОП.
Този
извод на административния орган е неправилен и не съответства с установената
фактическа обстановка. В обявлението, в пункт ІІІ.1.3. „Технически и
професионални възможности“ е записано, че участникът трябва да разполага през
целия период на изпълнение на поръчката с техническите лица за осигуряване на
техническото ръководство на строителството, отговарящи на изискванията на чл.
163а от ЗУТ. Това означава, че кандидатът ще следва да осигури такива
специалисти, назначени по трудов договор, в случай че му бъде възложено
изпълнението на поръчката след провеждане на съответната процедура.
Следователно въведеното условие няма дискриминационен характер, а поставя
всички кандидати в условията на равнопоставеност.
Следващото
нарушение се състои в това, че в Раздел ІІІ.1.3. от обявлението – „Технически и
професионални възможности“, е записано, че участникът трябва да разполага през
целия период на изпълнение с технически лица за осигуряване на техническото
ръководство при изпълнение на строителството, отговарящи на изискванията на чл.
163а от ЗУТ. Изискването за технически ръководител е да има завършено
образование с придобита образователна степен средно специално, с квалификация
„Строителство“ или висше с квалификация „Строителство“ или еквивалентно.
Административният орган е намерил, че разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 допуска
техническият ръководител да е строителен инженер, архитект или строителен
техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – т. 5 от ЗУТ. С оглед на това е стигнал
до заключението, че законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо
ръководство на строежите. По този начин са възпрепятствани от участие оференти,
разполагащи с персонал – технически ръководител, различен от посочените от
възложителя – напр. архитекти.
Това
становище не се споделя от настоящия съдебен състав. Възложителят е формулирал
изискването за вид образование и образователна степен широко, като изрично е
посочил „еквивалентно“, което в никакъв случай не демотивира участниците, които
разполагат със специалисти с друга специалност, напр. „Архитектура“.
Прието
е, че е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 от същия
закон, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, като в Раздел ІІІ.1.2. „Икономическо и
финансово състояние“, възложителят е изискал участникът да има реализиран
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на изпълнение на поръчката, а
именно – 600 000 лева за дейности по изграждане на инсталации и
довършителни строителни дейности, които попадат в обхвата на код 43.2. и 43.3.,
съгласно КИД-2008. Управителният орган е приел, че постановеното изискване за
реализиран оборот в сферата, попадаща в обхвата на обществената поръчка е
ограничително и в нарушение на чл. 61, ал. 2 от ЗОП.
Съдът
намира, че е извършено соченото в решението нарушение. Член 61, ал. 1, т. 1
разпорежда по отношение на икономическото и финансово състояние на кандидатите
или участниците, възложителите да поставят следното изискване: да са
реализирали минимален общ оборот, вкл. минимален оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Алинея 2 на чл. 61
обаче поставя условието изискваният от възложителите минимален общ оборот да е
съобразен със стойността, обема и срока на изпълнение на обществената поръчка и
не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако
това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В
случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия,
той мотивира това в обявлението. Действително в обявлението е записано, че
минималният оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, следва да бъде в
размер не по-малко от 600 000 лева. Тъй като стойността на договора за
възлагане е около 300 000 лева без ДДС, такъв размер би било допустимо да
се иска само по отношение на общия оборот. Ограничително е изискването
минималният оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, да е в размер на
600 000 лева, тъй като минималният оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката, би могъл да бъде равен или по-малък от общия оборот. В случая
възложителят е нарушил чл. 61, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, не е изложил
никакви мотиви защо изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия.
В
решението се твърди, че размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от
28.03.2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Съгласно
чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности,
засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В
този случай се индивидуализира финансовата корекция за всяко нарушение,
засягащо едни и същи разходи, след което в акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се
определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент. В случая, за всички нарушения е
предвиден минималният 5-процентов размер и е наложена финансова корекция в
размер на 5 %. Както беше казано по-горе, е определена финансова корекция на
бенефициента Община Пещера, в размер на 5 % върху допустимите разходи по
договор с изпълнител „Заводски строежи-ПС-Пазарджик“ ЕАД на стойност
301 734,02 лева без ДДС. Изчислената финансова корекция е в размер на
17 009,34 лева с ДДС, като е посочено, че неправомерният разход е изчислен
върху стойността на разходите на договорите с изпълнители в общ размер на
340 186,79 лева с ДДС.
Като
прибавим и обстоятелството, че в решението е посочен като бенефициент и Община
Мездра, както и че финансовата корекция е начислена само върху един договор с
изпълнител, а не по множество договори, както и че сумата 17 009,34 лева е
по-голяма от 5 процентната сума върху 301 734,02 лева без ДДС и че
неправомерният разход от 340 186,79 лева е по-малък от общата сума с
начисленото ДДС върху 301 734,02 лева, съдът намира, че диспозитивът на
оспореното решение е неясен.
Освен
това, посочена е финансова корекция в размер по-голям от минимално предвидения
за всяко нарушение – 5 %, като в решението не са посочени никакви мотиви защо
административният орган счита, че налага 5 процентна финансова корекция, като
изчислява същата в нетна сума от 17 009,34 лева.
От
изложеното следва, че решението, въпреки големия си обем, е постановено при
неспазване на установената форма и противоречие с материалноправните
разпоредби. Липсата на мотиви, относно разминаването на стойностите на
наложената корекция в пропорционален план и в конкретно стойностно изражение,
прави разпоредителната част на административния акт неясна, от една страна, а
от друга страна – препятства съдебния контрол по същество на оспорваното решение.
При този
изход на спора е основателно своевременното заявено искане на жалбоподателя за
присъждане на съдебни разноски. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да се
осъди МРРБ да заплати на жалбоподателя съдебно-деловодни разноски в размер на
100 (сто)
лева за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл.
172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК, Административен съд Пазарджик, IV състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на
Община Пещера Решение
№ РД-02-36-514/17.04.2019 г. за определяне на финансова корекция – издадено от
заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Община Пещера, БУЛСТАТ *********,
представлявана от кмета Николай Зайчев, юрисконсултско възнаграждение в размер
на 100 (сто) лева.
Решението
ПОДЛЕЖИ на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: /П/
С
РЕШЕНИЕ № 10229 от 24.07.2020 г.по адм. дело №10817/2019 г. на ВАС-ОТМЕНЯ
решение № 525/18.07.2019 г., постановено по адм.д. № 537/2019 г. на
Административен съд - Пазарджик И ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг
състав на същия съд.
Решението е окончателно.