РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 2517/5.12.2019г.
гр. Пловдив, 05 . 12 . 2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на тринадесети ноември през две
хиляди и деветнадесета година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното
от съдията адм.д.№ 1198/2019г., за да се произнесе ,
взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
С.А.Р.,*** с пълномощник адв.И.А. обжалва Заповед № РД-02-09-355 от 21.09.2017г. на зам.кмета
на Община Кричим за премахване на незаконен строеж - „масивна плътна ограда”,
намиращ се на улична регулационна линия в УПИ X – 641 и УПИ XI – 641, кв.108 по плана на гр.Кричим.
Становища на страните :
- Жалбоподателката
поддържа правен интерес, независимо от осъществено оспорване на заповедта от
съпруга й И.А.Р., поради действащ режим на семейна имуществена общност по см.
на чл.21 ал.1 СК – нот.акт № 101 от 01.11.1982г. и нот.акт № 125 от 31.12.1980г., както и удостоверение за
граждански брак от 17.07.1977г. /л.7, л.84,85/. Твърди, че премахването на
строежа безспорно ще засегне имуществената й сфера, поради което неправилно не
е вписана за адресат на административния акт като един от собствениците. Посочено
е, че в оспорената заповед и в Констативен акт № 1/04.09.2017г., не е отразен
извършител на строежа, а само собственика на УПИ, което означава, че няма
отговорно лице за извършването му и пропускът представлява съществено нарушение
на административното производство, с последица – нищожност на заповедта. В
съдебно заседание с ход по същество е поискано жалбата да бъде уважена с отмяна
на оспорената заповед като незаконосъобразна и присъждане на направените
съдебни разноски.
В писмено становище по същество на
спора адв.А. поддържа допустимост и основателност на
жалбата : Посредством събраните по делото доказателства е установено, че
строежът – предмет на разпореждането за премахване, е построен по време на
брака в резултат на съвместен принос. Сл.Р. е собственик на строежа, както и И.Р.
– съпруг, като предвид квалификацията, придадена на адресата на заповедта –
собственик на строежа, същата е приложима и за съпругата. В този см. на
оспорващото лице не е противопоставимо влязлото в
сила решение по отношение на съпруга. Невписването на Сл.Р. за адресат в
заповедта, е нарушение и след като за адресат е посочен само единия собственик,
другият има самостоятелно право на жалба /Определение № 14508/2018г.,
Определение № 11028/2016г., ВАС, Второ О./. Заповедта не е съобщена на жалбоподателката.
Заповедта се счита за
незаконосъобразна, поради нарушения на чл.35 и чл.59 ал.2 т.4 АПК – не е взето
предвид съответствието на обекта с приложимите норми от ЗТСУ /отм./ и актовете
за прилагането му, действали към момента на извършване на строежа, както и сега
действащите правила и нормативи по ЗУТ. Поддържа се допустимост и неправилно
посочена от административния орган година на изграждане на оградата – след
2009г., предвид свидетелските показания за втората половина на 1998г. Данните
от действащ ЗРП, одобрен със заповед от 09.02.1982г., от кадастралния план,
одобрен със заповед от 2002г. и от КК, одобрена със заповед от 2009г., не
обосновават извод за извършване на строежа след одобряване на КК и е напълно
възможно на границата да е имало ограда преди 2002г. С позоваване на
свидетелските показания, се твърди, че в случая е имало сграда на
улично-регулационната граница, която е паднала през 1998г. и практически чрез
възстановяване на една от фасадните стени на тази сграда откъм улицата, се е
оформила процесната т.нар. „ограда”. Изразена е теза
за прилагане разпоредбата на § 127 ал.1 ПЗР към ЗИДЗУТ – в §16 ал.3 ПР ЗУТ не
се говори за търпимост и тази норма не въвежда нов самостоятелен вид търпимост,
различна от тази по ал.1 на същата разпоредба или по §127 ал.1 ПЗР ЗИДЗУТ. В
подкрепа на тезата е разпоредбата на § 16 ал.4 ПР ЗУТ, която говори за
узаконени /а не търпими/ строежи по ал.2 и 3. Също така с нормата на § 53 ал.1
ПЗР ЗИДЗУТ /ДВ, бр.101 от 2015г./, изрично като търпими строежи се определят
само тези по § 16 ал.1 ПР ЗУТ и тези по § 127 ал.1 ПЗР ЗИДЗУТ. В този см., няма
пречка строежът, макар извършен през втората половина на 1998г., да бъде
изследван за търпимост при действието на ЗТСУ /отм./ и съобразно § 127 ал.1 ПЗР
към ЗИДЗУТ. Заявено е, че спорният момент в случая е височината на оградата над
0,6м., предвид факта, че е на улично-регулационна линия : правилата и нормите
на ЗТСУ /отм./ допускат изключения от изискванията за височини на оградите /чл.124
ал.5 от Наредба № 5/17.05.1995г./ и не е било недопустимо изграждането на
ограда откъм улицата с височина на плътната част повече от 0,6м. Така и чл.151 ал.1 т.11 /изм. с ДВ
бр.101 от 2015г./ - в сила към момента на образуване на административното
производство, не поставя изискване за разрешение за строеж /РС/ по отношение
плътната част на оградата с височина до 0,6м. Няма пречка по действащите в
момента правила – оградата да се запази до височина от 0,6м., поради което за
тази нейна част административното производство е образувано неправомерно. Административният
орган не е разграничил допустимата от недопустимата част на оградата.
Неоснователно в заповедта е посочено, че строежът не съответства с действащия
ПУП. Със заповедта се нарушават принципите за съразмерност, за истинност и за
служебното начало – не е съобразено, че една част от оградата изпълнява роля на
подпорна стена за разположените по-ниско спрямо улицата УПИ X - 641 и УПИ XI – 641. Счита се за неправомерно
разпореждането за цялостно премахване на оградата, без изследване възможността
за частично премахване само на плътната част над височината от 0,6м. Поддържа
се, че констативния акт не съдържа всички необходими реквизити, не дава точна и
ясна представа за разположението на строежа в план и неговите точни размери,
височини, разстояния. Посочените данни са установени от СТЕ, което означава, че
в административното производство са допуснати сериозни пропуски. Поискано е
заповедта да бъде отменена или евентуално - отменена в частта за премахване на
плътната част на оградата с височина до 0,6м.
- Ответникът – Кмет на Община Кричим
счита жалбата за недопустима чрез пълномощник адв.И.С..
Алтернативно я оспорва като неоснователна и поддържа законосъобразност на
заповедта и оставяне на жалбата без уважение.
В съдебно заседание с ход по
същество е поискано жалбата да бъде отхвърлена с присъждане на направените
съдебни разноски. С позоваване на приетите по делото доказателства, вкл.
свидетелските показания, се поддържа извода на административния орган за
незаконен строеж : при безспорно установен период на изграждане на оградата –
през втората половина на 1998г., е налице хипотезата на § 16 ал.3 ПР ЗУТ.
Нормата изисква освен съответствие на строежа с действащите правила и нормативи
по време на изграждане, както и на сега действащите, и императивно – наличието
на деклариране на строежа пред общинската администрация. Доказателства за
деклариране не са представени по делото, вкл. и по предходното дело по жалба на
съпруга на Сл.Р., което е приложено по настоящото. Адв.С.
счита, че разпоредбата на § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ, не е приложима, но дори да бъде
прието друго, бе изтъкнато, че нито ЗТСУ, ППЗТСУ /отменени/, вкл. Наредба № 5
/отм./, нито ЗУТ и Наредба № 7, допускат ограда с височина на плътната част над
60 см. без решение на общинския съвет, каквото решение в случая няма информация
да е прието.
I . По отношение страните в съдебното производство :
Ответник - Във вр.
с постъпила на 09.05.2019г. административна преписка и писмено уведомление към
същата, според което към момента, издателят на оспорената Заповед №
РД-02-09-355/21.09.2017г. : зам.-кмет на Община Кричим – инж.Н.Р. е починала
/приложено заверено копие на препис-извлечение от акт за смърт, издадено въз
основа на акт за смърт № 27 от 25.12.2017г./ и няма назначен зам.-кмет с ресор
– „Устройство на територията“, вкл. предвид издаване на административния акт в
хипотеза на делегиране на правомощия по реда на §1 ал.3 ДР ЗУТ и като съобрази
изричното писмено изявление на Кмета на Община Кричим – всички права и
задължения, произтичащи от ЗУТ се изпълняват от Кмета на Общината, на основание
чл.153 ал.2 вр. с чл.154 ал.1 АПК – за ответник е
конституиран Кметът на Община Кричим /л.16 /.
Жалбоподателката
: Обжалваната Заповед № РД-02-09-355 от 21.09.2017г. на Зам.Кмета на Община
Кричим е била вече оспорена по съдебен ред от И.Р. – съпруг на Сл.Р.. Жалбата
на И.Р. против заповедта е отхвърлена с Решение № 293/12.02.2018г. по адм.д.№ 2823/2017г., АС-Пловдив, оставено в сила с Решение
№ 11958/08.10.2018г. на ВАС, постановено по адм.д.№
4812/2018г. Според възприетото разрешение за случаи като настоящия : От събраните
по делото доказателства се установи, че Сл. Р. и И.Р. са съпрузи /считано от
1977г./, а разпореденият за премахване строеж е
изграден по време на брака и е съпружеска имуществена общност. Съгласно чл. 21
ал. 1 СК, вещните права, придобити по време на брака в резултат на съвместен
принос, принадлежат общо на двамата съпрузи, независимо от това на чие име са
придобити. Поради това, ако построеното, предмет на оспорената заповед за
премахване, е придобито или построено по време на брака, то за жалбоподателката е налице правен интерес от оспорване, тъй
като се касае до придобити по време на брака вещни права. Тя е съсобственик на
строежа и съгласно § 3 ал. 1 от ДР на Наредба № 13/2001г. за принудително
изпълнение за заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях, адресат
на заповедта е собственикът на терена, притежателят на ограничени вещни права
или извършителят. Следователно, правото на собственост на жалбоподателката
върху незаконния строеж съществува самостоятелно от правото на собственост на
нейния съпруг, от което следва правния интерес да оспори заповедта, без
значение дали е участвала в производството по издаването й или не /Определение
№ 14508/2018г.; Решение № 4161/2019г.; ВАС, Второ О. и др./. Когато адресатът
на заповедта е един от собствениците на незаконния строеж, за останалите е
налице активна процесуална легитимация и правен интерес да оспорят същата
заповед, независимо че не са адресати на същата, тъй като разпореждането за
премахване нарушава правото им на собственост и непосредствено засяга техни
законни права и интереси. В случая дворното място, идентифицирано към момента
на издаване на оспорената заповед за ПИ 39921.501.457 по КККР на гр.Кричим, с отреждане
УПИ X – 641 и УПИ XI – 641, кв.108 по плана на гр.Кричим, е придобито с нот.акт от 31.12.1980г. за замяна на недвижим имот от
страна на И.Р., т.е. по време на съществуващ граждански брак между жалбоподателката и И.Р..
Окръжна прокуратура-Пловдив не
участва по делото.
II. Оспорената заповед не връчена на оспорващото
лице, поради което срок за подаване на жалбата не следва да бъде преценяван. Жалбата
като допустима подлежи на разглеждане по основателност.
1. Заповед РД-02-09-355 от 21.09.2017г. е
издадена от Заместник-Кмет на Община Кричим, на основание чл.225а ал.1 и ал.2 ЗУТ
във вр. с чл.225 ал.2 т.1 и т.2 вр. с чл.223 ал.1 т.8 ЗУТ. Упражненото правомощие произтича
от Заповед № РД-02-09-345/15.09.2017г. на Кмета на Община Кричим. Кметът на
общината е компетентен да издава заповеди за премахване на незаконни строежи
или части от тях - от четвърта до шеста категория. Със Заповед №
РД-02-09-345/15.09.2017г. /л.58/, Кметът на Община Кричим предоставил правомощия
на заместник-кмет „Устройство на територията, общинска собственост,
икономическа политика, административно обслужване, селско, горско стопанство,
земеделие, екология” – инж.Н.Р., на основание §1 ал.3 ДР ЗУТ, в обхвата на
които - да издава заповеди за премахване на незаконни строежи по чл.225а от ЗУТ
/т.1 от заповедта/, във вр. с административна
преписка по сигнал вх.№ АО-07-01-356/01.08.2017г. /л.79/. Същият касае
незаконно построена ограда /плътна/ с височина над 2.20м.
На основание чл. 225а ал.1 ЗУТ кметът
на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за
премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на
чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях. В случая Заместник-Кметът на община Кричим е оправомощен по предвидения в ЗУТ ред и оспорената заповед е
по отношение незаконен строеж – шеста категория. При делегиране на правомощия, органът, на когото са делегирани,
издава от свое име съответния административен акт, поради което той е страна по
оспорването – в конкретиката на фактите, заместник-кметът
е бил ответник при оспорване на същата заповед от страна на И.Р. – съпруг на жалбоподателката, в съдебното производство по адм.д.№ 2823/2017г., а предвид изложените по-горе
обстоятелства, в настоящото съдебно производство – ответник е кметът на
общината.
1.1. Заповедта
е основана от фактическа страна на установявания с Констативен акт /КА/ № 1 от
04.09.2017г. /л.70-73/ - констатация за незаконен строеж по см. на чл.225 ал.2,
т.1 и т.2 ЗУТ – без издадено разрешение за строеж, без протокол за открита
строителна площадка и определяне на ниво на строежа, без заверена заповедна
книга, без предвиждания на ПУП /ЗРП/, в нарушение на чл.48 ал.7, чл.137 ал.3,
чл.148 ал.1 и ал.2, чл.157 ал.1 –
ЗУТ; чл.37 ал.1, чл.55, чл.56 ал.1, чл.57 ал.1 – ЗТСУ /отм./; чл.97 ал.1,
чл.224 ал.1, чл.301 ППЗТСУ /отм./; чл.124 ал.4 от Наредба № 5/1995г. за правила
и норми по ТСУ; чл.32 ал.3 от Наредба № 5 / 1977г. за правила и норми по ТСУ.
Строеж
или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията
на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени проекти и /или
без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на незаконен
строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.1 и т.2 от ЗУТ
/посочени в заповедта правни основания/, е установяването на обекта като
строеж, изграден в несъответствие с предвижданията на
действащия подробен устройствен план и изпълнен
без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж към момента на
изграждане. В КА няма данни за предвижданията на действащ ПУП, в несъответствие
с които е изграден строежът. Тоест, за едното правно основание не е налице
фактическа установеност, която да бъде проверена при съдебното оспорване на
административния акт. Посоченото е основание за незаконосъобразност, но се
съобразява, че в случая е налице и друго правно основание, по отношение на
което са изложени факти и обстоятелства, подлежащи на преценка за
законосъобразност – дали обосновават постановения резултат или не.
Обстоятелствената
част на заповедта съдържа данни за назначени комисии от длъжностни лица за
проверки по сигнал на Б.М. относно незаконно строителство в ПИ 39921.501.457 по
КККР, одобрени със Заповед № РД-18-13/19.02.2009г. на ИД на АГКК,
административен адрес – ***; уведомления до собственикът на ПИ – И.Р. и до
подателя на сигнала. Административният орган самостоятелно е възприел факти и
обстоятелства за обосноваване на правното основание по чл.225 ал.2 т.1 ЗУТ :
строежът не отговаря на действащия ПУП /ЗРП/, тъй като оградата попада в два
УПИ, което е недопустимо. Наличието и на друго правно основание, изрично
вписано в разпоредителната част на административния акт, обосновава горепосочения
извод за дължима проверка по отношение приложената норма – чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ
/в тази вр. Решение № 2218 от 2015г., ВАС, Второ О./.
В заповедта е възприето изцяло описанието на строежа от
КА – същият представлява „масивна плътна ограда” с местоположение – на улична
регулационна линия в УПИ X-641
и УПИ XI-641,
кв.108 по РП на гр.Кричим, одобрен със заповед от 1982г., които попадат изцяло
и частично в ПИ 39921.501.457 по КККР на гр.Кричим, с индивидуализация –
започва от сграда с идентификатор 39921.501.457.1 в посока север, северозапад.
По отношение строителни материали и размери е посочено, че строежът е изграден
от бетонови тухли с варо-циментов разтвор,
стоманобетонна конструкция – колони и пояс, шапка от керемиди; приблизителни
размери – 2,20 – 2,40м., д=16,70м, ш=0,20м. Пояснено е, че в строежа е
поставена метална врата, двукрила с приблизителни размери : д = 2,80м., в =
2,10м. Строежът е изграден в собствен имот на И.Р. /описани нот.актове/,
което лице е разпоредило и допуснало незаконното строителство. Възприето е, че оградата
е изградена след 2009г., който извод произтича от съпоставка с предвижданията в
ПУП /ЗРП/ и отразеното /заснето/ в КП и КК – заповеди от 1982г., 2002г. за КП и
от 2009г.- за КК. В заповедта са отразени и свидетелски показания на двамата
извършители на строежа – период на изпълнение около 1998г., които данни са
обсъдени във вр. с търпимост на оградата : за този
период е приложим §16 ал.2 или ал.3 ПР ЗУТ, поради което е следвало строежът да
е деклариран в 6 м. срок. Оградата не е отразена в КК, а е обект на кадастъра –
чл.29 ал.1 т.3 ЗКИР, вкл. с позоваване на Условните знаци за КП на населените
места и незастроени терени, изд. от МТРС.
Предвид периода от свидетелските показания, са обсъдени относимите норми към 1998г. с извод, че строежът не им
съответства – чл.124 ал.3 и ал.4 от Наредба № 5/1995г. Обсъдени са и
действащите норми от ЗУТ - чл.48 ал.5 и ал.7 ЗУТ, като е достигнат идентичен
извод : оградата е разположена на улична регулационна линия в два УПИ, с височина
2,20-2,40м. и не е декларирана пред одобряващия орган до 31.12.1998г., както и
до 02.07.2001г. Отразени са нарушени разпоредби от ЗТСУ /отм./ и от ЗУТ,
посочени и в КА. Определена е категорията на строежа – Шеста – чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1/2003г. за
номенклатурата на видовете строежи. Изразено
е становище по възражението на И.Р. против КА /л.64 и сл./.
1.2. КА № 1/04.09.2017г. /л.70 и сл./
е съобщен на И.Р. с известие за доставяне, л.69. В КА е отразено, че извършител
на строежа е И.Р., което лице е и собственик, разпоредил и допуснал
строителство без основание. Не са представени строителни книжа. Строежът е
описан с местоположение, размери в план и посока – идентично възприети в
заповедта. Част от КА е окомерна скица /л.73 гръб, л.74/, в която е обозначена
масивната ограда с височина от 2.20 до 2.40 и дължина = 16,7м.
В КА е отразено, че при извършените
проверки на място, са присъствали И.Р., Сл.Р. и А.Р.. За период на изграждане в
КА са отразени устни данни от И.Р. и А.Р. – около 1998г. Този период е преценен
за несъответен на картния материал – ЗРП, КП и КК : на място на оградата е
имало две постройки на допълващо застрояване, като в КК не са отразени тези строежи.
2. Оспорващото лице не е възприето за адресат
на заповедта, като в тази вр. се съобрази, че според
регламентираното в ЗУТ служебно производство по чл.225 и чл.225а, право на
органа е да прецени срещу кой или кои от посочения обхват лица да бъде издадена
заповедта по чл.225, ал.1 или по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, с което тези лица стават
нейни адресати - § 3 ДР на Наредба № 13/2001г. : "Адресат/адресати на
заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат
собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния
строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж.”
/Определение № 2791/2018г., ВАС, Второ О./. В случая жалбоподателката
е и извършител по данни на разпитан по делото свидетел. Признатото право на
самостоятелна жалба на съпругата определя непълнотата по отношение адресат на
заповедта за пропуск, но несъществен в конкретния случай.
При насрочване на делото са отправени
указания към страните по доказателствата и доказателствената
тежест, л.10. Уважени са доказателствени искания на жалбоподателката за разпит на свидетел и СТЕ.
А / В съдебното производство са приети
допълнения към преписката – данни за предходен на действащия план – РП на
гр.Кричим, одобрен със заповед от 1958г. /л.82/. Приложено е към настоящото
дело – адм.д.№ 2823/2017г. на АС-Пловдив, ведно с адм.д.№ 4812/2018г. на ВАС. Приета е извадка от КК на
гр.Кричим в обхват ПИ 39921.501.457, изд. от СГКК – Пловдив на 13.05.2019г.,
л.93.
Б / Първата СТЕ бе преработена,
предвид констатация при изслушване на заключението в насока – текстовата част
съдържа данни, които не касаят оградата – предмет на оспорената заповед.
Експертът заяви, че оградата може да бъде преустроена в ажурна и технически е
възможно да бъде запазена до височина 60см., като оградата има укрепваща функция
спрямо денивелация между улицата и двора, и в едната си част оградата служи за
подпорен зид. Същевременно в.л. посочи, че има рампа, която преодолява
денивелацията откъм улицата към плочата, а оградата е стъпила върху каменен зид
– основа.
Във второто /преработено/ заключение
/л.122 и сл./, е посочено, че оградата е разположена към улицата по
регулационната линия на УПИ XI-641
и УПИ X-640
и е построена от бетонови тухли на вароциментов
разтвор. През около 3 м. са изградени стоманобетонови
колони и стоманобетонов пояс, зидът е оформен с шапка
и керемиди. Височината на зида откъм улицата е 2.10м., а при жилищната сграда –
2,40м. и при металната врата и 2,40 м до 3,30м. в северния край. В оградата е
монтирана метална двукрила врата. Имотът е терасовиден, поради което оградата
изпълнява роля на подпорна стена между улицата и имота. Откъм улицата в долния
участък на зида се забелязва изпълнена стара каменна зидария, която е част от полуподземни постройки, изпълнени на регулационната линия.
Зидарията е външен ограждащ каменен зид – фасада на полуподземните
постройки, и височината на каменната зидария е от 20см. до 110см. Според в.л.
не може безспорно да се установи времето на изграждане на оградата, като
бетоновите блокчета се произвеждат от 90-те години. Към СТЕ са представени два
чертежа на оградата – изглед от улицата и от двора /л.127, 128/.
При изслушване на преработеното
заключение, в.л. поясни с препратка към приложението – „изглед откъм улицата”
/съдебно заседание от 17.10.2019г./, че „Под пунктира е съществуващият каменен
зид на подземното ниво, от пунктира нагоре е новата процесна
ограда. Защрихованото като блокчета – това е новата ограда. Каменната зидария е
съществуващата, това е фасадата към улицата на тези полуподземни
помещения. Тази зидария, която е старата, тя контактува с терена. Отвън е
улицата, старата зидария на подземното помещение играе ролята на подпорна
стена. От съществуващата плоча нагоре вече е новата ограда. „. Оградата е отграничена от зида на второто приложение към СТЕ
/преработена/, наименовано „изглед откъм двора” и бе
заявено „Оградата, предмет на заповедта за премахване не стъпва върху терена,
тя е върху каменен зид, който е част от подземно помещение…”.
- Преработеното заключение с
приложенията внася яснота по отношение т.нар. „роля” на оградата – всъщност не
оградата, а „старата зидария на подземното помещение играе ролята на подпорна
стена”. Плътната ограда не стъпва върху терена, а е върху каменен зид, който е
част от подземно помещение. СТЕ се цени в преработената си част, ведно с
приложенията /чертежи/ - приложени са специални знания.
В / Свидетелят Н.З. е с постоянен
адрес *** и е на 47 години. Заяви, че познава добре Сл.Р. и семейството й –
съседи са. За оградата бе посочено, че е направена през есента на 1998г., от цименто-бетон или бетонни блокчета. Оградата е изградена от
семейството на Р. и с помощ на съседи. На мястото на оградата преди имало
„сайвант” – стара постройка, която паднала и се направила оградата – част от
оградата е на мястото на срутилата се постройка. Св. не можа да назове името на
улицата, където се намира оградата, като поясни, че имотът е с две лица.
Оградата откъм улицата е плътна, като улицата е по-високо разположена спрямо
оградата.
- Свидетелят потвърди констатациите за
материалите, от които е изградена оградата и факта, че е плътна откъм улицата,
вкл. висока. Данните за период на изграждане съответстват на отразената
информация за период на изграждане в КА – според сведения на И.Р. и А.Р.. В този
аспект, свидетелските показания не противоречат на част от доказателствата. Свидетелят
не уточни дали оградата е изпълнена върху каменен зид, както и коя е останалата
част от оградата, след като част от оградата е на мястото на срутилата се
постройка.
3. Административната процедура
съответства на установените в ЗУТ правила. Зам.Кметът на община Кричим се е
позовал на констативния акт, поради което фактическите установявания в същия
следва да се приемат като част от мотивите на заповедта.
А / Съобразява се, че непрецизни
размери в план - схема или окомерна скица към КА не представлява съществено
процесуално нарушение, тъй като факта не е относим
към незаконност на строежа. Разпоредбата на чл.225 ал.3 ЗУТ не изисква актът да
се съставя в присъствие на нарушителя, като условието в закона е да бъде връчен
на заинтересуваните лица – в случая КА е връчен лично на съпруга на жалбоподателката, а същата е присъствала при проверките на
място. Констативният акт има
доказателствена сила за съществуване, местоположение и вид на строежа, което
подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за търпимост. Възприето
е, че евентуални процесуални нарушения при съставяне на акта не опорочават
съществено заповедта за премахване на строежа, ако предпоставките на упражненото
с нея правомощие са осъществени. Дори при нередовно
съставен констативен акт и неизясняване в пълнота на относимите
факти и обстоятелства, свързани с извършителя на строежа - адресат на заповедта
и индивидуализацията на строежа като ситуиране, те не
са толкова съществени, че да опорочават административния акт до степен
нищожност, вкл. не водят и до незаконосъобразност на заповедта /Решение № 1410/18г.,
ВАС, Второ О./. В допълнение се отбелязва, че фактическите установявания в КА,
съставен при оглед на място, представляват огледен
протокол в административното производство, затова същия се преценява не по реда
на чл.193 и чл.194 ГПК, а заедно с всички останали доказателства по делото. Неоснователно
се поддържа, че в КА липсват характеристики на строежа и параметри, които са
установени от СТЕ. СТЕ потвърждава местоположение, вид на строежа, параметри
/височина, дължина/ и материали, от които е изграден – отразени в КА и
окомерната скица към него
Б / Категорията на строежа е от
значение за материалноправната компетентност на
административния орган. Категорията е посочена в заповедта правилно - Шеста
/чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ/, по отношение на която кметът на общината, респект.
зам.кметът в случая, с предоставени функции по реда на §1 ал.3 ДР ЗУТ - е
компетентен административен орган.
3.1. „Масивна плътна ограда” с местоположение – на улична
регулационна линия в УПИ X-641 и УПИ XI-641, кв.108 по плана на гр.Кричим, представлява
строеж от обхвата на §5 т.38 ДР ЗУТ, който факт не е спорен. Местоположението
на оградата е индивидуализирано в достатъчна степен – започва от сграда с
идентификатор 39921.501.457.1 в посока север, северозапад. Описани са
строителните материали, от които е изграден строежът - бетонови тухли с варо-циментов разтвор, стоманобетонна конструкция – колони
и пояс, шапка от керемиди. Отразени са приблизителни размери – 2,20 – 2,40м.,
д=16,70м, ш=0,20м. Пояснено е, че в строежа е поставена метална врата с приблизителни
размери : д = 2,80м., в = 2,10м. СТЕ потвърди местоположение и размерите в КА и
окомерната скица към акта - оградата е разположена към улицата по
регулационната линия на УПИ XI-641 и УПИ X-640 и е построена от бетонови тухли
на вароциментов разтвор. През около 3 м. са изградени
стоманобетонови колони и стоманобетонов
пояс, зидът е оформен с шапка и керемиди. Височината на зида откъм улицата е
2.10м., а при жилищната сграда – 2,40м. при металната врата и 2,40 м до 3,30м.
в северния край.
В окомерната скица към КА оградата е обозначена с
местоположение, дължина и височини. СТЕ установи, което обстоятелство не е
спорно – че в една част се забелязва изпълнена стара каменна зидария, която е
външен ограждащ каменен зид – фасада на полуподземните
постройки, и височината на каменната зидария е от 20см. до 110см. Както бе
посочено, в.л. поясни с препратка към приложението – „изглед откъм улицата”, че
от пунктира нагоре е новата процесна ограда - защрихованото
като блокчета. Старата каменна зидария контактува с терена и именно „старата
зидария на подземното помещение играе ролята на подпорна стена.“. Оградата,
предмет на заповедта за премахване не стъпва върху терена, тя е върху каменен
зид, който е част от подземно помещение.
Според информацията следва, че наименованието на строежа
не е прецизно, тъй като обективно – оградата няма контакт със земната основа, а
е разположена върху каменен зид в по-голямата си част /чертеж към преработена
СТЕ, л.127/. Посоченото не променя
извода за осъществен незаконен строеж с конкретни дължина и височина /в случая
височини/ и не би могло да бъде квалифицирано на съществен недостатък във
формата на административния акт /в тази насока Решение № 3090/17г., ВАС, Второ
О./. Правно значимите
обстоятелства за законосъобразност на оспорената заповед са действителното
предназначение на строежа, неговите размери, местоположение, характеристика и
липсата на разрешение за изграждането му, които факти правилно са установени от
административния орган. Преработеното заключение обосновава да бъде възприето,
че не оградата, а „старата зидария на подземното помещение играе ролята на подпорна
стена”. В реда на изложеното, без основание се поддържа нарушение на принципите
на съразмерност и истинност.
За строежът – предмет на премахване не е издавано
разрешение за строеж /РС/ и няма данни за одобрен проект. По отношение на двата
периода – 2009г. според административния орган и 1998г. според свидетелски
показания и изходящи от съпруга на жалбоподателката
сведения, отразени в КА – са били изискуеми строителни книжа. В заповедта са отразени
правните норми за ограда и за двата периода. Жалбоподателката
поддържа прилагане нормата на чл.151 ал.1 т.11 ЗУТ – в редакция към периода на
административното производство по издаване на оспорената заповед, но в случая
оградата не е в обхвата на цитираната разпоредба – „леки прозирни огради и
плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките на поземления
имот“.
3.2. Опровергаване на фактическата установеност е в
доказателствена тежест на оспорващото лице, като заповедта съдържа мотиви по
отношение и на двата периода, а дори възприет от административния орган период
да бъде преодолян доказателствено, това не е
основание за незаконосъобразност на заповедта, предвид съображения и за
поддържания от жалбоподателката по същество период.
Съобразява се правоизключващо премахването действие
на търпимостта, от което произтича тежест за установяването й върху жалбоподателката, тъй като е заинтересована от отмяна на
заповедта и настъпване на благоприятни правни последици.
А / Изводът в заповедта, основан на източник – картен
материал, е правилен. В планът от 1982г. /л.46/ са отразени два навеса и Мж. Двата навеса не са отразени в КК от 2009г., а по данни
от СТЕ, прието в съдебното производство по жалбата на съпруга на Сл.Р. –
оградата е заснета в кадастралния план от 2002г. /л.72 от адм.д.№
2823/2017г. – приложено към настоящото/. Съдът не се позовава на приети по
предходното дело доказателства и отбелязва, че в разглеждания спор не бе
представено извлечение от КП, одобрен през 2002г. Оградата не е обект на
кадастъра с арг. от чл.23 ЗКИР, както и чл.29 ал.1
т.3 ЗКИР. От друга страна, към момента на одобряване на КККР на гр.Кричим –
2009г., е действала Наредба № 3 от 28.04.2005г. за съдържанието, създаването и
поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри /отм./, според
чл.14 от която : „(1) Границите
на поземлените имоти се установяват приоритетно от: 3. кадастралните планове,
одобрени по реда на отменения ЗЕКНРБ или отменения ЗТСУ, на § 40 от преходните
и заключителните разпоредби (ПЗР) на Закона за изменение и допълнение на ЗКИР
(ДВ, бр. 36 от 2004 г.), и от карти, създадени по реда на ЗСПЗЗ и ЗВСГЗГФ; 4.
регулационните планове, одобрени по реда на отменения ЗТСУ - за имотите с
приложена регулация, границите на които не са материализирани; (2) Границите на
поземлените имоти в зависимост от състоянието им върху терена са: 1. трайно
материализирани - съгласно т. 2.4 от приложение № 1; 2. нетрайно
материализирани - съгласно т. 2.5 от приложение № 1; 3. нематериализирани -
съгласно т. 2.6 от приложение № 1.“. Факт е неотразяване на оградата в КК, одобрена
през 2009г., към който период е имало изисквания за отразяване границите на ПИ в
зависимост от състоянието им върху терена.
Ведно с посоченото, свидетелят не
уточни дали оградата е изпълнена върху каменен зид, както и коя е останалата
част от оградата, след като част от оградата е на мястото на срутилата се
постройка. Писмено по същество се поддържа, че чрез възстановяване на една от
фасадните стени на падналата сграда през 1998г.
– откъм улицата, се е оформила процесната
т.нар. „ограда”, което означава, че останалата част е съществуваща фасадна
стена. Спрямо изразената теза, свидетелят заяви, че цялата ограда е направена
през есента на 1998г., като една част от оградата е на място на срутила се
постройка. Според чертеж № 1 към преработената СТЕ /л.127 – изглед откъм
улицата/, по-голямата част от оградата е върху каменен зид, а според приложения
картен материал – двата навеса са отразени в РП, одобрен със заповедта от
1982г. и се намират в УПИ XI-641,
вкл. с частично навлизане в УПИ X-641 /л.126/. При съпоставка с окомерната скица към КА, е
видно, че в УПИ XI-641
е отразена бетонова подпорна стена /л.73 гръб, л.74/ и обозначената ограда е
нейно продължение, достигайки височина от 2.2. м до
2.40м. Тоест, тезата за осъществен строеж през есента на 1998г. е разколебана и
в тази вр. се отбелязва, че служебно известни на съда
са административни дела с влезли в сила решения относно премахване на навесите
– Решение № 15033/05.12.2018г. по адм.д.№ 4811/2018г.
: „От заключението на СТЕ и скица-приложение №2 към нея, е установено, че
действително в действащия ПУП-ПРЗ от 1982г. на гр.Кричим в УПИ XI и X, кв.108,
е нанесен навес - сграда на допълващо застрояване, която обаче не е идентична
на процесния масивен навес…., което навежда на
извода, че е друг строеж,…; Решение № 7005/2019г. по адм.д.
№ 12469/2018г. : „Данните по делото сочат, че описаният масивен навес
представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Правилно съдът е приел, че
същият е изпълнен през 2000г. …този навес не е идентичен с процесния
строеж, който е изпълнен в по-голям обем. …..Представлява второстепенна
постройка, а не работилница, за която е допустимо да се изгради на уличната
регулационна линия, …”.
Б / Изследване търпимостта на строеж е
обусловено от момента на извършването му, като за периода по §16 ал.2 и ал.3 ПР
ЗУТ - няма представено от оспорващото лице доказателство за деклариране на
строежа пред одобряващия орган. След като в съдебното производство се твърди с
позоваване на свидетелските показания – изпълнение на строежа есента на 1998г.,
е приложима нормата на §16 ал.3 ПР ЗУТ : „Незаконни строежи, започнати след 30
юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват,
ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по
правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон,
и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в
6-месечен срок от обнародването на този закон.“. За да е търпим строеж по §16
ал.3 ПР ЗУТ, се изисква кумулативно: да е започнат след 30.06.1998г.; да е
допустим по действащите подробни устройствени планове
и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или
съгласно ЗУТ; както и да е деклариран от собственика му пред одобряващите
органи в посочения срок. Дори да бъде прието да е налице първата предпоставка –
по поддържан период от оспорващото лице, вкл. с възприемане тезата за наличие и
на втората предпоставка - третата не е осъществена. Липсата на декларация от
собственика на незаконния строеж пред одобряващите органи „в 6-месечен срок от
обнародването на този закон” изключва възможност за квалифицирането му като
търпим строеж. Със ЗИД ЗУТ /обн. ДВ, бр. 82 от 2012г./
е въведен нов четвърти период с нормата на ал. 1, § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ, тъй като
липсва изрична отмяна на §16, вкл. се съобрази, че липсва и преходна
разпоредба, която да регламентира действието върху заварени случаи и да придава
обратно действие на §127 ал.1 по см. на чл. 14 ЗНА. Тоест, налице са
„успоредно” действащи норми – едновременно и самостоятелни по изисквания,
регламентиращи режима на търпимост, с визирани в тях конкретни предпоставки,
според периода на изграждането на незаконния строеж. За прилагане хипотезите за
търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж и
поради липса на придадено обратно действие на §127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ – в
конкретния случай е приложима нормата на ал. 3, § 16 ПР ЗУТ. Новият период
касае строежи извършени за времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане в
сила на ЗУТ/, поради което в периода след това търпимост не е търсима.
И за двата периода в заповедта са
изложени съображения за недопустимост на строежа, които коректно отчитат приложимите
норми – чл.124 ал.3 и ал.4 от Наредба № 5/1995г., съответно чл.48 ал.5 и ал.7 ЗУТ. : Съгл. чл.124 ал.3 и ал.4 от Наредба
№ 5 от 17.05.1995г. за правила и норми по териториално и селищно устройство
/отм./ - „Допустимо е оградите да бъдат с височина до 2,2 м над
прилежащия терен. При денивелация на терена между съседни парцели височината на
оградата се отчита спрямо котата на по-ниския
прилежащ терен.; Към улицата
плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м.“. Неприемливо е становището
за наличие на изключение по см. на чл.124 ал.5 от наредбата – „Изключения от изискванията по ал. 3 и
4 могат да се допускат съобразно предназначението на парцела и с оглед
осигуряване на архитектурно единство въз основа на индивидуален архитектурен
проект.” : в случая не бе доказано осъществяване на предпоставките от нормата,
приложима по изключение, които не допускат разширително
тълкуване /предназначение на двата парцела/УПИ вр. с
осигуряване на архитектурно единство в населеното място и наличие на
индивидуален архитектурен проект/. Оградата в цялост е плътна и с височина
2,20-2,40м. и в реда на изложеното, фактическата установеност при разглеждане
на жалбата на Сл.Р. не се различава от тази, установена при разглеждане на
жалбата на нейния съпруг, по отношение на която е прието : „Строежът не е
търпим, тъй като както по правилата на ЗТСУ, така и по правилата на ЗУТ не е
допустимо изграждането на ограда като процесната на
уличната регулация. …Законосъобразно
и обосновано Пловдивският административен съд е приел, че строежът не е търпим
по правилата на §16 ПЗР ЗУТ и §127 ПЗР ЗИДЗУТ. …Плътната част на оградата към
уличната регулация може да бъде с височина до 0,60м. Тези правила са
регламентирани както със ЗТСУ, така и със ЗУТ - чл.48, ал.7. По тези
съображения обосновано Пловдивският административен съд е приел, че времето на
изграждане на строежа е без значение. Освен това, ако той е изграден през 1998
г. е следвало да бъде деклариран съгласно изискванията на §16, ал.3 ПЗР ЗУТ.” –
Решение № 11958/18г. по адм.д.№ 4812/2018г. на ВАС.
Несподелимо е тълкуването на ал.2 и ал.3 от §16
ПР ЗУТ във вр. с ал.4 от същата норма – в хипотезите
на ал.2 и ал.3 е съобразена възможността за узаконяване по реда на ЗТСУ, ППЗТСУ
/отм./ за строежите, изградени в двата периода, както и нормата на § 184 ПЗР
ЗИД ЗУТ. За строежи, изградени в двата периода от ал.2 и ал.3 на §16 ПР ЗУТ е
установена възможност както да бъдат узаконени, така и да бъдат квалифицирани
на търпими /арг. от § 27 ПЗР ЗИД ЗТСУ – ДВ, бр. 89 от
1998г. – срок до 31.12.1998г. във вр. с периода на
изграждане на строежа при §16 ал.2 ПР ЗУТ, при което по отношение на тези
строежи е била установена възможност за узаконяване, каквото се има предвид в
§16 ал.2 ПР ЗУТ, и с която норма от ЗУТ тези строежи отново са в благоприятен
режим, изискващ обаче декларирането им пред одобряващите органи – дори
неузаконени при възможността по §27 ПЗР ЗИД ЗТСУ отм., строежите могат да бъдат
квалифицирани като търпими, но при декларирането им в установен законов срок; Преходна Разпоредба към Постановление № 256 на
Министерския съвет от 23 ноември 1998г. за изменение и допълнение на ППЗТСУ -
ДВ, бр. 140 от 1998г. : „§ 20. (1) Общинските технически служби в едномесечен
срок от постъпване на декларациите за наличие на незаконни строежи, започнати
до 30 юни 1998г., са задължени да съобщят на деклараторите, че те са длъжни да
представят необходимите проекти за изследване на узаконяемостта
им, и да определят срок за тяхното представяне. Срокът не може да бъде по-дълъг
от 3 месеца.; (2) В 6-месечен срок от деклариране на строежите главният
архитект на общината е длъжен да се произнесе с издаване на акт за узаконяване
с предписание за градоустройствена процедура или с отказ за узаконяване.”; чл.224,
чл.225 ал.1 т.7, чл.162 ЗТСУ вр. с чл.312, респект.
чл.320 ППЗТСУ отм. – Търпими строежи : „Разпоредбата на чл. 160 от закона не се прилага за
строежи, незаконно изградени до влизането в сила на тази разпоредба и неузаконяеми по смисъла на закона
и правилника, ако се установи, че към тях може да се приложи разпоредба на
закона, на основание на която те не подлежат на премахване.” /. При
разграничаване институтите на търпимост и узаконяване, следва, че ал.2 и ал.3
от §16 ПР ЗУТ са благоприятни, но изискват деклариране на строежа в съответни
срокове. Пропускът на третата предпоставка принципно изключва необходимост от
преценка за съществуване на втората предпоставка. Статутът на търпимост на
строежа възниква по силата на закона при наличието на нормативно установените
кумулативни условия и не го приравнява на законен, а само на неподлежащ на
премахване и забрана ползването. Отсъства информация за подадена молба -
декларация за узаконяване на строежа на основание § 27 ал. 1
ПЗР на ЗИДЗТСУ /Д.В. бр. 79/1998г./, по която да е налице
произнасяне от компетентния орган, в 1-месечния срок по чл. 220, ал.
4 от ППЗТСУ /отм./ към който препраща чл. 312 ал. 6
от ППЗТСУ /ред. ДВ бр. 140 от 1998г./, респ. в 6-месечния срок по § 20 ал. 2 от
ПР на ПМС № 256/23.11.1998г. за изменение и допълнение на ППЗТСУ. Няма
данни за осъществени процедури по § 184 ПЗР ЗИД ЗУТ, ал.1, ал.10, като се има
предвид, че производствата във вр. с узаконяване не
са служебни - нито по реда на ЗТСУ /отм./, нито по реда на ЗУТ. Касае се за
субективно право на собственикът, с изключение периода до отмяната на чл.180
ЗТСУ – ДВ, бр.79 от 1998г. и по отношение на “Строежи, извършени незаконно до
влизане в сила на този закон /01.06.1973г. Не е поддържан довод за висяща
процедура по заявление за узаконяване по реда на §127 ал.2 ПЗР ЗИД ЗУТ -
предвидената възможност за узаконяване на незаконни строежи по ал. 2 до 14 на §
127 от ПЗР на ЗИД ЗУТ не обхваща всички изградени до момента на влизане в сила
на тази разпоредба строежи, т.е. до 26.11.2012г., а само тези, изградени до
26.07.2003г.
Не са налице и предпоставките по чл.48
ал.2, ал.7, ал.9 ЗУТ : „Общинският
съвет може да определя общите изисквания към оградите (вид, форма, височина,
материали и други) съобразно видовете устройствени
зони и територии, оформянето на първостепенната улична мрежа и другите публични
пространства, теренните особености, предназначението на поземлените имоти и в
съответствие с правилата и нормативите към действащите подробни устройствени планове.; Към улицата височината на плътната
част на оградата трябва да бъде до 0,6 м.; Строителството на огради в
отклонение от изискванията по ал. 5 и 7 се разрешава от главния архитект на
общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно
предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на
архитектурно единство.”. Оградата е разположена на улична регулационна линия в
два УПИ, с височина 2,20-2,40м. и не е декларирана пред одобряващия орган до
31.12.1998г., както и до 02.07.2001г. Не е налице акт на ОбС
по отношение чл.48 ал.2 ЗУТ, като и индивидуален архитектурен проект за
разрешено строителство в отклонение от изискванията на чл.48, ал.5 и ал.7 ЗУТ
/в тази насока Решение №
15646/2019г., ВАС, Второ О./.
При
оспорен отказ за узаконяване биха били обективно приложими доводите за частта
на плътната ограда над 0,6м вр. с чл.147 ал.1 т.7 и
ал.2 ЗУТ и чл.151 ал.1 т.11 ЗУТ /Решение № 10486 от 5.07.2019г. на ВАС по адм. д. № 13762/2018г., Второ О./. Посредством СТЕ бе
установено, че не оградата, а каменния зид служи за подпорна стена, като същият
е с размери от 20 до 110см. – вр. с изключване
възможност за евентуално приложение на чл.151 ал.1 т.4 ЗУТ. Освен това,
оградата не се състои от плътна и прозирна част, за да бъде възприета за
приложима нормата на чл.151 ал.1 т.11 ЗУТ – в частта над 0,60м. Вярно е, че няма
волеизявление в насока - при премахването на незаконния строеж, същият да бъде
приведен в съответствие с допустимата височина по чл.48 ал.7 ЗУТ, но
волеизявление в тази насока не би било съответно с конкретиката
на фактите : в част от дължината на оградата е изпълнена метална врата с размер
2,10м., като височината на зида при металната врата е до 2,40 /СТЕ, л.123 посл. абзац/, а височината на оградата в северния край е
3,30м. и в тази част на чертеж 1 към преработената СТЕ е отбелязана височина на
каменния зид – 1,10м. Същият е висок от 20 см. до 110см. и по неговата дължина
е част от оградата.
3.3.
Разпореденото задължение не
е обективно неизпълняемо - индивидуализирани
са местоположение и височини на оградата в различните й части. Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се
отстранява незаконното строителство, следва, че намесата на общинската администрация
в случая е пропорционална на предвидената в закона цел. С оградата не се засяга
жилище, вкл. същата няма функция на подпорна стена, поради което оспорената
заповед не причинява вреди, несъразмерни с преследваната от закона цел.
Жалбата следва да бъде отхвърлена като
неоснователна.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р
Е Ш И :
Отхвърля жалбата на С.А.Р.,*** против Заповед №
РД-02-09-355 от 21.09.2017г. на зам.кмета на Община Кричим.
Осъжда С.А.Р.,***, ЕГН **********,*** да
заплати на Община Кричим съдебни разноски в размер на 600лв.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен
съдия :