Р Е Ш Е Н И Е
№ 445/03. Октомври
2023г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На тринадесети септември 2023г. в
публично съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 203/2023г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано е по жалба на Община Плевен, представлявана
от Кмета Г.С. срещу Решение № РД-02-36-242/23.02.2023г. на Зам. Министъра на
МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“
2014-2020, с което на осн. чл. 73 ал.1 и
чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) е определена за доналагане финансова корекция
за Община Плевен в размер на 8 550 лв., представляваща 15% от стойността
на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по Договор
ИРО-2169/14.07.2017г. с изпълнител „Одит Консулт МД“ ЕООД – София на стойност
47 500 лв. без ДДС, финансиран по програмата със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Жалбоподателят – Община Плевен, чрез адв. М. ***
оспорва решението за налагане на финансова корекция като незаконосъобразно и
иска неговата отмяна. Счита, че не е налице соченото нарушение на ЗОП, правната
квалификация на нередността не съответства на описанието на нарушението,
допуснати са съществени нарушения на административно-производствените правила и
не съответства на целта на закона. Информация за професионалния опит на
експертите се съдържа в приложените автобиографии, а управляващият орган е
могъл да изиска допълнителна информация, за да провери декларираните данни
преди да издаде решението. Доналожена е финансова корекция за установено
формално нарушение, което няма финансов ефект. Претендира присъждане на
направените деловодни разноски.
Ответникът - Зам. Министъра на МРРБ – Ръководител на
УО на ОПРР 2014-2020 чрез юрк. И. изразява
становище за неоснователност на жалбата като поддържа съображенията, изразени в
мотивите на оспореното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в полза на МРРБ. Прави възражение за прекомерност на платеното
от насрещната страна адвокатско възнаграждение.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ и §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ /ДВ-бр.51/2022г., в сила
от 01.07.2022г./.
Решението за ФК е връчено на 23.02.2023г. Жалбата е
подадена в съда на 09.03.2023г. в законния 14-дневен срок за съдебно обжалване
от активнолегитимирана страна и срещу подлежащ на оспорване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Община Плевен е бенефициент по Договор № РД-02-37-304/16.12.2016г.,
сключен с МРРБ - управляващ орган на ОПРР 2014-2020, финансиран изцяло със
средства по програмата.
В изпълнение на предвидените по проекта дейности,
Община Плевен е провела обществена поръчка по реда на ЗОП, въз основа на която
е сключен договор № ИРО-2169/14.07.2017г. с избрания изпълнител „Одит Консулт“
ООД на стойност 47 500 лв. без ДДС с предмет: „Извършване на независим финансов
одит в изпълнение на проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“.
С оспореното решение за финансова корекция е
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП и сключения в резултат на процедурата договор за възлагане на
обществена поръчка.
Установено е нарушение на чл. 112 ал.2 т.2 вр. чл.112
ал.1 т.2 от ЗОП вр. чл. 107 т.1 и чл. 67 ал.6 ЗОП с евентуален финансов ефект,
определена е финансова корекция в размер на 25 % по пропорционалния метод от
стойността на засегнатите разходи по договора, финансиран със средства по
програмата от ЕСИФ. По същия договор е наложена финансова корекция в размер на
10 % с Решение № РД-02-36-1218/05.11.2019г. , което не е било обжалвано и е влязло
в сила. При спазване принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, е доналожена финансова корекция до достигане
на определената корекция от 25 %, представляваща 15 % от стойността на
верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договора.
Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за
установеното нарушение по ЗОП с писмо изх. № 99-00-6-17/12.01.2023г. на УО на
ОПРР. В законоустановения 14-дневен срок е подал възражение, с което оспорва
констатациите за нередност като излага аргументи за липса на нарушение на ЗОП.
Решението е издадено с правно основание осн. чл. 70
ал.1 т.9, чл. 73 ал.1 вр. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ – загл. Изм.
ДВ-бр.51/2022г., в сила от 01.07.2022г./ Съгласно §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ
до приключване на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от
ЕСИФ, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват
своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Според чл. 70
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е
посоченото в т.9 - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта от закона са разписани специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ. Съгласно чл. 49
ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат
на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона
за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки –
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от Д. Г. – Заместник-министър на
Регионалното развитие и благоустройството, определена със Заповед № РД-02-14-180/14.02.2023г. на Министъра
на Регионалното развитие и благоустройство за ръководител на Управляващия орган
на ОПРР 2014-2020. като издава всички индивидуални административни актове по
смисъла на ЗУСЕСИФ.
Решението за финансова корекция е издадено от
длъжностно лице, определено от МРРБ за ръководител на управляващия орган на
програмата и в този смисъл – от съответния компетентен орган. Подписано е с
валиден квалифициран електронен подпис.
Решението за финансова корекция е издадено от
длъжностно лице, определено за ръководител на управляващия орган на програмата,
одобрил проекта и страна по сключения с общината договор за финансиране и в
този смисъл – от съответния компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа,
както правните, така и подробно изложени фактически основания, мотивирали акта,
с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането
на решението за финансова корекция. В мотивите е посочена констатираната
нередност със съответното правно и фактическо основание.
Договорът е сключен след проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП – публично състезание. Решението за
определяне на изпълнител на обществената поръчка не е било обжалвано и е влязло
в сила.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил контрол за спазването на правилата по ЗОП и
спазването на европейското законодателство като е започнал процедура за
администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е допустима на осн.
чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на
управляващия орган на съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая
е била инициирана от по подаден сигнал от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от ЕС“ при извършен последващ контрол за законосъобразност на
проведената обществена поръчка по ЗОП, приключила с влязъл в сила индивидуален
административен акт за възлагането й и финализирана със сключването на договор.
Преди издаването на решението управляващият орган е
дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена
нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция,
възползвал се от правото си на писмени възражения, които са обсъдени в мотивите
на решението, но отхвърлени като неоснователни.
УО е установил нередност, изразяваща се в нарушение на
чл. 112 ал.2 т.2 вр. чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП вр. чл. 107 т.1 и чл. 67 ал.6 ЗОП,
поради това че при пописване на договора за обществена поръчка, участникът не е
доказал, че отговаря на изискванията да разполага с експерт одитор и експерт
юрист с изискуемия от възложителя професионален опит, съответно минимум 5 и
минимум 3 години. УО не е възприел възражението, че тези обстоятелства са
доказани с приложените от експертите автобиографии.
За констатираното нарушение е наложена финансова
корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора на основание т.14
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение № 1 към чл. 2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съдът не споделя изложените от УО съображения за
налагане на финансова корекция, заради нарушение на чл. 112 ал.2 т.2 ЗОП.
Съгласно чл. 112 ал.1 т.2 ЗОП в приложимата към
момента на провеждане на процедурата и сключване на договора редакция на ЗОП
(ДВ – бр. 34/03.05.2016г.) възложителят сключва с определения изпълнител писмен
договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора
определеният изпълнител изпълни
задължението по чл. 67 ал. 6. Съгласно чл. 112 ал.2 т.2 ЗОП възложителят не
сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от
условията по ал.1. Разпоредбата на чл.
67 ал.6 ЗОП гласи, че преди сключването на договор за обществена поръчка
възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави
актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Но
съгласно ал.8 – възложителят няма право да изисква документи, които вече са му
били предоставени или са му служебно известни. В чл. 107 т.1 ЗОП се сочи, че
участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни
друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в
документацията, се отстранява от процедурата.
Според обявлението за обществената поръчка и
документацията участниците в процедурата следва да осигурят: ключов експерт в
областта на одита с най-малко 5 години практически опит в областта на
одиторската професия и опит като член на екип и/или самостоятелно да е изпълнил
минимум 1 одитен ангажимент; и ключов експерт – юрист с минимум 3 години опит в
областта на обществените поръчки и/или самостоятелно или с участие в екип да е изпълнил
минимум 1 одитен ангажимант.
Минималните изисквания при подаване на офертата се
доказват с деклариране на информация в ЕЕДОП.
За позицията ключов експерт в областта на одита е
предложена С. П., за която още с офертата е приложена автобиография, от която е
видно, че притежава Диплома за магистър-икономист специалност „Икономика и
организация на труда от УНСС – София 1989-1993г. Приложена е Диплома №
605/2003г. за дипломиран експерт-счетоводител. Според професионалната
автобиография - от 2003г. до момента извършва независим финансов одит на
финансови отчети и одит на проекти като е приложен и списък на одитираните
проекти. От тези документи е видно, че отговаря на минималните изисквания на
възложителя за професионален опит в одиторската професия – повече от 14г. и
изпълнени одитни ангажименти.
За позицията ключов експерт юрист е предложен К. Д., за когото още с офертата е
приложена автобиография, диплома за завършено висше образование магистър по
право с професионална квалификация юрист от ЮЗУ - Благоевград и Удостоверение
за правоспособност от 04.04.2006г. От професионалната автобиография е видно, че
от 2005г. е работил като юрист в областта на обществените поръчки (КЗК, АПИ,
консултантски фирми, координатор на проекти с европейско финансиране, а от
2016г. работи като адвокат. От 2009г. до момента е вписан като външен експерт в
списъка на АОП и участва в оценителни комисии, свързани с провеждането на
обществени поръчки. Следователно отговаря на минималните изисквания за
професионален опит в областта на обществените поръчки и участие в проекти,
финансирани от ЕС.
Приложени са и референции от Община Раковски,
Ябланица, Исперих, Сливен, Ловеч, за изпълнените проекти от „Одит Консулт МД“
ЕООД, които препоръчват М. Д. и нейния екип като надежден партньор и доказват
участието на предлагания екип от експерти в изброените проекти.
В обявлението и в документацията възложителят е
цитирал разпоредбата на чл. 67 ал.5 ЗОП, според която възложителят може да
изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или
част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП,
когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. В тези
случаи, според документацията, изискването се доказва с представянето на
документи, доказващи правата да се извършва независим финансов одит, съгласно
ЗНФО – сертификат на института на дипломираните експерт-счетоводители или на
еквивалент; документи, доказващи изискуемото образование, опит и квалификация –
копия от договори, препоръки, дипломи, сертификати и др. Нормата на чл. 67 ал.5
ЗОП е диспозитивна, а изброяването на документите за доказване на изискуемото
образование, опит и квалификация е примерно, а не изчерпателно. Необходимо е да
се представят допълнителни доказателства за професионален опит по искане на
възложителя в хода на процедурата, ако прецени, че представените са
недостатъчни, а документите, които го доказват могат да са и други, освен
изброените. В случая още с офертата са представени професионални автобиографии
на лицата, предлагани за експерти, които са декларирали и удостоверили с
подписа си вписаните факти и обстоятелства, установяващи професионалния им опит
и компетентност. Приложените дипломи, удостоверения за правоспособност, референции,
списък с одитирани проекти също удостоверяват посочените автобиографични данни
за професионална компетентност и опит на предлаганите експерти за изпълнение на
обществената поръчка съобразно изискванията на възложителя. Допълнителни
доказателства при провеждане на процедурата не са били изискани, но и не са
били необходими. Представените с подаване на офертата напълно удовлетворяват
изискванията на закона и поставените от възложителя условия в документацията,
за да се извърши преценка за професионалната компетентност на експертите
съобразно дефинирания обхват в §1 т.41 от ДР на ЗОП, респективно съответствието
им с поставените критерии за подбор. Съгласно цитираната легална дефиниция –
„професионална компетентност“ е наличието на знания, получени чрез образование
или допълнителна квалификация, и/или умения, усвоени в процеса на упражняване
на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношение. Тези обстоятелства се доказват с диплом за
образование и/или допълнителна квалификация и чрез автобиография, в която е
описан професионалния стаж, заемана позиция, длъжност, отговорности и
задължения, участие в проекти, както и с референции, списък с одитираните
проекти.
Съгласно чл. 63 ал.1 т.5 ЗОП за преценка на
техническите и професионални способности възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите/участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата/участника да разполага с персонал
и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението
на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на
офертите. За доказване на професионалните способности на участниците се
представят един или няколко от изброените в чл. 64 ал.1 ЗОП документи и
доказателства като наличието на изискуемата професионалната квалификация
съгласно т.6 се доказва чрез списък на персонала, който ще изпълнява поръчката,
и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в
който е посочена професионалната компетентност на лицата.
Съответствието с поставените критерии за подбор
относно професионалния опит на предлаганите експерти е доказан в хода на
процедурата с представените с офертата доказателства за професионален стаж и
опит – списък на персонала с посочена професионална компетентност, дипломи,
сертификати, референции, професионални биографии. Затова допълнителни не са
били изисквани. Тези обстоятелства няма как да бъдат променени впоследствие,
затова актуални документи при сключване на договора за тези обстоятелства не
следва да се изискват.
Условията за сключване на договор за обществена
поръчка са изпълнени от определения изпълнител, който е доказал в хода на
процедурата, че предлаганите експерти притежават необходимия професионален опит
и компетентност за изпълнение предмета на обществената поръчка. Затова не е
налице твърдяното нарушение на чл. 112 ал.2 т.2 вр. ал.1 т.2 вр. чл. 67 ал.6
ЗОП при сключване на договора за обществена поръчка.
Управляващият орган при проверката на процедурата не е
събрал доказателства, които да установяват липса на професионална компетентност
на експертите, поради което изводите за извършено нарушение при сключването на
договора за обществена поръчка с пряк финансов ефект за бюджета на ЕС са
необосновани, а прилаганият подход при установяване на нарушение на ЗОП е
формален и не кореспондира с обективната истина.
Твърдяното нарушение е квалифицирано като нередност по
т.14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение № 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, в резултат на което е определен за изпълнител
участникът, който не отговаря на критериите за подбор - предвидената финансова
корекция за това нарушение е в размер на 25%. УО не е конкретизирал ясно коя от
предвидените няколко хипотези е изпълнена в случая. Съдът приема, че УО счита,
че неправилно са били приложени критериите за подбор в хода на процедурата
относно доказване съответствието с изискванията за професионален опит на
експертите, в резултат на което е избран изпълнител, който не отговаря на тези
изисквания и с него неправомерно е сключен договор.
Посочената в т.14 нередност не кореспондира с
посочените фактически основания за налагане на финансовата корекция, които се
отнасят за неизпълнение на задълженията за доказване на наличието професионален
опит на предлаганите експерти от екипа на избрания изпълнител при сключването
на договора. А определената в т.14 нередност се отнася за неправилно приложени
критерии за подбор при оценка и избор на изпълнител, не касае нарушения при
сключването на договора. Отделно от това, доказателства за професионалния опит
на двамата предложени експерти са налични, те са представени още с офертата и
установяват съответствието с
изискванията на възложителя.
Предвид изложеното съдът счита, че не е налице
твърдяното от УО нарушение на ЗОП, не е нанесена вреда на бюджета на ЕС и
затова не е налице соченото основание за налагане на финансова корекция
съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определя на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Фактическата обстановка по случая неправилно е била
интерпретирана от УО, вследствие на което и неправилно е приложен материалния
закон. Съдът счита, че не са нарушени правилата за възлагане на обществената
поръчка по ЗОП. Ето защо решението противоречи на материалния закон и
преследваната легитимна цел съгласно чл.2 ЗУСЕСИФ – за управление на средствата
от ЕСИФ въз основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото
развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност и осигуряване на
публичност и прозрачност при разходването им.
По тези съображения решението за налагане на финансова
корекция по отношение на Община Плевен е необосновано и незаконосъобразно и
следва да се отмени.
При този изход на делото в полза на Община Плевен
следва да се присъдят направените съдебни разноски за държавна такса в размер
на 68 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. с вкл. ДДС.
Заплатеното адвокатско възнаграждение не е прекомерно, определено е съобразно материалния
интерес с вкл. ДДС, съответства на фактическата и правна сложност на делото и
не надхвърля съществено минималния размер съгласно чл.7ал.2 т.2 вр. чл. 8 ал.2
от Наредба №1 /2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-242/23.02.2023г. на Зам. Министъра на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9
ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) е определена за доналагане финансова корекция за Община
Плевен в размер на 8 550 лв., представляваща 15% от стойността на
верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по Договор
ИРО-2169/14.07.2017г. с изпълнител „Одит Консулт МД“ ЕООД – София на стойност
47 500 лв. без ДДС, финансиран по програмата със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община Плевен деловодни разноски в размер на 68
лв. за държавна такса и 1500 лв. – за адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я :/п/