Р Е
Ш Е Н
И Е № 315
гр.Кюстендил, 11.12.2019год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - Кюстендил, в публичното
съдебно заседание деветнадесети ноември
през две хиляди и деветнадесета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
с участието на секретаря Антоанета Масларска, като
разгледа докладваното от съдията адм.
дело № 238 по описа за 2019год., за да
се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на
чл.213 и сл. от ЗУТ вр. с чл.145 и сл. АПК.
„Ф.6.” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя
А.К.Д., оспорва
Заповед
№
РД-04-338/10.04.2019г., издадена от кмета на Община Дупница. Изложени са доводи за незаконосъобразност на атакувания
административен акт поради неспазване на установената
форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и
противоречие с материалния закон – отменителни основания по чл.146, т.2, т.3 и т.4 от
АПК. Твърденията са за липса на мотиви за установените факти; на конкретно и
ясно описание на въздушните кабелни мрежи като предмет на оспорената заповед, за
които органът приема, че са собственост на дружеството. Нарушението на материалния закон се обосновава с доводи за приложение на
специалния Закон за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура / ЗЕСМФИ /, който въвежда различен режим
за проектиране и полагане на кабели на ЕСМ, поради
което Законът за устройство на територията е неприложим и не е необходимо издаване на
разрешение за строеж. Сочи се, че дружеството е изпълнило задълженията по чл.52 и
чл.53 от ЗЕСМФИ за разполагане на ЕСМ върху съществуваща физически
инфраструктура /ФИ/ на мрежов оператор „Ч.Р.Б.“
АД. Прави се искане за отмяна на заповедта.
В съдебно заседание пълномощникът на жалбоподателя адв. В.З., поддържа жалбата на всички релевирани с нея
основания за незаносъобразност на оспорената заповед. Претендира деловодни разноски.
Ответникът – кметът на Община Дупница, чрез процесуалния
си представител адв. З. В., изразява становище за неоснователност на
жалбата. Оспорената заповед се счита за издадена от компетентен орган, в
предвидената форма и при наличие на фактическите и правни основания за постановяването и. Твърденията
са, че изградените от
дружеството въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/ в посочените
населени места са
незаконен строеж, който подлежи на премахване по реда на чл. 225а от ЗУТ, а
ЗЕСМФИ е
приет след изграждане на въздушните кабелни мрежи и е неприложим. Прави
се искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на деловодни разноски.
Съдът, като прецени
доказателствата по делото, доводите и възраженията
на страните, приема за установено следното от фактическа страна:
Административното производство, приключило с издаване на
оспорената заповед, е започнало във връзка с постъпила жалба вх. №
26-00-1681/05.09.2018г. на управителя на „В.“ ООД и писмо вх. № 24-00-840/01.10.2018г. на началника на РО НСК-Кюстендил към РДНСК
Югозападен район, съдържащи данни за строителство на въздушни кабелни мрежи за
пренос на цифрови данни (интернет) на територията на община Дупница. Следва писмо от 22.10.2018г., с което кметът
на община Дупница, уведомява всички доставчици на интернет и телевизионни
програми на територията на общината, за предстоящата на 06.11.2018г. проверка с указания за изпращане на
представители и предоставяне на документи. Видно от Констативен протокол от
06.11.2018г., на посочената дата са се
явили представители на „К.С.З.“ ООД и VIVACOM. С ново писмо от 07.11.2018г. са
определени няколко дати за извършване на
съвместна проверка на въздушните кабелни мрежи, разположени на територията на
община Дупница.
Относими за спора по делото са данните от проверките на
21.11.2018г. и на 22.11.2018г., обективирани в писмена форма в документите на
л.31-л.36 от делото, които са извършени
от служители от община Дупница съвместно
с представители на „К.С.З.“ ООД, VIVACOM и „Ч.Р.Б.“ АД. Констатирани са налични въздушни кабелни мрежи, които принадлежат на „Ф.6.“ ООД.
Съгласно нотариално заверена
декларация с рег. № 3106/27.12.2018г. на управителя на дружеството А.К.Д., „Ф.6.“ ООД е собственик на оптична мрежа в
гр. Дупница за пренос на цифрови данни (интернет), която е изградена през
2013г. без строителни книжа и
документи.
Във връзка с констатираното строителство, главният архитект на общината е издал Становище от 05.02.2019г. за
премахването му, като е приел за неприложим
режима по § 127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ.
Съставен е Констативен акт № 7/13.03.2019г. от служители на община Дупница по
реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, който е връчен на
управителя на дружеството. Същият е подал възражение с вх. №
26-00-634/19.03.2019г. до кмета на
община Дупница, сочейки, че строежът не е незаконен.
Предвид обстоятелствата,
установени при извършените проверки на
21.11.2018г. и 22.11.2018г. и данните
в Констативен акт № 7/13.03.2019г., кметът на Община Дупница издава оспорената Заповед № РД 04-338/10.04.2019г., с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ вр. с
чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, е
наредено на „Ф.6.“
ООД в тримесечен срок от влизане в сила на заповедта, да премахне строеж: „Изградени въздушни
кабелни мрежи за
пренос на цифрови данни (интернет)”, находящи се
на територията на община Дупница, както следва: на ул. „ Ц. С.“ , ул. „О.“, ул. „З. С.“, ж.к.
„Р. в.“, ул. „С.“, ул. „В.“, ул. „Д. Г.“, ул. „Р.“, ул. „Н.“, ул. „М.“, ул. „Ген. Г. Т.“, ул. „С.“,
ул. „М.“, ул. „М. с.“, ул. „Е.“, ул. “К.“,
ул. .Б. б. , ул. „Д.“, ул. „Д.“,
ул. „С.“, ул. Д.“, ул. „П.“, ул. „К.“, ул. „Е.“, ул. “Л.“, ул. „Т.“, ул. „К.“, ул. Б.“, ул. „Н. Б.“, ул.
„Ц. О.“, ул. „В. Д.“, ул. „Ч.“, ул. „Н. В.“, ул. „Х.“,
ул. „С.“, ул. .Р.“, ул. „О.“, ул. „Х.“,
ул. „С. .ш.“, ул. „Я. ш.“, ул. „Д.“, ул. „М.“, ул. „К.“, ул. „К.“, ул. „П.“, ул. „Б.“, ул. „В.“, ул. „К.“, ул. „О.“ , ул. „О.А.Ч.“, ул. „М.“, ул. „Д. Б.“, ул.
„С.“, ул. „Т.“, ул. „И.“, ул. „Б. п.“, ул.
„К.“, ул. „М.а“, ул. „Св. Н.“, ул. „Г.“,
ул. „С.“, ул. „О.“ и ул.
„Д.“.
Органът е
приел, че строежът е реализиран в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ, което го квалифицира като незаконен по
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ; че строежът в ж.к. „Р. в.“ е четвърта категория съгласно
чл.137, т. 4, б. „ж“ от ЗУТ и чл.9, ал.1 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. на МРРБ
за номенклатурата на видовете строежи, а в изброените улици - е от пета категория по чл.137, ал.1, т.5,
б.“д“ от ЗУТ
и чл.10, ал.4 от Наредба №1 от 30.07.2003г. на МРРБ
за номенклатурата на видовете строежи.
Издадената заповед е съобщена на адресата на 17.04.2019г., а жалбата
е подадена 30.04.2019г.
Към жалбата е приложен
Договор за наем на елементи от
стълбовната разпределителна електропроводна мрежа, сключен на 11.12.2017г.,
между „Ч.Р.Б.“ АД като
наемодател и „Ф.6.“ ООД като наемател, който е с предмет: предоставяне от „Ч.Р.Б.“ АД на „Ф.6.“ ООД
за временно и възмездно ползване за нуждите на търговската му
дейност като оператор на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, на част
от собствената на „Ч.Р.Б.“ АД стълбовна разпределителна мрежа, разположена на територията на гр.
Дупница и гр. Самоков по брой и местоположение съгласно протоколи – приложения
към чл.4 от договора. Съгласно чл.2 от договора, елементите от
стълбовната разпределителна ел. мрежа ще се ползват за разполагане от наемателя
на въздушно изградена кабелна електронна съобщителна мрежа и на елементи от
тази мрежа, означени с трайна маркировка по реда на глава пета от Наредба №
35830.11.2012г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в
експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура.
Съгласно чл.4 от договора, отдадените под наем елементи от стълбовната
разпределителна ел. мрежа се описват в
двустранен протокол по населени места /улици или райони на трафопостове/, вкл.
брой на стоманобетонови или стоманотръбни стълбове. Срокът
на договора е
2
години и подлежи на подновяване /арг. чл.12 от договора/. Протоколите - приложения към чл.4
от договора, са представени със
заявление вх. № 4119/01.08.2019г. от пълномощика на жалбоподателя и са приети
като доказателства на л.107 - л.122 от делото.
В съдебното производство е прието експертно заключение с вх. № 5690/11.11.2019г. на вещото лице инж. А.Х.П.. Съдебният експерт в заключението и допълнително в
съдебно заседание, сочи следните обстоятелства: че кабелните мрежи – предмет на заповедта са въздушни кабелни мрежи, които са изградени от „Ф.6.“
ООД през 2013г. без строително разрешение и одобрени проекти, а след влизането
в сила на ЗЕСМФИ е създаден технически проект, сключени са договори със собствениците
на физическата инфраструктура ( ЧЕЗ и БТК), извършено е геодезическо заснемане
на мрежата; че мрежата се състои от изводи от каналната мрежа на „БТК“ ЕАД на магистралната
мрежа и съответните трасета на абонатната мрежа на „Ф.6.“ ООД по стълбовни
трасета на ЧЕЗ и стълбовете за осветление на община Дупница, включително и
абонатни отклонения към сгради и блокове; че естеството
на извършените СМР съставлява окачване на
съобщителен
кабел и монтаж на други елементи /антени, муфи и кутии с монтирани в тях
сплитери/ от ЕСМ в съществуващата физическа инфраструктура, каквато е стълбовната мрежа на „Ч.Р.Б.“ АД.
Вещото лице
сочи,
че дейностите по
окачване на кабели и монтаж на други
елементи, които позволяват пренос на сигнал по
електромагнитен или оптичен способ, съгласно чл.47, ал.4 от ЗЕСМФИ не
представляват дейности по чл.47,
ал.1 от ЗЕСМФИ, т.е.
не представляват изграждане на физическа инфраструктура. Визирана е разпоредбата на чл.49 от ЗЕСМФИ , съгласно която изграждането на ЕСМ, която не е физическа инфраструктура, се извършва по реда на ЗЕСМФИ.
Заключението на вещото лице съдът намира за обективно
и достоверно, тъй
като съответства на писмените доказателства по
делото.
При така изложените фактически
обстоятелства, съдът приема от правна страна следното:
Жалбата е допустима – подадена е от адресата на оспорената заповед, срещу индивидуален административен акт по чл.214,
т.3, пр.3 от ЗУТ, който е отежняващ за него, доколкото
му създава задължение
за премахване на изградените обекти; в
срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ пред компетентния за разглеждането й съд.
Разгледана по
същество, жалбата е
основателна.
С оглед предмета на съдебна проверка по чл.168, ал.1
от АПК във вр.
с чл.228 от ЗУТ, оспорената заповед, преценена на основанията по чл.146 от АПК,
е незаконосъобразен административен акт.
Съображенията
за това са следните:
Заповедта е издадена от компетентен орган. Обекта –
предмет на заповедта е определен като строеж по
легалната
дефиниция на §5, т.38 от ДР на ЗУТ от четвърта, съотв. от пета категория по
чл.137, т. 4, б. „ж“
от ЗУТ и чл.137, ал.1,
т.5, б.“д“ от ЗУТ, с оглед на което заповедта за неговото премахване е правомощие на кмета на общината / арг. чл. 225а, ал.1
от ЗУТ/.
Заповедта е издадена при спазване на установената за
нея писмена форма по чл.225а, ал.1 от ЗУТ и на общите изисквания за форма по чл.59, ал.2 от АПК. В заповедта е посочено
фактическото и правно основание за нейното издаване, издател, адресат, датата
на издаване, налице е ясна разпоредителна част, посочен е реда за
оспорване и фигурира подпис на издателя. Фактическите основания са свързани с
установените от органа обстоятелства за строежа – неговия собственик,
местоположение, вид и характеристики, а правните основания са
посочените нарушени правни норми за законност и правното основание за
разпореденото премахване. Налице е ясна конкретизация на хипотезата
за незаконност по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ – липса на строителни книжа. Възражението
на жалбоподателя за обратното е неоснователно.
Спазена е разписаната в чл.225а, ал.2 от ЗУТ
административна процедура. Заповедта е издадена въз основа на Констативен акт
за състоянието на строежа. Органът е спазил и нормите на чл.35 и чл.36 от АПК,
тъй като е събрал всички относими доказателства за
изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и е дал възможност за
становище на засегнатото лице.
Издадената заповед противоречи на материалния закон. Налице е отменителното основание
по чл.146, т.4 от АПК. Неправилна е преценката на органа, че
строежът представлява физическа инфраструктура
за разполагане на електронни
съобщителни мрежи и
съоръжения, поради което са неприложими
правилата
на
чл.64,
ал.4 във вр. с ал.1, т.6 от ЗУТ.
С приемането на
Закона за електронните съобщителни мрежи и
физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/, обн. ДВ, бр.21/09.03.2018г., в сила от 09.03.2018г., в разпоредбите на
§4,
ал.11 и ал.12 от ПЗР от същия е въведен ред за премахване на изградени в
нарушение на разпоредбите на новия закон електронни съобщителни мрежи, каквито са мрежите, предмет на оспорената заповед. Изградените от дружеството въздушни
кабелни мрежи за
пренос на цифрови
данни
(интернет) в посочените улици се включват
в
определението
за
електронни съобщителни мрежи по §1, т.2 от
ДР на ЗЕСМФИ и са изключени от дефиницията
за физическа
инфраструктура по §1, т.10 от
ДР на ЗЕСМФИ. Кабелите не съставляват физическа инфраструктура, в който смисъл са констатациите
на вещото лице. С
приемане на специалния закон се уреждат заварените правоотношения на
собствениците на посочените електронни съобщителни мрежи, каквото е дружеството – жалбоподател,
независимо от изграждането им през 2013г. Със ЗЕСМФИ дейностите
по инвестиционно проектиране, съгласуване и одобряване на инвестиционните
проекти, по издаване на разрешения за строеж и
въвеждане в експлоатация на физическа инфраструктура за
разполагане на електронни
съобщителни мрежи, са изведени от регламентация
на
ЗЕСМФИ
и остават обект на правна уредба в
ЗУТ /арг. чл.47, ал.1 от ЗЕСМФИ/. За
разлика от тях, проектирането и разполагането
на кабелите, включително тъмните оптични влакна, съгласно чл.47, ал.4 от ЗЕСМФИ, не представляват дейности
по чл.47, ал.1 от ЗЕСМФИ и за тях се прилагат изискванията на ЗЕСМФИ. Дейностите по разполагане на електронни съобщителни мрежи се
извършват по реда на чл.49 – чл.68 от ЗЕСМФИ. Изградените от дружеството
въздушни кабелни мрежи
попадат в
регламентацията по чл.51, ал.1, т.1 от ЗЕСМФИ, тъй като са осъществени
посредством окачване на съобщителен
кабел
и монтаж на
други
елементи от мрежите в съществуващата
търпима
физическа
инфраструктура, каквато е
стълбовната мрежа на „Ч.Р.Б.“ АД. Редът
за полагане на тези електронни съобщителни мрежи е разписан в чл.63 от ЗЕСМФИ, а за премахването им - в чл.64
от закона с изключението по чл.67, ал.3 от закона.
Изводът от изложеното е, че строежът по заповедта не
подлежи на премахване по реда на ЗУТ, доколкото нормативната регламентация за негово
изграждане, съществуване и премахване е в специалния ЗЕСМФИ. Прилагането на
неприложим по казуса закон води до
материална
незаконосъобразност на оспорената заповед и същата подлежи на отмяна.
На осн. чл.143, ал.1 от АПК, в полза на оспорващото
дружество, съдът присъжда сторените деловодни разноски в размер на 400,00лв.,
платими от Община Дупница, от които 50,00лв. за държавна такса и 350,00лв. за адвокатско възнаграждение.
Предвид изложеното
и на осн. чл.172, ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед
№
РД-04-338/10.04.2019г., издадена от кмета на Община Дупница.
ОСЪЖДА Община Дупница да
заплати на „Ф.6.” ООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление ***, деловодни разноски
в
размер на 400,00лв., от които 50,00лв. за държавна такса и 350,00лв. за адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи
на страните чрез изпращане на преписи.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: