Решение по дело №115/2023 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 113

гр. Видин, 07.07.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

първи административен състав

в публично заседание на

тринадесети юни

през две хиляди двадесет и трета година в състав:

Председател:

Антония Генадиева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Антония Генадиева

Административно дело №

115

по описа за

2023

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.73, ал.4 вр. с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Община Белоградчик против Решение № РД-02-36-586/07.06.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена обща финансова корекция в размер на 169 420,96 лв., с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договори № 130/BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 от 12.09.2019г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД, гр. Видин, № 131/BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД, гр. Видин, № 132/BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД, гр. Видин и 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 133/BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД, гр. Видин и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Твърди се в жалбата, че решението е постановено при съществени нарушения на приложимия материален закон и допуснати процесуални нарушения.

Иска се от съда да отмени изцяло оспореното решение. Претендира се присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, оспорва жалбата. Прави искане за присъждане на съдебни разноски и претендира прекомерност по отношение на хонорара на жалбоподателите.

Настоящото производство е във връзка с Решение № 4808 от 05.05.2023г. по адм.д. № 10871 от 2022г. по описа на VII - мо отд. на Върховен административен съд, с което е отменено Решение № 87 от 12.10.2022г. по адм.д. № 133 от 2022г. по описа на Административен съд Видин и е върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Видин.

Безспорно се установява, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" и община Белоградчик е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН - BG16RFOP001-2.002-0022-C01 с № РД – 02 – 37 – 59 / 21.03.2019г. с предмет „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик”.

В изпълнение на договора, на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е открита процедура, чрез „публично състезание“ с предмет: „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда и на сграда ПОС за предоставяне на образователни и социални услуги в гр. Белоградчик”, разделена на седем обособени позиции (ОП): ОП № 1 - Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Княз Борис I” № 1-3; ОП № 2 – Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Княз Борис I” № 26; ОП № 3 - Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Княз Борис I” № 27; ОП № 4 - Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Княз Борис I” № 28; ОП № 5 – Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ж.к. „Здравец” № 12-19; ОП № 6 – Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. Белоградчик, ж.к. „Здравец” № 21-30; № 7 – Общинска сграда за образователни и социални услуги, находяща се в гр. Белоградчик, ул. „Княз Александър Батенберг” № 6.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 26.06.2019г. След приключване на процедурата, са избрани изпълнителите на поръчката, с които са сключени договори.

Управляващият орган на ОПРР е регистрирал сигнал за нередност № 1897 от Регистъра на сигналите за нередности в УО, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и сключените договори за обществени поръчки, както следва: Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 и № 130 от 12.09.2019г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 129999,90 лв. без ДДС по ОП № 1; Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 и № 131 от 17.09.2019г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 88161,52 лв. без ДДС по ОП № 2; Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 и № 132 от 17.09.2019г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 187375,02 лв. без ДДС по ОП № 3; Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 и № 133 от 17.09.2019г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 397999,90 лв. без ДДС по ОП № 5.

Бенефициентът е уведомен с писмо № 99-00-6-180/14.03.2022г. относно твърденията в сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор са постъпили писмени възражения от 28.03.2022г., с твърдения за липса на извършени нарушения и искане за прекратяване на процедурата по регистрираната нередност.

След направената проверка, свързана с нарушението за незаконосъобразно избран изпълнител по ОП № 2 и по ОП № 3, както и за нарушението за незаконосъобразно сключени договори по ОП № 1, ОП № 2, ОП № 3 и ОП № 5, процедурата е прекратена.

Административният орган е констатирал и е приел за извършени следните нарушения във връзка със сигнала за нерeдност:

1.По т.1.1. за незаконосъобразни изисквания към техническото предложение, с което са нарушени чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета и чл.2, ал.2 от ЗОП. Класификация на нередността от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. е по т.11 буква а) и буква б), като за тях е предвиден размер на финансова корекция 5 или 10 на сто. В случая, след като е съобразено, че по ОП № 1, ОП № 2, ОП № 3 е допусната и отговаря на критериите по една оферта, а по ОП № 5 – две оферти, определения размер на финансова корекция върху допустимите разходи е, както следва:

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 и № 130 от 12.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 129 999,90 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 и № 131 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 88 161,52 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 и № 132 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 187 375,02 лв. без ДДС;

- 5% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 и № 133 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 397 999,90 лв. без ДДС.

Констатираното нарушение е, че в раздел V.2. „Необходими документи за участие в процедурата - указание за подготовката и опаковането“, т.2.5. от документацията за участие и в раздел IV.„Изисквания за участие в обществената поръчка“, т.4 от Техническата спецификация, възложителят е посочил подробно изискванията си към техническото предложение на участниците. Съгласно изискванията на възложителя същото трябва да бъде представено по образец и да съдържа подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и Строителна програма за организация и изпълнение на договора.

Възложителят изрично е предвидил, че ако участник не представи техническо предложение и/или някое от приложенията към него, или представеното от него предложение за изпълнение и/или приложенията към него, не съответстват на изискванията на Възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата.

Същевременно поръчката се възлага въз основа на критерий за оценка „най-ниска цена“.

Прието е, че възложителят е поставил редица неясни изисквания към съдържанието на офертите на участниците, което е довело до различно тълкуване от тяхна страна на тези изисквания. Възложителят не е дал ясни указания относно съдържанието на техническите предложения, като по този начин икономическите оператори не разполагат с конкретна ясна информация при какви условия офертата им ще бъде приета като отговаряща на изискванията.

Объркващо е изискването за подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка, като е заложено, че той трябва „да представя строителната програма за изпълнението на всички дейности……“, без конкретизиране на това какво включват тези „всички дейности“. Това, че дейностите са описани подробно в раздел III.„Изисквания към изпълнението на поръчката по обособени позиции“ от Техническата спецификация, не е достатъчно, след като се изисква графикът „да прецизира съответните дейности, да е съобразен с технологичната последователност на предвидените работи и да показва последователността, продължителността и разпределението във времето на всеки етап от изпълнение на строителството... графикът трябва да включва времето за изпълнение, последователността на отделните операции и дейности и взаимна обвързаност между отделните етапи в рамките на поставените крайни срокове, при минимални усложнения за живеещите в сградата лица“. Неясно е въз основа на какви критерии ще се преценява дали предложението прецизира дейностите и какво се разбира под прецизиране. Ако дейностите, предмет на поръчката, са определени в техническата спецификация, то остава неясно какво още следва да конкретизира и уточнява. Не е посочено и как ще се преценява дали графикът показва последователността и взаимната обвързаност между отделните етапи. Тези неясноти позволяват субективна преценка на комисията, доколкото последователността на дейностите е оставена на преценката на участниците.

При описанието на Технологична последователност на строителните процеси е предвидено, че следва участникът да предложи „Обхват и дейности, съобразно виждането му за изпълнение на предмета на поръчката - следва да се опишат отделните етапи на изпълнение на поръчката, да се обхванат и опишат всички дейности, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строително-монтажните работи, тестванията, въвеждането на обектите в експлоатация, както и всички други дейности и поддейности, необходими за постигане на целите на договора“, като тук отново не е ясно кои са всички дейности, как ще се преценява дали точно тези дейности са необходими за изпълнението предмета на поръчката и кои са тези други дейности и поддейности, необходими за постигане на целите на договора, като последните дори не са изведени от страна на Възложителя в проекта на договор, а подлежат отново на субективна преценка. УО не е възприел направеното възражение, че в утвърдената документация е разписано кои са отделните дейности и какъв е целеният резултат от тяхното изпълнение, тъй като възложителят е изискал участникът да предложи „Обхват и дейности, съобразно виждането му за изпълнение на предмета на поръчката“, а не съобразно дейностите от утвърдената документация. Бенефициентът е посочил, че разписването и на други дейности и поддейности, необходими за постигане на целите на договора е по преценка на изпълнителя, ако това е приложимо според неговото виждане по изпълнението на поръчката. Това не е възприето в обжалвания административен акт, тъй като тези други дейности и поддейности не са предварително дефинирани и на комисията е предоставена възможност да направи субективна преценка дали тези поддейности са необходими за постигане целите на договора или не.

Изисква се в предложението си участникът да посочи в частта „Организация и подход на изпълнение на поръчката“ - предложения за реализирането на всички дейности в техническото задание, включително работни звена за изпълнение на основните видове дейности - вид, състав, техническа обезпеченост и координация на работните звена, която да съответства на приложения Линеен график и диаграма на работата ръка. Следва да се посочат индивидуалните експерти за изпълнение на строително монтажните дейности, както и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Следва да са изложени мотиви за предложената последователност на изпълнение на отделните видове СМР. В тази част на строителната програма следва да бъдат описани всички нормативни изисквания, както и конкретни мерки за спазването им.

Изисква се участниците да „направят пълно описание на начините за разпределение на дейностите и отговорностите между предлаганите от него специалисти; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както между предлаганите от него специалисти, така и в отношенията с Възложителя и останалите участници в строителния процес по начин, гарантиращ качественото и навременно изпълнение на договора за строителство“. От една страна няма данни как ще се преценява дали описанието е пълно. От друга страна изискването да се направи описание за взаимодействие с трети лица, които са вън от структурата на възложителя и участника - изпълнител е безпредметно, тъй като няма как да се гарантира именно качественото и навременно изпълнение на договора, доколкото не може да се влияе върху действията на останалите участници в строителния процес. Също така, да се предостави на всеки отделен субект, преценката за това дали предложението гарантира качество и срочност, предвид различните за всеки възприятие, опит, ценз и сфера на дейност и т.н., е субективно и неясно. Според УО, след като критериите, въз основа на които ще се прави преценката за пълнота на описанието, не са заложени в документацията, преценката за съответствието ще е субективна.

2.По т.1.2. за незаконосъобразен критерий за подбор – годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, с което са нарушени чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета и чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Класификация на нередността от Наредба за посочване на нередности е по т.11, буква а) и буква б), за които е предвиден размер на финансова корекция 5 или 10 на сто. В случая определения размер на финансова корекция върху допустимите разходи е съобразен с това, че по ОП № 1, ОП № 2, ОП № 3 е допусната и отговаря на критериите по една оферта, а по ОП № 5 – две оферти, съответно е:

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 и № 130 от 12.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 129 999,90 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 и № 131 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 88 161,52 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 и № 132 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 187 375,02 лв. без ДДС;

- 5% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 и № 133 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 397 999,90 лв. без ДДС.

Нарушението се изразява в това, че в обявлението за поръчката в Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.1.1) „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от обявлението, възложителят е поставил следното изискване към участниците: „При подаване на офертата участникът попълва еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел А: Годност, „Вписване в съответен професионален регистър“. Преди сключване на договора участникът определен за изпълнител представя заверено копие на валидно Удостоверение за вписване в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на обществената поръчка или еквивалент. В случай, че участникът е чуждестранно лице той може да представи валиден еквивалентен документ или декларация или удостоверение, издадени от компетентен орган на държава членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, доказващи вписването на участника в съответен регистър на тази държава. В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.“

3.По т.1.3. за незаконосъобразно условие в изискванията на възложителя относно авансовото плащане, с което са нарушени чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Класифицирани са по т.11, буква а) и буква б) от Наредба за посочване на нередности, като за тях е предвиден размер на финансова корекция 5 или 10 на сто. При определянето ѝ е взето предвид, че по ОП № 1, ОП № 2, ОП № 3 е допусната и отговаря на критериите по една оферта, а по ОП № 5 – две оферти. Определена е, както следва:

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 и № 130 от 12.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 129 999,90 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 и № 131 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 88 161,52 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 и № 132 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 187 375,02 лв. без ДДС;

- 5% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 и № 133 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 397 999,90 лв. без ДДС.

Касае се за следното: В раздел III. „Основни положения“, т. 5 „Прогнозна стойност и начин на плащане“ от документацията за участие, възложителят е поставил следното условие:

„Начин на плащане: 1.Авансово плащане - в размер до 30 % (тридесет на сто) от общата стойност на съответната обособена позиция, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, платимо в срок от 10 (десет) календарни дни от датата на сключване на настоящия договор, след предоставяне на фактура в оригинал и обезпечение под формата на гаранция за авансово плащане в полза на Възложителя и получаване на авансови средства по съответния договор за безвъзмездна помощ от УО на ОПРР.“

Същото условие е залегнало и в чл.6, ал.1 от образеца на договора за всички обособени позиции.

УО на ОПРР е приел, че не може получаването на средства по ДБФП, да бъде условие за извършване на плащане по разглежданата поръчка, независимо че същата се финансира по този начин.

4.По т.1.4. за незаконосъобразно изискване към ценовото предложение, с което е нарушен чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. Класификацията по Наредбата за посочване на нередности е по т.11 буква а) и буква б), за които се предвижда 5 или 10 на сто финансова корекция. В случая е съобразено, че по ОП № 1, ОП № 2, ОП № 3 е допусната и отговаря на критериите по една оферта, а по ОП № 5 – две оферти. Поради тези причини УО е определил финансовата корекция на:

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 и № 130 от 12.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 129 999,90 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 и № 131 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 88 161,52 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 и № 132 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 187 375,02 лв. без ДДС;

- 5% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 и № 133 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 397 999,90 лв. без ДДС.

Касае се за следното: В раздел V.2. „Необходими документи за участие в процедурата - указание за подготовката и опаковането“, т.2.6. от документацията за участие, възложителят е посочил следното изискване към ценовото предложение на участниците: „Ценово предложение, съдържащо предложението на участника относно цената за изпълнение на поръчката - Образец № 7 и Образец № 7а - Количествено стойностни сметки от настоящата документация. Ценовото предложение се поставя в отделен, запечатан непрозрачен плик, с надпис „Предлагани ценови параметри“. Ценовото предложение на участника се изготвя и подписва в един оригинален екземпляр. Представя се и на електронен носител, във формат pdf, а Количествено-стойностната сметка във формат “excel” и се поставят в запечатания, непрозрачен плик, с надпис “Предлагани ценови параметри”.

УО е приел, че след като в ЗОП и ППЗОП не е предвидено задължение за представяне на документите едновременно на хартиен и електронен носител, то въвеждането на такова изискване представлява необоснована административна тежест. Също така възложителят не е определил как би действал в случай на разминаване на информацията между двата документа – на хартиен и на електронен носител.

УО е счел, че нарушението е съществено, тъй като изисква представяне на офертата във форма, която не се следва съгласно вида и спецификите на конкретната обществена поръчка, като по този начин играе разколебаваща роля спрямо заинтересованите икономически оператори по отношение на подаване на оферта в процедурата.

5.По т.1.5. за незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални способности, с което са нарушени чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила и чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2, чл.68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл.60, ал.1 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. Класификация е т. 10, буква а) и буква б) от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидена финансова корекция 25 или 10 на сто. Съобразено е, че по ОП № 1, ОП № 2, ОП № 3 е допусната и отговаря на критериите по една оферта, а по ОП № 5 – две оферти, съответно е определена на:

- 25% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 и № 130 от 12.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 129 999,90 лв. без ДДС;

- 25% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 и № 131 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 88 161,52 лв. без ДДС;

- 25% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 и № 132 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 187 375,02 лв. без ДДС;

- 10% по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 и № 133 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 397 999,90 лв. без ДДС.

Касае се за следното: В Раздел III.„Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т.III.1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението, възложителят е поставил следното изискване към участниците:

„2.b.Участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, състоящ се от минимум:

-Технически ръководител на обекта – да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.163а, ал.4 от ЗУТ и да има минимум 3 години опит, като технически ръководител на строителни обекти. Техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ.“

УО на ОПРР е приел, че изискването лицата, придобили квалификацията си извън България, да са преминали през процедура по легализиране на дипломата им още на етап подаване на оферти е ограничително.

Прието е, че всички изброени нарушения имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на нарушенията, които имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложените условия бяха законосъобразно формулирани) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. Нередностите се обосновават с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодните оферти, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Всички констатирани нарушения от т.1 до т.5 са дефинирани като „нередност” по смисъла на чл.2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета).

При спазване на принципа на чл.7 от Наредба за посочване на нередности, за некумулиране на финансови корекции е наложена обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, а именно 25% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02, Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 и Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 и 10% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05.

При тези констатации, административният орган е издал обжалваното решение.

При така установената фактическа обстановка, Съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл.1, ал.1 от ЗУСЕФСУ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ); реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности.

В случаят няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от същия закон, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза, обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД - 02 - 14 - 1116/31.12.2021г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, Съдът намира, че актът не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белоградчик е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор.

Спорният въпрос е дали са налице елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕФСУ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27/31.03.2017г., изм., бр. 68/22.08.2017г., изм. и доп., бр. 67/23.08.2019г., бр. 19/6.03.2020г.), с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата, с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (сега ЕФСУ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1– 9 от ЗУСЕФСУ.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Белоградчик има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договори за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание.

Нормативната уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени някои изисквания, свързани с показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта.

По отношение на нарушенията описани в т.1.1 незаконосъобразни изисквания към техническото предложение, Съдът приема за правилен извода на административния орган, че са въведени няколко противоречиви критерия.

Заложените изисквания към техническото предложение по съществото си изискват преценка на качеството на предложението, което, ако не отговаря на въведените изисквания, участникът ще бъде отстранен. За тези случаи има изричен критерий за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. Тогава са приложими различни подходи за определянето им, които са примерно изброени в обжалвания административен акт. Това не е направено и възложителят не е използвал нито една от възможностите, за да гарантира качеството на изпълнение на договора, но въпреки това ненужно е изискал подробното разработване на документи за качество от страна на участниците. Когато заложеният критерий е цена, то представяне на многобройни доказателства за качество е излишно и дори неотносимо.

Неясните изисквания към съдържанието на офертите неизбежно води до различното им тълкуване. Икономическите оператори не разполагат с конкретна и ясна информация при какви условия офертата им ще бъде приета, като отговаряща на изискванията. Безспорно, заложените изисквания по първото нарушение са ограничителни и оказват възпиращ ефект върху потенциалните участници. Самият ЗОП изисква указанията за участие да осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при разглеждане офертите на участниците. Следва възложителят да посочи ясно, точно и недвусмислено изискванията си към офертите, в т.ч. и съдържанието на техническото предложение. Обратното има разубеждаващо влияние за участие на стопанските субекти и създава предпоставки за субективни преценки на комисията. Това намалява конкуренцията и възможностите за избор на икономически най-изгодната оферта. Следователно квалификацията на административния орган по отношение на законовото нарушение и нередността от Наредбата за посочване на нередности е правилна.

По отношение на нарушението описано в т.1.2. незаконосъобразен критерий за подбор – годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, Съдът изцяло споделя доводите на административния орган. След като законодателят в чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите е дал възможност при наличието на обединение на строители за изпълнение на строежи или отделни видове СМР, само единият от тях да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, то е недопустимо ограничаването на нерегистрирания от същото това обединение строител, да изпълнява дейностите в обединение с регистрирания строител в ЦПРС. Именно това е и целта на обединението – съвместното изпълнение на конкретно възложена стопанска дейност, като при недостатъчност на средства и ресурси да се ползват тези на останалите участници в обединението. Разделянето от възложителя на отделните СМР за регистрирани или нерегистрирани членове на обединението, а в резултат и ограничаването за изпълнение от нерегистриран строител от това обединение, при положение, че другият е регистриран, представлява нарушение на закона. В случая изобщо не се обсъжда самостоятелно изпълнение на СМР, а само от страна на обединение и то защото законодателят е дал тази възможност. Когато в процедура по ЗОП участва обединение, то целта е неговите членове съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях поотделно. Чл.59, ал.6 от ЗОП гласи, че „при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.“

Цитирана е съдебна практика, която е относима към настоящия казус и не е необходимо да се преповтаря в това съдебно решение. Касае се за нарушение, което правилно е квалифицирано от административния орган.

По отношение на нарушението, описано в т.1.3., незаконосъобразно условие в изискванията на възложителя относно авансовото плащане, следва да се има предвид, че при всички случаи, когато се обявява обществена поръчка, възложителят трябва да е предвидил средствата, от които ще финансира плащането. Обстоятелството, че в случая финансирането идва от трето лице, което не е страна по договора по ЗОП не означава, че то е определящо при разплащането между възложител и изпълнител. Поради това и правилно УО е приел, че не може авансовото плащане към изпълнителя да бъде обвързано с плащането по ДБФП. Правилно е плащанията по договора за обществена поръчка да се обвързват само с правата и задълженията на страните по договора, но не и на трети лица. Обратното при всички положения води до отказ от участие в конкретната обществената поръчка.

Правилна е квалификацията на административния орган за нарушението и нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението, описано в т.1.4. незаконосъобразно изискване към ценовото предложение, Съдът изцяло споделя становището на АО, че се касае за необоснована административна тежест за участника. Възложителят реално изисква една и съща информация, но в различна форма – на хартиен и на електронен носител.

В действащата редакция към датата на откриване на процедурата – 26.06.2019г. на ППЗОП е посочена формата и съдържанието на офертата - офертите се подават на хартиен носител и само ЕЕДОП се изисква на електронен носител. При това положение изискването на възложителя за предоставяне на Ценово предложение и Количествено стойностни сметки (КСС) на електронен носител е недопустимо и в противоречие с изискванията на чл.39, ал.3 и чл.47 от ППЗОП.

Не е посочено кое налага изискването за представяне на електронен носител на вече представена информация на хартиен носител.

Отделно от това, след като не е посочено при разминаване в информацията на хартиен и електронен носител, какви действия ще се предприемат – дали ще се иска разяснение от участника, дали ще се иска друг електронен носител или ще бъде отстранен този участник, то това безспорно води до отказ от участие в процедурата и като последица намалява възможността за избор на икономически най-изгодната оферта.

Правилна е и квалификацията на административния орган.

По отношение на нарушението, описано в т.1.5. незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални способности, Съдът счита, че след като чл.68, ал.4 от ЗОП изрично е посочил, че възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процес на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка и че съгласно ал.5 на същия текст, той следва да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и да приеме удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен, то изискването за легализиране на дипломи на етап подаване на оферти противоречи на разпоредбата на чл.60, ал.1 от ЗОП. Правилно органът е приел, че поставянето на условието за легализиране на дипломата на чуждестранно лице към този момент представлява необоснована административна тежест за участника, който следва да разходва ресурс само, за да кандидатства, без да е сигурно, че ще бъде предложен за изпълнител.

Това, че възложителят дословно е цитирал в обявата си ал.3 на чл.163а от ЗУТ, не променя горните доводи.

Правилна е квалификацията на административния орган относно нарушението и нередността по Наредбата за посочване на нередности.

При това положение, изводът на Съда е, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал изчерпателно изброените по-горе нарушения на ЗОП, поради което и финансовата корекция е определена правилно, съобразно тежестта на допуснатите нарушения.

С това следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

По отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо Съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 25 %, 10 % и 5%, с оглед тежестта на нарушенията, т.е. съдържат се мотиви, поради което и съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

Спазено е изискването на чл.7 от Наредбата, като е определена обща корекция – 25 %, респективно 10% върху разходите по сключените договори.

Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 25 % от допустимите разходи по сключените Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 и № 130 от 12.09.2019г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 129999,90 лв. без ДДС; Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 и № 131 от 17.09.2019г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 88161,52 лв. без ДДС; Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 и № 132 от 17.09.2019г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД на стойност 187375,02 лв. без ДДС; 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор № BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 и № 133 от 17.09.2019г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД на стойност 397999,90 лв. без ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Съгласно административния договор, сключен от Община Белоградчик с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – по чл.2, проектното предложение е финансирано само със средства от ЕФРР, като няма участие и съответно не се финансира със средства на бенефициера/ чл.2.3. от договора, л.232 /гръб/ - 233 от делото./.

Действително налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя не е, с оглед на чл.4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл.4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл.5 Регламент № 2988/95. Но в случая при положение, че по посочените договори няма собствен принос от страна на община Белоградчик, то и финансовата корекция правилно е определена върху стойността на договорите, които са финансирани изцяло и само със средства от европейските фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Предвид изхода на делото и на основание чл.143,ал.3 от АПК на административния орган следва да бъдат присъдени и разноски в размер на 100.00 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл.37 от Закона за правната помощ във връзка с чл.25 от Наредба за заплащане на правната помощ.

Водим от горното, Административният съд

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик, представлявана от Кмета на общината Борис Николов против Решение № РД-02-36-586/07.06.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което е определена обща финансова корекция в размер на 169 420, 96 лв. с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договори № 130/BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-02 от 12.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД, гр. Видин, № 131/BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-03 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД, гр. Видин, № 132/BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-04 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Перфетострой“ ЕООД, гр. Видин и 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 133/BG16RFOP001-2.002-0022-C01-S-05 от 17.09.2019 г. с изпълнител „Изострой - ВД“ ЕООД, гр.Видин, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100.00 лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.

СЪДИЯ :