Решение по дело №2382/2020 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№........./ ………………...2021г., гр.Варна

 

                                      В  ИМЕТО НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ВАРНА, XXXIV състав, в открито съдебно заседание на пети април през две хиляди  двадесет и първа  година, в състав:

Административен  съдия: Елена Янакиева

          при секретаря Галина Владимирова, като разгледа докладваното от съдията адм.дело №2382 по описа за 2021 год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на  Община Варна, представлявана от кмета И. П. , чрез юрисконсулт М. срещу Решение №РД-02-36-1394/14.10.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж 2014-2020 “, с което на бенефициента-Община Варна е наложена финансова корекция в размер от 20 %  от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-S-04 от 24.11.2017 г., представляваща сумата от 634602.45лв. с ДДС.

Жалбоподателят счита Решението за определяне на финансова корекция за неправилно, незаконосъобразно, необосновано и издадено в нарушение на материалния закон, съответно наложената финансова корекция за крайно несправедлива. Оспорен, като необоснован и незаконосъобразен е извода на Ръководителя на управляващия орган на ОПРР за установени нередности по т.23 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от НАРЕДБАТА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, основани на допуснати нарушения на чл.116 ал.1 т.7 вр.чл.116 ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП. В жалбата са изложени твърдения, че по преписката се съдържат доказателства, които удостоверяват и доказват, че след сключването и в хода на изпълнението на договора за обществена поръчка, са настъпили метеорологични условия, за които е било невъзможно да бъдат предвидени, съответно не са резултат от действие или бездействие на страните. Жалбоподателят релевира довод, че в резултат на тези обстоятелства е било технически невъзможно изпълнението да се извърши при договорените условия, което е обусловило необходимост от спиране извършването на дейностите и пускането им отново при подходящи технологични условия за извършването им. Счита, че ако новите условия относно срока за изпълнение са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, това обстоятелство не би привлякло други участници. Излага подробни доводи, обосноваващи твърденията  в жалбата. Моли да се отмени оспорения акт.

В съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата и моли решението да бъде отменено. В депозирана писмена защита  вх.№ 5558/14.04.2021г., са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, аналогични с тези в жалбата.

Ответникът- Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-20202 и зам. министър, чрез процесуалния си представител адв.Н. оспорва жалбата. Сочи, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, съдържа фактически и правни основания за издаването му. В мотивите са обсъдени всички елементи на фактическия състав на нередността, спазена е процедурата по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Моли да се отхвърли жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски.

Жалбата е предявена пред родово и местно компетентен съд, от лице с констатиран правен интерес от оспорване, в законоустановения срок, поради което е процесуално допустима и следва да се разгледа по същество.

Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

С Решение № 0742 от 17.03.2017 г. на кмета на община Варна и възложител е открита „открита процедура“ по вида си обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект "Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна” по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014—2020 - Варна“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. с пет обособени позиции.“

Общата прогнозна стойност на обществената поръчка е 9 133 771,60 лв. (девет милиона сто тридесет и три хиляди седемстотин седемдесет и един лева и шестдесет стотинки) без ДДС общо за всички обособени позиции.

Прогнозната стойност на Обособена позиция № 1 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго ефективни мероприятия на сградата на I Основно училище, гр. Варна“ е до 2 710 311,81 лв. без ДДС. По обособена позиция № 1 са подадени четири броя оферти, като три от тях са допуснати до оценяване.

 Между Управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. от една страна и Община Варна от друга на 24.11.2017 г. е сключен  административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП“ Региони в растеж“ 2014-2020, с № BG16RFOP001-1.002- 0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г. с изпълнител „Фърст Праймъри“ ДЗЗД /с членове “Монолит“ АД и „Дейзи Кънстръкшънс“ ЕООД/ на стойност 2 644 176,87 лв. без ДДС, с предмет на договора: „Изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект „Модернизация на образователната Инфраструктура на територията на град Варна" на Община Варна по процедура BG16RFOP001-1.002, съгласно подписан административен договор за предоставяне на безвъзмездна помощ № BG16RFOP001-1.002-001-С01/19.12.2016г. Обособена позиция №1: Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго ефективни мероприятия на сградата на I Основно училище, гр.Варна.  

По повод проведен предварителен контрол преди верификация  на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура на територията на град Варна“ по договор № BG16RFOP001-1.002- 0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г . по обособена позиция №1 по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 са констатирани съществени нарушения. Подаден е сигнал, регистриран под № 14703  в регистъра за сигнали и нередности. Община Варна е уведомена с писмо /л.40/относно твърденията в сигнала за нередност и за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала.  На 24.09.2020 г. е подадено писмено възражение от Общината с изложени доводи за липса на допуснати нарушения.  Възложителят се е позовал на  клаузата на чл. 4, ал. 3 от проекта на договора, според която :„При спиране на строителството поради обективни причини, включително лоши, неподходящи метеорологични условия, спиране на изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др. за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството." Тази клауза е била предварително известна на всяко лице, тъй като е част от документацията на поръчката. Поради това, оспорва твърдението в сигнала, че с издаването на актове обр. 10 и след това актове обр. 11 е допуснал нарушение на принципа на равнопоставеността, тъй като това обстоятелство е било валидно за всяко лице, избрано за изпълнител.

 

 На 14.10.2020 г. ответникът е издал обжалваното тук решение, с което е приключил сигнал № 1470.  Не са възприети доводите на възложителя, изложени във възражението, съответно са установени :

1.  нередност на бенефициента - Община Варна  по т. 23- “Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора“, като е възприет извод, че  промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения;

2.  извършено нарушение, допуснато от бенефициента - Община Варна по  чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с нарушението, описано в Раздел I „Фактическа обстановка“, т. 1 „Описание на нарушенията от настоящото решение“.

          3.Определена е  финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 20 % от допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г. с изпълнител „Фърст Праймъри“ ДЗЗД /с членове “Монолит“ АД и „Дейзи Кънстръкшънс“ ЕООД/ на стойност 2 644 176,87 лв. без ДДС.

 

При постановяване на решението е съобразено, че с Решение на Ръководителя на управляващия орган за определяне на финансовата корекция по основание и размер № РД-02-36-972/23.08.2018 г.  във връзка с приключването на сигнал за нередност № 270 по посочения договор с изпълнител, е регистрирана нередност с ОПРР 20/18/ЕФРР/312 с определен размер на финансовата корекция от 5% (пет процента) от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г. с изпълнител „Фърст Праймъри“ ДЗЗД /с членове “Монолит“ АД и „Дейзи Кънстръкшънс“ ЕООД/ на стойност 2 644 176,87 лв. без ДДС, което след съдебно обжалване е потвърдено с Решение № 1409/29.01.2020 г., по адм. дело № 32187/2019 г. на ВАС, седмо отд., с което е отменено Решение № 2453 от 17.12.2018 г., постановено по адм. дело № 2668/ 2018 г. по описа на Административен съд — Варна . Вместо него е отхвърлена жалбата на Община Варна срещу Решение № РД-02-36-972/ 23.08.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“.  Решението на ВАС на РБ по адм. дело № 32187/2019 г. е окончателно и е влязло в сила.

 Поради тази причина, финансовата корекция по процесното решение е определена на 20 % (двадесет процента) от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0001- C01-S-04 от 24.11.2017 г. с изпълнител „Фърст Праймъри“ ДЗЗД /с членове “Монолит“ АД и „Дейзи Кънстръкшънс“ ЕООД/ на стойност 2 644 176,87 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект „Модернизация на образователната Инфраструктура на територията на град Варна" на Община Варна по процедура BG16RFOP001-1.002, съгласно подписан административен договор за предоставяне на безвъзмездна помощ № BG16RFOP001-1.002-0001- С01/19.12.2016 г. - Обособена позиция № 1: Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго ефективни мероприятия на сградата на I Основно училище, гр. Варна.“

Изчислената финансова корекция е в размер на 634 602, 45 лв. (шестстотин тридесет и четири хиляди шестстотин и два лева и четиридесет и пет стотинки) с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор и включва: - сума в размер от 382 971,66 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента и  сума в размер от 251 630,79 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. В решението е отбелязано, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 3 173 012, 24 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансирани със средства от ЕСИФ.

 

За да постанови този резултат, при преглед на представените документи управляващият орган е установил следната фактическа обстановка, описана в сигнала за нередност, която принципно не се оспорва от жалбоподателя:

-За обект „ Сграда на 1-во Основно училище “ са съставени: 1/ Протокол образец M2 за откриване на строителната площадка, подписан на 03.01.2018 г. Съгласно договорните условия от тази дата е започнал да тече срокът за изпълнение на дейностите, като според предвидения срок дейността е следвало да приключи на 28.08.2018 г.; 2/ Констативен акт Образец М 15 за установяване годността за приемане на строежа е подписан на 28.05.2019 г. Съгласно договора за крайна дата на изпълнението се приема 28.05.2019 г.

Като е съобразил гореизложените данни, е констатирал, че  общата продължителност за изпълнение на обекта е 510 календарни дни - т.е. има 273 дни закъснение спрямо предвидения в договора срок от 237 календарни дни.

-За обект „Дворно пространство " са съставени: 1/Протокол образец № 2 за откриване на строителната площадка, подписан на 14.06.2018 г., като съгласно договорните условия от тази дата е започнал да тече срокът за изпълнение на дейностите, като според предвидения срок дейността е следвало да приключи на 06.02.2019 г.; 2/Констативен акт Образец Ns 15 за установяване годността за приемане на строежа, подписан на 28.05.2019 г., като съгласно договора за крайна дата на изпълнението се приема 28.05.2019 г.

Като е съобразил гореизложените данни, е констатирал, че  общата продължителност за изпълнение на обекта е 348 календарни дни - т.е. има 111 дни закъснение спрямо предвидения в договора срок от 237 календарни дни.

Установено е, че изпълнението по договора е спирано многократно, както следва:

за обект „ Сграда на I-во Основно училище “ - спиран с Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Образец 10) от дати 12.01.2018 г., 26.02.2018 г., 19.03.2018 г.,10.07.2018г.,  06.09.2018 г. 24.09.2018 г. 11.10.2018 г. 18.10.2018 г. 06.11.2018 г. и 26.11.2018 г„ и възобновява с Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи (Обр.11) от дати 24.01.2018 г., 05.03.2018 г., 29.03.2018 г.,23.07.2018г.,  17.09.2018 г., 03.10.2018 г„ 15.10.2018 г., 29.10.2018 г., 21.11.2018 г. и 20.05.2019 г. - общо 267 календарни дни.

за обект „Дворно пространство “ - спиран с Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Образец 10) от дати 06.09.2018 г., 24.09.2018 г., 11.10.2018 г., 18.10.2018 г.,06.11.2018г., 13.11.2018 г., 26.11.2018 г., 22.5.2019 г., и възобновяван с Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи (Обр.11) от дати 07.09.2018г., г., 03.10.2018 г„ 13.10.2018 г„ 26.10.2018 г., 08.11.2018 г., 21.11.2018 г., 20.05.2019 г., 27.05.2019 г. - общо 210 календарни дни.

Гореизложената фактическа установеност е констатирана с оглед  следните условия , фиксирани в документацията по обществената поръчка:

В част I. „ Технически Спецификации“, на стр. 6-7 от Документацията на обществената поръчка е предвидено, че срокът  за изпълнение на СМР  започва да тече от датата на подписване на първия по ред протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. За крайна дата на изпълнение на този срок се счита датата на подписване на последния по ред констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15), съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Срокът за изпълнение на предмета на поръчката за съответната обособена позиция, според възложителя, е до 240 календарни дни за обособена позиция 1, 2, 3 и 4, и до 120 календарни дни за обособена позиция 5. Съгласно точка III, ал. 1 от Раздел IV. „ Указания за подготовката на образците на документите и на офертите" на стр. 65 от Документацията: „При изготвянето на техническото предложение участниците следва да се съобразят с изискванията на Възложителя, а именно: При изготвяне на „ Техническото предложение ”, участниците следва да предложат: 1. Срок за изпълнение на предмета на поръчката за съответната обособена позиция, който според възложителя, е до 240 календарни дни за обособена позиция 1, 2, 3 и 4, и до 120 календарни дни за обособена позиция 5., като срокът за изпълнение се оферира в цяло число. “

 Управляващият орган е съобразил  разпоредбата на точка III, ал. 3 от Раздел IV. „ Указания за подготовката на образците на документите и на офертите" на стр. 68 от Документацията, съобразно която: „Ако техническото предложение не отговаря на изискванията посочени в ал. 1 и ал. 2, техническите спецификации, нормативните уредби и указанията на Възложителя в настоящата документация, участника ще бъде отстранен от участие... "

Конкретно за Обособена позиция № 1 в Договор № BG16RFOPOO1-1.002-0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г за: „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго ефективни мероприятия на сградата на I Основно училище, гр. Варна", сключен с изпълнител „ Фърст Праймъри “ ДЗЗД, е предвидено, че срокът за изпълнение на строителството (срок за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на строежа от изпълнителя с Констативен Акт Образец 15) е 237 /двеста тридесет и седем/ календарни дни, съгласно офертата на изпълнителя и предложения от него график. Уговорено е, че срокът за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на строежа започва да тече с откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.  При спиране на строителството поради обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия, спиране на изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др. за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Уговорено е, че строежът/обектът, предмет на настоящия договор, се счита окончателно завършен с въвеждането му в експлоатация.

 

Като е установил гореизложените факти, управляващият орган е формирал извод,   че е извършено изменение на Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г. , което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, както и че  не са били налице обективни причини, обосноваващи удължаването на срока за изпълнение. 

 Възприел е позицията, застъпена в сигнала за нередност, в който е извършено позоваване на одитната практика, според която забавата в изпълнението на договора по своя характер се явява изменение на срока по първоначално сключения договор с изпълнител извън допустимите по чл.116 от ЗОП основания.

Като са съобразени събраните актове обр.10 и обр.11 е мотивиран извод, че не е налице обективно и законосъобразно основание за спиране на строителството. Така, защото не се констатира като случила се посочената във възражението, подадено от Община Варна причина за спиране изпълнението на строителството - „неблагоприятни метеорологични условия“. Извършено е позоваване на преглед на представените метеорологични справки за горецитираните актове по месеци, обхващащи периода от 01.01.2018г.  до 31.05.2019 г., според които е установено, че данните за валежите през периодите на спиране на строителството не дават достатъчно основание да се приеме, че конкретните метеорологични условия, в отделни дни, възпрепятстват изпълнението на видовете СМР. Според УО, продължителността на договора – 237 дни предполага извършване на СМР и през есенно-зимния и пролетния период на годината. Тоест, към датата на подаване на офертата /04.05.2017 г./ избраният изпълнител е имал яснота за риска от възникване на неблагоприятни климатични условия, които могат да затруднят изпълнението на дейностите по поръчката през този период

В обжалваното решение са въведени  конкретни доводи по отношение на всяко едно спиране, извършено от изпълнителя по проведената процедура. УО приема, че „обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия“ по смисъла на чл. 4, ал. 3 от договора с изпълнителя предполага наличието на необичайни и непредвидими за сезона метеорологични условия. Посочената фраза в договора не следва да се тълкува по начин, който позволява спирането на изпълнението при всеки случай на обичайни валежи, ветрове или температури под 15 градуса през зимата и пролетта или температури над 28 градуса през лятото, каквото тълкуване е възприето от възложителя.

Съответно:

За обект „Сграда на I-во Основно училище“, по отношение на Акт (образец № 10) от 12.01.2018 г., с който строителството е спряно за период от 12 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че ниските температури, придружени с валежи, оправдават извършеното спиране на изпълнението през този период (12.01.2018 - 24.01.2018 г.) - съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-173-1/27.07.2018 г. Условията не са необичайно неблагоприятни за зимния сезон, като минималната температура в деня, в който е издаден въпросния Акт (образец № 10) от 12.01.2018 г., е сравнително високата температура от 5,7 °С. През повече от половината дни от разглеждания период минималните температури били положителни , а в част от дните валежи не са отчетени изобщо или са отчетени в не особено големи количества (по-малко от 1 л/м²⁾.

По отношение на Акт (образец № 10) от 26.02.2018 г., с който строителството е спряно за период от 7 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че ниските температури, придружени с валежи и силни ветрове, оправдават извършеното спиране на изпълнението през този период (26.02.2018 - 05.03.2018 г.. Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-173-1/27.07.2018 г. метеорологичните условия (по отношение на минималната температура и валежите през този период) не били необичайно неблагоприятни за зимния сезон, а  информация относно ветровете през посочения период не е предоставена от възложителя.

По отношение на Акт (образец № 10) от 19.03.2018 г., с който строителството е спряно за период от 10 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че ниските температури, придружени с валежи и силни ветрове, оправдават извършеното спиране на изпълнението през този период (19.03.2018 - 29.03.2018 г.. Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-173-1/27.07.2018 г. метеорологичните условия (по отношение на минималната температура и валежите през този период) не били необичайно неблагоприятни за сезона, а  информация относно ветровете през посочения период не е предоставена от възложителя.

По отношение на Акт (образец № 10) от 10.07.2018 г., с който строителството е спряно за период от 13 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че високите температури, придружени със силни ветрове, оправдават извършеното спиране на изпълнението през този период (10.07.2018 - 23.07.2018 г.). Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-173-1/27.07.2018 г. метеорологичните условия не са необичайно неблагоприятни за летния сезон. Най- високата температура, отчетена през въпросния период, е максимална температура от 31,6°С, която УО не приема за необичайна и непредвидима за сезона. Особеностите на циментовата замазка и нейното изпаряване, на които се позовава възложителя, е следвало да бъдат съобразени от Изпълнителя при организацията на работа и определянето на срока за изпълнение в офертата. По отношение на ветровете информация не е представена от възложителя.

По отношение на Акт (образец № 10) от 06.09.2018 г., с който строителството е спряно за период от 11 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че наличието на силни ветрове и валежи оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (06.09.2018 - 17.09.2018 г). Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-237-1/09.10.2018 г. условията не били необичайно неблагоприятни за сезона. През половината дни от разглеждания период справката не показва наличието на каквито и да е ветрове, а в повечето от въпросните дни валежи или не са отчетени изобщо или са по-малко от 1 л/м².

По отношение на Акт (образец № 10) от 24.09.2018 г., с който строителството е спряно за период от 9 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че наличието на силни валежи оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (24.09.2018- 03.10.2018 г). Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-237-1/09.Ю.2018 г. условията не били необичайно неблагоприятни за есенния сезон, като през по-голямата част от разглеждания период в справката не са отчетени никакви валежи.

              По отношение на Акт (образец № 10) от 11.10.2018 г., с който строителството е спряно за период от 4 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че наличието на валежи оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (11.10.2018 – 15.10.2018г. Противно на твърденията на възложителя, метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-267-1/22.11.2018 г. показвала, че отчетените валежи са 0,0 л/ м² на 11.10.2018 и 12.10.2018 г., 0,1 л/ м² на 13.10.2018, а на 14.10.2018 г. не са отчетени никакви валежи.

               По отношение на Акт (образец № 10) от 18.10.2018 г., с който строителството е спряно за период от 11 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че наличието на валежи оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (18.10.2018 - 29.10.2018 г). Противно на твърденията на възложителя, метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-267-1/22.11.2018 г. показвала, че през по-голяма част от разглеждания период (7 от разглежданите 11 дни) не са отчетени никакви валежи. От оставащите 4 дни от периода 2 дни с минимално количество валежи от 0,0 л/ м², а един ден е с пренебрежителното количество от 0,4 л/ м²

               По отношение на Акт (образец № 10) от 06.11.2018 г., с който строителството е спряно за период от 15 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че наличието на силни ветрове оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (06.11.2018 - 21.11.2018 г.) Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-267-1/22.11.2018 г. условията не били необичайно неблагоприятни за сезона. УО отбелязва още, че противно на твърденията на възложителя в справката не са отразени ветрове в повече от половината дни от разглеждания период.

               По отношение на Акт (образец № 10) от 26.11.2018 г., с който строителството е спряно за период от 175 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че влажността оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (26.11.2018 г.- 20.05.2019 г.)  УО отхвърля твърденията на възложителя с оглед на факта, че съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-48-1/16.03.2018 г. отчетените температури през разглеждания период не са необичайни за сезона и по никакъв начин не обосновават дълго спиране на изпълнението. Неоснователно било твърдението на възложителя, че не са осигурени благоприятни климатични условия за полагане на покривна хидроизолация, за което е необходима влажност на основата под 4%, която в този период не може да бъде постигната съгласно температурите, отчетени за периода. Още повече, че възложителят не е аргументирал връзката между посочените температури и необходимата влажност на основата.

За обект „Дворно пространство":

               По отношение на Акт (образец № 10) от 06.09.2018 г., с който строителството е спряно за период от 1 ден - УО не приема аргумента на възложителя, че силните валежи оправдават извършеното спиране на изпълнението през този период (06.09.2018 г-г.) - съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-237-1/09.10.2018 г. валежите в разглеждания период не били необичайни за сезона.

               По отношение на Акт (образец № 10) от 24.09.2018 г., с който строителството е спряно за период от 9 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че наличието на силни ветрове и валежи оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (24.09.2018- 03.10.2018 г). Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-237-1/09.Ю.2018 г. условията не били необичайно неблагоприятни за есенния сезон, като през част от разглеждания период справката не показвала наличието на каквито и да е валежи или ветрове.

               По отношение на Акт (образец № 10) от 11.10.2018 г., с който строителството е спряно за период от 2 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че наличието на силни ветрове оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период 11.10.20218г.- 13.10.2018г. Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-267-1/22.11.2018 г. условията не били необичайно неблагоприятни за есенния сезон.

               По отношение на Акт (образец № 10) от 18.10.2018 г., с който строителството е спряно за период от 8 дни - УО не  приема аргумента на възложителя, че наличието на силни ветрове оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (18.10.2018 - 26.10.2018 г). Противно на твърденията на възложителя, метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-267-1/22.11.2018 г. показвала, че през част от разглеждания период не са отчетени никакви ветрове.

               По отношение на Акт (образец № 10) от 06.11.2018 г., с който строителството е спряно за период от 2 дни - УО не  приема аргумента на възложителя, че наличието _w на силни ветрове оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период 06.11.2018г.-- 08.11.2018 г). Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-267-1/22.11.2018 г. условията не били необичайно неблагоприятни за есенния сезон.

               По отношение на Акт (образец № 10) от 13.11.2018 г., с който строителството е спряно за период от 8 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че наличието на относителни ниски температури и валежи оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (13.11.2018 - 21.11.2018 г.)  Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-267-1/22.11.2018 г. условията не са необичайно неблагоприятни за сезона, като във всички дни от периода температурите са положителни (над 0°С), а в повече от половина дни валежите са не повече _ от 0,1 л/ м².

      По отношение на Акт (образец № 10) от 26.11.2018 г., с който строителството е спряно за период от 175 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че спирането на изпълнението на строителството през този период (26.11.2018 г. - 20.05.2019 г.) е било необходимо, тъй като температурите са били под 15°С. Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-03-48-1/16.03.2020 г. отчетените температури били нормални за въпросния период от годината, като УО счита, че няма основания изпълнителя да е очаквал различни метеорологични условия през въпросния период. Изпълнителя е бил длъжен да се съобрази с особеностите на технологията за полагане на спортните-акрилни настилки при организацията на работата си и при определяне на срока за изпълнение в офертата си.

                По отношение на Акт (образец № 10) от 22.05.2019 г., с който строителството е спряно за период от 8 дни - УО не приема аргумента на възложителя, че ниските температури на земната основа оправдава извършеното спиране на изпълнението през този период (22.05.2019 - 27.05.2019 г.) Възложителят не предоставил доказателства конкретно относно температурата на земната основа. Съгласно предоставената метеорологичната информация от НИМХ-БАН филиал Варна с № ОД-ОЗ-48-1/16.03.2020 г. отчетените температури на въздуха са нормални за въпросния период от годината.

В обобщение УО  е изложил извод, че представените справки от НИМХ не доказват наличието на неблагоприятни метеорологични условия за целия период на спиране на договора. Според него, избраният изпълнител е предложил срок за изпълнение от 237 дни от откриване на строителната площадка, като е следвало да предвиди възможността, че за спазването на този срок ще бъде необходимо извършването на строително-монтажни дейности и през есенно-зимния и пролетния сезон от годината, поради което е следвало да организира работа си по начин, съобразен с очакваните метеорологични условия през съответния период.  УО счита, че удължаването на срока не се дължи на обективни причини, които не са предвидени от страните по договора. Изпълнителят не е предприел действия по техническото си предложение, с което е нарушил сключения договор с възложителя. Възложителят от своя страна не е упражнил задължението си да изиска договореното изпълнение качествено и в срок, с което е накърнил обществения интерес, като неправомерно е облагодетелствал един икономически, оператор спрямо друг.  Същият е  определил срок не по-дълъг от 240 календарни дни, който срок от своя страна  определял първоначално потенциално заинтересования кръг икономически оператори.  Съответно, неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване в процедурата. С удължаване срока на изпълнение на договора, резултативно страните са допуснали изменение на техническото предложение  на изпълнителя , респективно  на договора за изпълнение в тази част, което УО счита за съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП. Така, защото с допуснатата промяна значително е увеличен срокът за изпълнение, а той е съществен елемент от договора и предвид неговия характер - дейности по СМР. Следователно поставеният срок е действал разубеждаващо спрямо потенциални оференти, поради своята недостатъчност и необоснованост, доказваща се от последвалото изменение.

 Управляващият орган е констатирал съставомерност, нарушението е  квалифицирал като „нередност“, защото според него са  нарушени  чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 (предишна редакция 116, ал. 1, т. 5 - ДВ - бр. 13/2016) във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП- незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като приема, че: нарушението произтича от действието на бенефициента-община Варна, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка чрез приемане без забележки на изпълнението на строителството извън срока, предложен от изпълнителя, и неначисляването на предвидената в договора неустойка за срока на забавата, както и че нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ  при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Възоснова на гореизложеното е квалифицирал нередността по т.  23 “Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Счита изменението за  съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. Поради тези причини УО на ОПРР  е определил  размера на финансовата корекция за нарушението на 25 % върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г. е изпълнител „Фърст Праймъри“ ДЗЗД /с членове “Монолит“ АД и „Дейзи Кънстръкшънс“ ЕООД/ на стойност 2 644 176,87 лв. без ДДС.  Спазен  е принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи , какъвто е настоящия случай, поради което определея окончателен процент на корекцията в размер от 20 %.

В хода на съдебното производство е назначена съдебно-техническа експертиза, със задача :“ Технологично възможно ли е било в периодите, в които изпълнението е спряно поради неблагоприятни метеорологични условия / дъжд, вятър, влажност/, с Акт обр. 10, подробно описани в обжалваното Решение № РД-02-1394/14.10.2020г. , издадено от Зам. Министъра на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, изпълнението на дейностите които са описани в актовете, постановени от управляващия орган“.

В приетото без възражения от страните заключение, експертът формира следните изводи:

1.        Периодът на спирането на строителството с Акт обр.10 от 12.01.2018 г.(стр.135- 136) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 24.01.2018г. (стр.137) е свързан с температури на въздуха под 5° и наличие на валежи, при които атмосферни условия се ограничава изпълнението на СМР по бетоновите работи, съгласно чл.2 от Правилата. Подписването на Акт 10 и после Акт 11 от проектанта-конструктор и правоспособното лице по част Конструктивна към лицето упражняващо строителен надзор показва, че за дадения период е наложително спирането на бетоновите дейности и невъзможността за прилагане на допълнителни мерки чрез предписването им. Температурите не са подходящи за изпълнение на хидроизолации по покриви и топлоизолации по външни стени. Недопустимо е извършването им при наличие на валежи.

 

Експертът е установил от Забележките към метеорологичните справки, че когато посочените суми на валежите са обозначени с „0,00“, то тяхното количество е по-малко от 0,1 мм (л/м2) , а когато липсват напълно е използван знак „ – „ / минус/.

2. Периодът на спирането на строителството с Акт обр. 10 от 26.02.2018г. ( стр. 139,140) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 05.03.2018г. (стр.141) е свързано с температури на въздуха под 5° и валежи, които възпрепятстват изпълнението на СМР в съответствие с нормативните изисквания на чл. 2 от Правилата за контрол и приемане на бетонови работи. Подписването на Акт 10 и после Акт 11 от проектанта-конструктор и правоспособното лице по част Конструктивна към лицето упражняващо строителен надзор показва, че за дадения период е наложително спирането на бетоновите дейности и невъзможността за прилагане на допълнителни мерки чрез предписването им. Температурите не са подходящи за изпълнение на хидроизолации по покриви и топлоизолации по външни стени. Недопустимо е извършването им при наличие на валежи.

3   . За периода на спирането на строителството с Акт обр. 10 от 19.03.2018г. (стр.143,144) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 29.03.2018г. (стр.145), вещото лице е установило  температури под 5°С и значителни валежи. Поради характера на извършваната в този период дейност, експертът констатира приложимостта на разпоредбата на  чл. 2 от ПРАВИЛА за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и чл. 50 от Наредба 2 за безопасни условия на труд при извършване на СМР, като формира извод, че няма предписание от проектанта-конструктор за извършване на дейности при тези условия. Температурите не са подходящи за изпълнение на хидроизолации по покриви и топлоизолации по външни стени. Недопустимо е извършването им при наличие на валежи.

4.  Периодът на спирането на строителството с Акт обр. 10 от 10.07.2018 г. (стр.147,148) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 23.07.2018г. (стр.149) е свързан с температури на въздуха над 5° и под 35°, но с разпокъсани валежи. От описаните в Акт 10 изпълнени СМР вещото лице установило, че топлоизолациите по фасадите са изпълнени, изпълнени са хидроизолациите на покривите на тяло В и тяло Г, но не са изпълнени тези по покрива на тяло А и тяло Б. Според експерта, разпокъсаните валежи възпрепятстват изпълнението на топлоизолациите и хидроизолациите по покривите на тези две тела.  Недопустимо е извършването им при наличие на валежи.

5.   

 

5.  В Акт обр. 10 от 06.09.2018г. (стр.150,151) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 17.09.2018г.(стр. 152,153) е документирано, изпълненото строителство на строежа Изхождайки от описаните в Акт 10 извършени СМР вещото лице установява, че към момента на спиране са изпълнени покривни топлоизолации и хидроизолации на тяло В и тяло Г. Не са изпълнени същите тези СМР по тяло А и тяло Б. Изпълнението е свързано с работа на открито. В този период са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове с максимална скорост от 10-12 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз“ по скалата на Бофорт. В този период ветровете са придружени и с валежи. Силните ветрове не позволяват извършване на дейности по скелета (топлоизолации, покривни работи) ,като отново вещото лице е констатирало приложимостта на чл. 50 от Наредба 2 за безопасни условия на труд при извършване на СМР. Според нея, наличието на дъжд и влага също възпрепятстват полагане на топлоизолацията и хидроизолация, където технологията изисквала да няма валежи при изпълнението им.

 

6.        В Акт обр. 10 от 24.09.2018г. (стр.154,155) за спиране на строителството и възобновяването му с Акт обр. 11 от 03.10.2018г. (156) са документирани изпълнените СМР на строежа. Изпълнени са покривни топлоизолации и хидроизолации на тяло В и тяло Г. Не са изпълнени същите тези СМР по тяло А и тяло Б. Изпълнението е свързано с работа на открито. В този период са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове с максимална скорост от 10-15 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз““/засилен вятър“ по скалата на Бофорт. В този период ветровете са придружени и с валежи. Силните ветрове не позволяват извършване на дейности по скелета (топлоизолации, покривни работи), поради което отново приложение намира чл. 50 от Наредба 2 за безопасни условия на труд при извършване на СМР. Наличие на вятър над 5 м/с и дъжд не се допуска полагане на топлоизолацията и хидроизолация.

 

 

7.           В Акт обр. 10 от 11.10.2018г.(стр. 164,165) за спиране на строителството и възобновяването му с Акт обр. 11 от 15.10.2018г. (стр. 166) е документирано, изпълненото строителство по строежа. От описаните в Акт 10 извършени на строежа СМР се установява, че към момента на спиране са изпълнени покривните топлоизолации и хидроизолации на тяло В и тяло Г, а не са изпълнени на тяло А и тяло Б. В този период са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове с максимална скорост от 10 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз“ по скалата на Бофорт. В този период ветровете са придружени със слаби валежи под 0,1 мм. При ветрове над 5 м/с и валежи не се допуска извършване на хидроизолационни дейности по покривите.

 

8.           В Акт обр. 10 от 18.10.2018г.(стр.167,168) за спиране на строителството и възобновяване му с Акт обр. 11 от 29.10.2018г. (стр. 169) е документирано, изпълненото строителство по строежа. От описаните в Акт 10 извършени на строежа СМР се установява, че към момента на спиране са изпълнени покривните топлоизолации и хидроизолации на тяло В и тяло Г, а не са изпълнени на тяло А и тяло Б.  В 4 дни от този период са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове с максимална скорост от 10-17 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз“/ „значителен вятър“ по скалата на Бофорт. В този период два от дните с ветровете са придружени с валежи, а в два от останалите дни са налични  слаби валежи под 0,1 мм. Според вещото лице, неравномерното разпределение на дните с валежи и ветрове през посочения период не дава възможност да се осигурят нормативните условия за изпълнение на топлоизолации и хидроизолации по покривите. При ветрове над 5 м/с и валежи ( роса, влага) не се допуска извършване на хидроизолационни дейности по покривите.

 

9.    В Акт обр. 10 от 06.11.2018г.(стр. 157,158) за спиране на строителството и възобновяване му с Акт обр. 11 от 21.11.2018г. (стр. 159) е документирано, изпълненото строителство по строежа. От описаните в Акт 10 извършени на строежа СМР се установява, че към момента на спиране са изпълнени покривните топлоизолации и хидроизолации на тяло В и тяло Г, а не са изпълнени на тяло А и тяло Б. От целия период има 5 дни, в които няма вятър и валеж, а в останалите дни от този период са налични ветрове е максимална скорост от 10-17 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз“/ „значителен вятър“ по скалата на Бофорт. В този период дните с ветровете са придружени  с валежи, част от които са слаби валежи под 0,1 мм. Неравномерното разпределение на дните с валежи и ветрове през посочения период не дава възможност да се осигурят нормативните условия за изпълнение на топлоизолации и хидроизолации по покривите. При ветрове над 5 м/с и валежи ( роса, влага) не се допуска извършване на хидроизолационни дейности по покривите.

 

10.  В Акт обр. 10 от 26.11 .2018г.(стр.160, 161) за спиране на строителството и възобновяването му е Акт обр. 11 от 20.05.2019г. (стр. 162, 163) е документирано изпълнение на  покривните топлоизолации и хидроизолации на тяло В и тяло  Г и неизпълнение на същите  на тяло А и тяло Б. В този период метеорологичните условя не са подходящи за изпълнение на топлоизолации и хидроизолации по покриви: температурата на въздуха е под 5°С, налични са валежи и ветрове над 5 м/с. (стр. 196-199).

За Строеж: Реконструкция и благоустрояване на дворното пространство на сградата на I-во ОУ, вещото лице е установило следното:

1.В периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 06.09.2018г.(стр. 170) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 07.09.2018г. за (стр. 171. са отчетени от метеорологичната справка наличие на валежи. Атмосферните условия не са подходящи за изпълнение на акрилните настилки по двора.

 

 

2.В периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 24.09.2018г. (стр. 173)и възобновяването му с Акт обр. 11 от 03.10.2018г. (стр. 174). са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове с максимална скорост от 10-14 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз“ /засилен вятър/ по скалата на Бофорт. Във ветровете се съдържали прах и други отпадъци от околните пространства, което компрометира основата за полагане на акрилните настилки. Налични са и валежи в част от дните. Атмосферните условия не са подходящи за изпълнение на акрилните настилки по двора.

З.В периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 11.10.2018г.(стр. 176) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 13.10.2018г. ( стр. 177) са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове с максимална скорост от 10,3 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз“ по скалата на Бофорт. Ветровете разпръсват прах и други отпадъци от околните пространства, което компрометира основата за полагане на акрилните настилки Атмосферните условия не позволяват да се спазят технологичните изисквания при полагане на акрилни настилки.

          4.В периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 18.10.2018г.(стр.179) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 26.10.2018г. ( стр. 180) са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове с максимална скорост от 10,0-17,0 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз“/ „засилен вятър“ по скалата на Бофорт. Ветровете разпръсват прах и други отпадъци от околните пространства, което компрометира основата за полагане на акрилните настилки. Има и валежи, които също не позволяват полагането на акрилните настилки и осигуряване на влажност на основата по- малка от 4%. Атмосферните условия не позволяват да се спазят технологичните изисквания при полагане на акрилни настилки.

              5.В периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 06.11.2018г.(стр.182) и възобновяването  му с Акт обр. 11 от 08.11.2018г. (стр.183) са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове в един от дните с максимална скорост от 10,3 м/с, който по своята характеристика представлява „силен бриз“ по скалата на Бофорт. Ветровете разпръсват прах и други отпадъци от околните пространства, което компрометира основата за полагане на акрилните настилки. Има и валежи в следващия ден, което също не позволява полагането на акрилните настилки и осигуряване на влажност на основата по- малка от 4%. Атмосферните условия не позволяват да се спазят технологичните изисквания при полагане на акрилни настилки.

            6.В периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 13.11.2018г.(стр. 185) и възобновяването му е Акт обр. 11 от 21.11.2018г. ( стр.186) са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове в дните с максимална скорост от 11-17 м/с, който по своята характеристика представлява „силен бриз“/“засилен вятър“ по скалата на Бофорт. Ветровете разпръсват прах и други отпадъци от околните пространства, което компрометира основата за полагане на акрилните настилки. Има и валежи през периода, което също не позволява полагането на акрилните настилки и осигуряване на влажност на основата по-марка от 4%. Атмосферните условия не позволяват да се спазят технологичните изисквания при полагане на акрилни настилки.

7.В периода на спиране на строителството с Акт 10 от 26.11.2018г. (стр.188) и възобновяване му с Акт обр. 11 от 20.05.2019 г. (стр.190), вещото лице е констатирало , че  минималните температурите на въздуха са под 7°, а в дните след 08.04.2019г. до 20.05.2019г. (общо 42 дни) когато минималните температури се стабилизират над 7° и са подходящи за изпълнение на настилките са налични 19 дни с валежи, разпределени през 2-3 дни. Тази променливост не осигурява възможност за стабилност на атмосферните условия за да се постигне изсушаване на земната основа до достигане на влажност под изискуемата граница от 4%.

 

8.В периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 22.05.2019г.(стр. 192) и възобновяване му с Акт обр. 11 от 27.05.2019г. (стр.194) са отчетени от метеорологичната справка валежи, което не позволява полагането на акрилните настилки и осигуряване на влажност на основата по-марка от 4%. Атмосферните условия не позволяват да се спазят технологичните изисквания при полагане на акрилни настилки.

 

 

В своето заключение, вещото лице уточнява, че прекъсването на работата по изпълнение на СМР в описаните периоди е съобразено с метеорологичните условия и изискванията на чл. 2 от Правилата за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции като Приложение към чл. 2, ал. 2 на Наредба № 3 от 1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции, обн., ДВ, бр. 53 от 11.06.1999 г. и на чл. 50 от НАРЕДБА № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Обн., ДВ, бр. 37 от 2004 г.; попр., бр. 98 от 2004 г.; изм., бр. 102 от 2006 г.). Изпълнението на топлоизолации и хидроизолации на покривите на отделните телати топлоизолациите по фасадите е свързано с прилагане на чл. 57, ал.2 от НАРЕДБА № РД- 02-20-2 от 8.06.2016 г. за проектиране, изпълнение, контрол и приемане на хидроизолационни системи на строежите , обн., ДВ, бр. 47 от 21.06.2016 г., в сила от 22.08.2016 г., попр., бр. 59 от 29.07.2016 г. и Технически правила и нормативи за контрол при изпълнението и приемането на топлоизолации, като в периодите на спиране на строителството са налице метеорологични условия, при които е недопустимо извършването им.

 

При така установената фактическа обстановка съдът формира следните правни изводи:

 

Обжалваното решение има за предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ Нормата на чл. 9 ал.5 от ЗУСЕСИФ предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на ЗА или ЗМСМА, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от (предишна т. 1 - ДВ, бр. 57 от 2020 г.),  Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. На основание чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от ЗА и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно закона, министърът може  да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приложената заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. / л.1 от преписката/.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Видно от нея,   като ръководител на УО на ОПРР 2014-220 г. е определен заместник- министъра на рег. развитие и благоустройството и на този административен орган е делегирано правомощие по издаване на административни  актове по ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59 ал.2 от АПК реквизити.

Съдът приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е  дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.

 

   По приложението на материалния закон съдът прецени следното:

 

    В настоящия случай органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от националното и европейско законодателство.  Спорът е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения и същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.

    Като правно основание за издаване на оспорения акт, административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.

       В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е  свързан с приложението на материалния закон и преценката налице ли са всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.

По отношение на твърдението на    УО за извършено нарушение, допуснато от бенефициента  - Община Варна на чл.2 ал.1 т.1 и 2 вр.чл.116 ал.1 т.7 / предишна редакция чл.116 ал.1 т.5 вр.чл.116 ал.5 т.1 и 2 от ЗОП и съставляващо извършено изменение на на Договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г. , което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, както и че  не са били налице обективни причини, обосноваващи удължаването на срока за изпълнение, съдът приема следното:  

 Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

За материалната законосъобразност на акта за налагане на финансова корекция е необходимо да се установи конкретното нарушение на норма от националното законодателство и да се извърши правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Приложението от обнародването му е претърпяло две изменения – с ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. и с ДВ., бр. 19 от 6.03.2020 г. Обжалваното решение е издадено на 14.10.2020 г. при действието на извършеното изменение на подзаконовия нормативен акт от 2019 г. Съгласно посоченото изменение, за вида нередност по раздел III, т. 23- Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, б.“ а“ в частта „ съществена промяна на елементите на договора …., е отбелязано , че се констатира, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. В този случай е предвиден показател на корекцията /в %/ за поръчки в размер на 25 на сто.

Безспорно Община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Върху органа е доказателствената тежест по арг. от  чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, той трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо промяна на сключения въз основа на проведената процедура договор с възложител Община Варна.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл. 49, ал. 2, т. 1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /това е приложимата редакция към датата на постановяване на оспореното решение за ФК, и същата действа и понастоящем/.

Точка 23, буква "а", намираща се в колона 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", като буква "а" сочи, че има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия:

– стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, и

– промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.

Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Тази разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на нарушението. Посочена е и разпоредбата на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, в която се съдържат шест точки , съдържанието на които е идентифицирано като „Принципи, приложими за поръчките, и обхват“. В решението не е посочено кой от възприетите в тази разпоредба принципи е нарушен. Логическото тълкуване на волята на ответника предполага като извод вероятно възприемане на тезата, че са нарушени т.1 и т.2 от чл.160, разпознати като 1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г).

Като съобрази посочените квалификации на нарушенията в обжалваното тук решение, съдът приема следното:

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за нередности. Съобразно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, съдът преценява съответствието на оспорения акт с материалния закон към момента на издаването му, който в случая е 14.10.2020 г. Безспорно е, че съгласно чл. 112, ал. 1 от ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условиe за действителност (ad solemnitatem). Безспорно е също, че съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в точно определени законови хипотези, например съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 - поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение; 7. се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5, т. 2 в приложимата редакция, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.

В конкретния случай страните не спорят, че споразумение между бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) и изпълнителя по договора за обществената поръчка, чрез което да е променен договорения в договора за обществена поръчка  срок за изпълнението му , не е сключвано. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора. Това поставя въпроса какво е осъществил бенефициерът и може ли то да се "приравни" на изменение на договора за обществена поръчка?

 

В част I. „Технически Спецификации“, на стр. 6-7 от Документацията на обществената поръчка е предвидено , че срокът за изпълнение на СМР за всяка обособена позиция поотделно е съгласно офертата на Изпълнителя. Същият започва да тече от датата на подписване на първия по ред протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. За крайна дата на изпълнение на този срок се счита датата на подписване на последния по ред констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15), съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Срокът за изпълнение на предмета на поръчката за съответната обособена позиция според възложителя, е до 240 календарни дни за обособена позиция 1, 2, 3 и 4, и до 120 календарни дни за обособена позиция 5.  Съгласно точка III, ал. 1 от Раздел IV – Указания за подготовката на образците на документите и на офертите“ на стр. 65 от Документацията е указано, че при изготвянето на техническото предложение участниците следва да се съобразят с изискванията на Възложителя, а именно да предложат срок за изпълнение на предмета на поръчката за съответната обособена позиция, който според възложителя, е до 240 календарни дни за обособена позиция 1, 2, 3 и 4, и до 120 календарни дни за обособена позиция 5, като срокът за изпълнение следва да се оферира в цяло число.“

В чл. 4. (2) от  Договор № BG16RFOPOO1-1.002-0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г за Обособена позиция № 1: „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енерго ефективни мероприятия на сградата на I Основно училище, гр. Варна“, сключен с изпълнител „Фърст Праймъри“ ДЗЗД, е предвидено, че срокът за изпълнение на строителството (срок за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на строежа от изпълнителя с Констативен Акт Образец 15),   е 237 календарни дни, съгласно офертата на изпълнителя и предложения от него график, като част от предложението му за изпълнение на поръчката, неразделна част от настоящия договор. Срокът за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на строежа започва да тече с откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

 Според чл.4 ал.(3) от  Договор № BG16RFOPOO1-1.002-0001-C01-S-04 от 24.11.2017 г., при спиране на строителството поради обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия, спиране на изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др. за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.  (4) Строежът/обектът, предмет на договора, се счита окончателно завършен с въвеждането му в експлоатация.

Договорено е в чл. 20, ал. 1 от договора, че изпълнителят дължи неустойка в определен процент от общата стойност за всеки просрочен ден.

Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В случая, видно от чл. 20, ал. 1 от договора за обществена поръчка, е уговорена неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение.

Разпоредбата на чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията предвижда, че: „ След завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя

Съгласно чл. 7, ал. 3, от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, актовете и протоколите се съставят от участниците в строителството, както следва: т.2.  (изм. - ДВ, бр. 37 от 2004 г., бр. 29 от 2006 г.) - протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (приложения № 2 и 2а);   т.15. -констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение М 15) - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор; с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. 

Гореизложената регламентация, под която съдът подвежда спора в това производство, го мотивират да възприеме извод, че не е допусната нередност  по раздел III, т. 23 б.“ а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Според тази разпоредба незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка се констатира, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Внася се яснота, като са изброени елементите, чиято съществена промяна сочи на нередност. Един от тези елементи е срокът на изпълнение на предмета на договора.

Съдът намира, че описаните от УО факти и обстоятелства, отразяващи изпълнението на договора в частта за извършване на предвидените СМР, не могат да обосноват извод за извършено изменение на договора за обществена поръчка, касаещо неговия срок , което да съставлява нарушение на цитираните по-горе норми от ЗОП.

Срокът за изпълнение на поръчката е бил заложен като условие в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка като е определена максималната му продължителност. Определен е и началният момент, от който сроковете текат, а именно с откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. 

Изрично в проекта на договора, достъпен до всички евентуални участници е предвидено, че при спиране на строителството поради обективни причини, вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия, спиране на изпълнението на проекта от УО на ОПРР и др. за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Уговорено е, че строежът/обектът, предмет на настоящия договор, се счита окончателно завършен с въвеждането му в експлоатация.

По напълно идентичен начин е описан срокът за изпълнение на поръчката и в сключения договор за възлагането на обществената поръчка като е посочен оферирания от избрания за изпълнител участник срок, който в случая е бил и максимално допустимият според условията на обществената поръчка, установени от възложителя.

Управляващият орган свързва твърдяното от него изменение на срока на договора с извършено необосновано спиране на строителството с актове обр. 10, като не възприема становището на Община Варна за наличие на специфични метеорологични условия, които са възпрепятствали  изпълнението му. В този ред, в разсъжденията си по този въпрос управляващият орган отъждествява института на предварително уговореното и достъпно до всички бъдещи участници чрез предоставения проект на договора спиране на изпълнението му, със същинска забава на изпълнението му.

Такова отъждествяване е неоснователно.

Изменението на срока на договора предполага предварително съгласие на страните , които се договарят писмено или с конклудентни действия да изпълнят договорените си задължения под някакво условие - в случая задълженията на изпълнителя за извършване на СМР в рамките на по-голям срок от договорения. В тази хипотеза не се констатира забава, тъй като по-дългия срок се явява договорен между страните още със сключване на договора, тоест те са постигнали предварително съгласие, а не чрез последващото му изменение. От своя страна,  забавата в изпълнението на договора е поведение на една от страните по договора, която не е изпълнила в срок задължението си. В конкретния случай не е налице такава хипотеза, тъй като страните не са се договорили за изменение на срока на договора чрез неговото удължаване. Напротив, изцяло съобразно чл.4 ал.3 от него е спряно изпълнението му. Тази клауза от договора по своя характер съставлява не уговорка за изменение в частта на неговия срок, а предварителна уговорка за предпоставките, обуславящи именно и само спиране на изпълнението му, т.е. нито изпълнителят, нито възложителят изпълняват задължения по него.

В проекта на договора, достъпен до всички бъдещи участници , /включително и онези, за които УО възприема извод, че са дискриминирани, защото ако знаели за удължаването на договора, вероятно щели да депозират заявление за участие/ изрично е указано, че   изпълнението на СМР може да бъде спряно поради : искания за изменение в проектите; неизпълнение на задълженията  на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения ; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някой от участниците в строителството; спиране на строителството по предвидения  в ЗУТ ред или по друга причина / стр.77 гръб от преписката/.  

Именно по реда, предвиден в ЗУТ и съобразно клаузите в договора е настъпвало спиране на СМР, поради неблагоприятни метеорологични условия във всеки един от случаите на съставяне на акт обр.10. Като несъстоятелно и неподкрепено с доказателства, съдът приема твърдението на УО, че настъпилите промени във времето, поради  периода на действие на договора, който обхваща всички сезони, следвало да се предвидят  така, защото да не съставляват основание за спиране изпълнението му.

Клаузата на чл.4 ал.3 от проекто-договора и в последствие на сключения договор е била еднакво достъпна до всички потенциални участници, / както на спечелилия конкурса, така и на  потенциално „ дискриминираните“ участници. Тоест всички предварително , преди подаване на офертите си са знаели, че е допустимо и при наличие на съответните, цитирани по-горе обстоятелства възможно изпълнението на договора да се спира.

Поради това е погрешно тълкуването, че се констатира първо : удължаване на срока на договора, чрез неговото изменение и второ - възприемането на бъдещото алеаторно събитие ,/ каквото е  евентуалното подаване на повече оферти, ако всички знаели, че е възможно изпълнението да приключи в по-късен момент/, като сигурно такова.                                                                                                              

Но дори да е налице безспорен факт на забава в изпълнението на договора относно извършването на СМР по отношение на процесния обект, от това не следва автоматично извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1,  т. 7 от ЗОП. Дори да е налице забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора, който е със съдържание, което е надлежна част от документацията на обществената поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на вече договореното не става въпрос.

Няма правна норма, видно от регламентацията на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 от ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. Нещо повече, такова съгласие няма постигнато нито чрез конклудентни действия, нито чрез устна договорка между страните, макар и те да не биха били действителни.

В този смисъл е Решение № 1273 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7911/2020 г., постановено по аналогични разпоредби на ЗОП (отм.);

Следва да се отбележи, че за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП /в приложимата редакция/ може да се говори само в случай, че изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. От техническата спецификация по обществената поръчка може да се направи извод, че на всички участници в процедурата е било ясно, че при неблагоприятни метеорологични условия срокът за изпълнение на СМР ще бъде удължен със срока, за който същите са спрени. С оглед на този факт не може да се приеме, че е налице описаното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП /в приложимата редакция/, доколкото възможността за такова удължаване е била известна на всички участници в процедурата.

Не се констатира нарушение и на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 т.1 и т.2 , доколкото не се доказа по безспорен начин, че договорът за обществена поръчка е непрозрачен, непропорционален или, че потенциалните други участници са неравно третирани или дискриминирани.  Всички уговорки между страните за предпоставките за спиране на СМР са предварително известни на всички без изключение, поради което съдът възприема като неоснователно твърдението, че не е осигурена конкуренция на широка основа.

Видно от изложеното, бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 във вр. ал. 1,  т. 7 от ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Независимо, че липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът в допълнение ще изложи мотиви и във връзка с това установяване.

 

В приетото от съда и неоспорено от ответника заключение експертът установява, че :

За периода на спирането на строителството с Акт обр. 10 от 12.01.2018 г.(стр.135-136)  и възобновяването му с Акт обр. 11 от 24.01.2018г. ,;

За периода на спирането на строителството с Акт обр. 10 от 26.02.2018г. ( стр. 139,140) и възобновяване му с Акт обр. 11 от 05.03.2018г.;

За периода на спирането на строителството с Акт обр. 10 от 19.03.2018г. (стр.143,144) и възобновяване му с Акт обр. 11 от 29.03.2018г.,  температурите не са били подходящи за полагане на хидроизолация по външни стени, както и е недопустимо  извършването им при наличие на валежи, съобр.чл.2 от Технически правила и нормативи за контрол при изпълнението и приемането на топлоизолации в строителството.

Очевидно при тези метеорологични условия, изпълнението на договора е недопустимо, респективно спирането на изпълнението му е единственото, предположено от закона фактическо действие.

За периода на спирането на строителството с Акт обр. 10 от 10.07.2018 г. (стр.147,148) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 23.07.2018г., вещото лице е установила, че  разпокъсаните валежи са възпрепятствали изпълнението на топлоизолациите и хидроизолациите по покривите на тези две тела., което обуславя недопустимостта на извършването им, както и при наличие на валежи.

За периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 06.09.2018г.  (стр.150,151) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 17.09.2018г, вещото лице е установила, че са отчетени от метеорологичната справка наличие на ветрове с максимална скорост от  10-12 м/с, които по своята характеристика представляват „силен бриз“ по скалата на Бофорт. В този период ветровете са придружени и с валежи. Според неоспореното и ва тази част заклучение на експерта, силните ветрове не позволяват извършване на дейности по скелета (топлоизолации,  покривни работи) и е приложим  чл. 50 от Наредба 2 за безопасни условия на труд при извършване на СМР. Наличието на дъжд и влага също са възпрепятствали полагане на топлоизолацията и хидроизолация, където технологията изисква да няма валежи при изпълнението им.

За периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 24.09.2018г. (стр.154,155) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 03.10.2018г., вещото лице е установила, че е било недопустимо полагането на топлоизолация, тъй като силните ветрове и наличие на вятър над 5 м/с и дъжд  не позволявали извършване на дейности по скелета (топлоизолации,  покривни работи), съобразно  чл. 50 от Наредба 2 за безопасни условия на труд при извършване на СМР.

За периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 11.10.2018г.(стр.164,165) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 15.10.2018г. вещото лице е установила, че е имало ветрове с максимална скорост от  10 м/с, които  придружени със слаби валежи под 0,1 мм.  не позволяват извършване на хидроизолационни дейности по покривите.

За периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 18.10.2018г.(стр.167,168) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 29.10.2018г.,  и

За периода на спиране на строителството с Акт обр. 10 от 06.11.2018г.(стр.157,158) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 21.11.2018г., вещото лице е установила ,че неравномерното разпределение на дните с валежи и ветрове през посочения период  не дава възможност да се осигурят нормативните условия за изпълнение на топлоизолации и хидроизолации по покривите.  При ветрове над 5 м/с и валежи ( роса, влага) не се допуска извършване на хидроизолационни дейности по покривите.

За периода на спиране на строителството с   Акт обр. 10 от 26.11 .2018г.(стр.160, 161) и възобновяването му с Акт обр. 11 от 20.05.2019г. , е установено, че метеорологичните условя не са подходящи за изпълнение на топлоизолации и хидроизолации по покриви: температурата на въздуха е под 5°С, налични са валежи и ветрове над 5 м/с.

 

Идентични са установяванията и досежно реконструкцията и благоустрояване на дворното пространство на сградата на I-во ОУ, където за всеки един период на спиране изпълнението на СМР е установено, че  атмосферните условия не са подходящи за изпълнение на акрилните настилки по двора, доколкото не позволяват да се спазят технологичните изисквания при полагането им.

 

Заключението на вещото лице се подкрепя от регламентация в разпоредбите, тъй като при СМР свързани с извършване на бетонови и стоманобетонови дейности са налични нормативно приети норми и правила в НАРЕДБА № 3 от 9.11.1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и ПРАВИЛА за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции като Приложение към чл. 2, ал. 2 на Наредба № 3 от 1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции, обн., ДВ, бр. 53 от 11.06.1999 г., в сила от 1.08.1999 г.

Съобразно чл. 2 от Правилата, при температура на въздуха, по-ниска от 5 °С и по-висока от 30 °С, се допуска да се изпълняват бетонови работи и замонолитвания на фуги само при наличие на съответни предписания от проектанта.

Съгласно чл. 50 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи , извършването на СМР на открито се преустановява при неблагоприятни климатични условия (гръмотевична буря, обилен снеговалеж, силен дъжд и/или вятър, гъста мъгла, през тъмната част на денонощието или при прекъсване на изкуственото осветление и др.).

Съобразно чл. 57, ал.2 от НАРЕДБА № РД-02-20-2 от 8.06.2016 г. за проектиране, изпълнение, контрол и приемане на хидроизолационни системи на строежите  , хидроизолационната система на база огъваеми битумни, пластмасови и каучукови мушами не се полага при следните атмосферни условия:

1. температурата на въздуха, по-ниска от плюс 5 °С и не по-висока от плюс 35 °С, или температурата на въздуха да съответства на указаната от производителя;

2. при валежи (роса, дъжд, слана и сняг) и вятър със скорост, по-голяма от 5 m/s;

3. при високи подземни води;

 

Технически правила и нормативи за контрол при изпълнението и приемането на топлоизолации в строителството са свързани със следните изисквания: 1. за топлоизолация със сух монтаж (изпълнение) без използване на мокри процеси – не по-ниска от минус 5 °С; 2. за пароизолации, замазки, мазилки и други видове защитни покрития на водна основа или полимерни състави – не по-ниска от плюс 5 °С; 3. Не се допуска изпълнение на топлоизолационни и пароизолационни работи на открито при валежи (дъжд и сняг) или при образуване на роса и слана.

 

Съвкупният анализ на гореизложената регламентация, извършен в аспекта на установяванията по фактите, възприети от вещото лице, безусловно обуславят извод, че прекъсването на работата по изпълнение на СМР в описаните периоди е съобразено с метеорологичните условия и изискванията на нормативната уредба: чл. 2 от ПРАВИЛА за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции като Приложение към чл. 2, ал. 2 на Наредба № 3 от 1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и изискванията на чл. 50 от  НАРЕДБА № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи .         Съответно , изпълнението на топлоизолации и хидроизолации на покривите на отделните тела и топлоизолациите по фасадите е ограничено в параметрите, очертани с разпоредбата на чл. 57, ал.2 от НАРЕДБА № РД-02-20-2 от 8.06.2016 г. за проектиране, изпълнение, контрол и приемане на хидроизолационни системи на строежите  и Техническите правила и нормативи за контрол при изпълнението и приемането на топлоизолации като в периодите на спиране на строителството са налице метеорологични условия, при които е недопустимо извършването им.

Съдът не констатира основание да не кредитира това неоспорено от ответника заключение. Като годно доказателствено средство, потвърждаващо твърдението на жалбоподателя  съдът приема, че при всяко едно от спиранията за извършване на СМР се констатират такива метеорологични условия, които не само, че неблагоприятстват, а възпрепятстват изключително изпълнението на видовете СМР до степен, че ако беше последвало тяхното изпълнение, те щяха да са извършени в нарушение на разпоредбите на ЗУТ и приложимите му наредби,  което прави изпълнението им недопустимо. Тези метеорологични условия обуславят „ обективните причини“, визирани в разпоредбата на чл.4 ал.3 от сключения договор за обществена поръчка.        Възможността за спиране на строителството съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г., и с този срок на спиране да се удължи периодът на строителството, е изрично предвиден в договора между страните, поради което същият договор не се изменя при така осъществено спиране на строителството. Няма как който и да е участник в процедурата за възлагане на ОП да знае какви биха могли да бъдат метеорологичните условия по време на изпълнението на договора, а и това не е знание, което да се изисква от тях в рамките на преценката на добрия търговец, противно на твърдението на ответника.

В допълнение, приложимият съгласно чл. 120 от ЗОП граждански закон - ЗЗД не е съобразен от Управляващия орган. Съгласно чл. 81, ал. 1 от ЗЗД, длъжникът не отговаря, ако неизпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина. Кои са причините, водещи до невиновна невъзможност за изпълнение по българското право, в закона не се посочва. Те се установяват от трайната съдебна практика - това са случайните събития, изключващи вината на длъжника. Схващането на органа, че след сключване на договор, не е възможно настъпване на обстоятелства извън контрола на страните, които да препятстват обективно изпълнението на предмета му или части от него, дори когато това касае нарушаване на нормативни забрани, е неправилно.

Дори игнорирайки всичко изложено до тук да се приеме, че е налице изменение на договора, досежно неговия срок, то не може да бъде споделена тезата на УО, че се касае за съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, каквато е квалификацията на твърдяното нарушение. Всички потенциални участници са били наясно с оглед съдържанието на документацията за участие, включително и проекто-договора към нея, с условията при които договорените срокове не текат и се допуска спиране на строителството. Управителния орган не твърди и в производството не са установени данни, спрямо избрания изпълнител да са приложени правила и условия, които не са били известни на всички потенциални участници, като по този начин да му е дадено някакво предимство пред тях. Това налага извод за липса на хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Напълно неотносима пък за случая, съдът намира втората посочена разпоредба – тази на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, която в приложимата към конкретната обществена поръчка и конкретния договор редакция, касае възлагане на допълнителни дейности (строителство/доставка/услуга) каквото допълнително възлагане в случая изобщо не се констатира.

В обобщение и предвид гореизложеното, съдът приема, че  в това производство не се установи нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Не е налице елемент от фактическия състав на нередността, възприета от УО в обжалваното решение, поради което и не следва да бъде определяна финансова корекция.

Гореизложените доводи в своята съвкупност обуславят извода на съда , че оспореното тук решение е постановено при нарушение на материалния закон. Решението е постановено и в несъответствие с целта на закона, доколкото е издадено при липса на нарушение на общностното или националното право, включително на ЗОП. Констатираните пороци обуславят незаконосъобразността му, поради което същото следва да се отмени.

Водим от горното, съдът

 

                              Р  Е  Ш  И:

 

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-1394/14.10.2020 г., постановено от  Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „ Региони в растеж 2014-2020 “, с което на Община Варна е наложена финансова корекция в размер от 20 %  от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-S-04 от 24.11.2017 г., представляваща сумата от 634602.45лв. с ДДС.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на РБ в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.

 

                                                      Административен съдия :