Р
Е Ш Е
Н И Е
№
град Ловеч, 07.12.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, втори касационен
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти ноември две хиляди и
двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА
МИРОСЛАВ
ВЪЛКОВ
при секретаря Татяна Тотева и с участието на прокурора
Светла Иванова, като разгледа докладваното от съдия Христова к.а.н.д. № 190/2020г.
по описа на Административен съд Ловеч, за да се произнесе съобрази:
Производството е по реда на глава дванадесета от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.63, ал.1 от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН).
С Решение № 260001/28.08.2020г., постановено по а.н.д.
№ 174/2020г., Троянски районен съд, трети състав е отменил като незаконосъобразно
Наказателно постановление (НП) № ЗОП-50 от 28.04.2020г. на Председателя на
Сметната палата, с което на А.П.А. *** и ЕГН **********, на основание чл.255,
ал.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно
наказание – глоба в размер на 3886,95 лева, за извършено нарушение на чл.116,
ал.1, т.3 от ЗОП.
Решението е обжалвано в законния срок с касационна
жалба от надлежно легитимирано лице – Председателя на Сметната палата на
РБългария, страна по а.н.д. № 174/2020г. по описа на Троянски РС.
В жалбата се излагат твърдения за неправилност на
съдебния акт като постановен при неправилно прилагане на закона, касационно
отменително основание по чл.348, ал.1, т.1 вр. с чл.348, ал.2 от НПК. Касаторът
оспорва извода на районния съд за приложимост към процесното нарушение на разпоредбата
на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП. Излага, че с писмо от 25.08.2017г. МОСВ е
уведомила Община Троян, че за разрешаване на новия капацитет на депото е
необходимо издаване на ново комплексно разрешително. Въпреки това Община Троян
е поискала стартиране на такава процедура на 05.02.2018г. Преди да поиска
издаване на комплексно разрешително, Община Троян на 19.10.2017г. е открила процедура за
възлагане на обществена поръчка, а на 15.01.2018г. е сключен и договор. Твърди,
че видно от документите, Община Троян е била наясно, че ново комплексно
разрешително следва да бъде издадено за увеличения капацитет на депото, преди
да открие обществена поръчка и сключи договор. Излага още, че съгласно
сключения договор между Община Троян и спечелилия обществената поръчка участник,
окончателното плащане е следвало да бъде осъществено до 30 календарни дни от
датата на въвеждане в експлоатация на строежа, а в договора за обществена
поръчка не е уговорен краен срок или крайна дата за въвеждане на строежа в
експлоатация. С подписаното на 04.12.2018г. допълнително споразумение към
договора от 15.01.2018г. е изменен начина на плащане, като е уговорено
окончателното плащане да се извърши до 15 календарни дни след подписване на
споразумението, вместо окончателното плащане да се извърши до 30 календарни дни
от датата на въвеждане на обекта в експлоатация. С допълнителното споразумение
не е изменен срока на договора, а начина на плащане. На последно място излага
твърдения, че контролът по ЗФУКПС е вътрешен предварителен контрол и неговото
осъществяване или неосъществяване не прави действията на възложителя законосъобразни
или незаконосъобразни и не дерогира приложението на ЗОП. Касаторът иска отмяна
на решението на РС Троян и потвърждаване на НП.
В съдебно заседание касаторът, редовно призован, чрез
упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата на заявените в нея основания и
ангажира мотивирано становище по същество за неправилност на обжалвания съдебен
акт. Представя писмена защита.
Ответникът, редовно призован, в съдебно заседание се представлява
от упълномощен адвокат, който оспорва жалбата, поддържа отговора по касационната
жалба, излага съображения по същество и представя писмена защита, в които се
излагат доводи, касаещи правилността на обжалвания съдебен акт.
Представителят на Окръжна прокуратура Ловеч дава
заключение за неоснователност на касационната жалба.
Административен съд Ловеч, втори касационен състав,
след като извърши проверка на обжалваното съдебно решение и съобрази доводите
на страните, както и доказателствата по делото, приема за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения
срок, от надлежна страна и е допустима.
Съгласно чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН,
административният съд разглежда касационните жалби срещу решенията на
съответните районни съдилища по реда на глава ХІІ от АПК. Чл.218 от АПК по
принцип свежда предмета на касационната проверка до посочените в жалбата пороци
на решението, но същевременно задължава касационната инстанция да следи и
служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с
материалния закон. Воден от така определения предмет на настоящото дело, съдът
намира касационната жалба за основателна. Аргументите за това са следните:
Въз основа на събраните по делото доказателства районният
съд е установил, че през 2008г. е издадено комплексно разрешително №265 – НО – ИО
– АО/2008г. за „Регионално депо за неопасни отпадъци на общините Троян и
Априлци”. Съгласно проекта, депото се
състои от три клетки, като третата не е изградена. Първата и втората клетки на
депото са проектирани и изградени при
действието на Наредба №12/06.11.1998г. за изискванията, на която трябва да
отговарят площадките за разполагане на съоръжения за третиране на отпадъци,
издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, министъра
на околната среда и водите и министъра на здравеопазването, и Наредба №13/06.11.2998г.
за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и отпадъци,
издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, министъра
на околната среда и водите и министъра на здравеопазването.
В писмо изх.№ 08-00-748/25.08.2017г. на Министерство
на околната среда и водите (МОСВ) до община Троян било посочено, че с
извършването на предвидените строително-монтажни
работи по планираните промени в работата на депото за неопасни отпадъци Троян-Априлци,
се увеличава общия капацитет на депото, спрямо разрешения капацитет, това
представлява съществена промяна на работата в инсталацията и за разрешаване на
новия капацитет на депото е необходимо да бъде издадено ново комплексно
разрешително по чл.117, ал.2 от ЗООС. На 05.02.2018г., кметът на община Троян
подал заявление за издаване на комплексно разрешително до Изпълнителна агенция
по околната среда с писмо изх.№ РД-3051/05.02.2018г., като в последваща кореспонденция от ИАОС до кмета на община
Троян е изисквана допълнителна информация към подаденото заявление.
След проведена процедура „публично състезание” по
чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка, бил сключен Договор
за обществена поръчка №СИИ-С1-2018 от 15.01.2018г. с предмет „Изграждане на
трета клетка на Регионално депо за неопасни отпадъци Троян-Априлци – етапно
строителство в имот с идентификатор 73198.5.25 по КККР на гр.Троян: Етап I – Изграждане
на дига от км +300 до км 0+
На 04.12.2018г. било подписано допълнително
споразумение №1 от същата дата към посочения договор от заместник-кмет на
Община Троян и жалбоподател в производство пред районния съд, в качеството му
на лице по чл.7, ал.2 от ЗОП, съгласно Заповед №1291/19.11.2018г. на кмета на
община Троян, с което споразумение се изменя чл.3, ал.4, т.2 от договора, като
страните се договарят изплащането на окончателното възнаграждение на
изпълнителя да се извърши до 15 календарни дни от датата на сключване на
споразумението. В него също е посочено, че за приемането на обекта с протокол
Образец №16 и издаване на разрешение за ползване е необходимо издаване на ново комплексно разрешително за
увеличения капацитет на депото. Посочено е, че неприемането годността на
строежа поради обективно забавената процедура по издаване на ново комплексно
разрешително, представлява обстоятелство, което възложителят не е могъл да
предвиди, въпреки че е положил необходимата грижа и е извършил изискуемото за
снабдяване с ново комплексно разрешително. Допълнителното споразумение било
подписано на основание чл.12 от договора за обществена поръчка и чл.116, ал.1,
т.3 от ЗОП.
Със Заповед №ОД-02-03-004/22.04.2019г. на заместник-председателя
на Сметна палата било възложено на одитен екип да извърши одит за съответствие
при управлението на публичните средства и общинските дейности на община Троян
за периода от 01.01.2017г. до 31.12.2018г. При
извършване на проверката и предвид констатациите установени в нея, АНО Сметна
палата София приела изложените обстоятелства в писмото на МОСВ
изх.№08-00-748/25.08.2017г. и впоследствие констатирани от Държавната
приемателна комисия, че са били известни на възложителя преди датата на
решението за откриване на процедурата и приключването на договора за възлагане
на обществена поръчка, и същите представляват законово вменено му задължение по
ЗООС, което той е знаел и е бил длъжен да изпълни своевременно. АНО приел също,
че в конкретния случай се касае за съществена промяна в работата на
инсталацията, етап от която е изграждането на клетка №3 на депото, като
възложителят е бил наясно относно законовите процедури, които е следвало да се
изпълнят, за да се осъществят законосъобразно предвидените СМР, предмет на
договора за обществената поръчка.
При горните факти, на заместник-кмета на община Троян А.П.А.
бил съставен Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) №ЗОП-50/29.10.2019г.
от служители на Сметната палата за това, че на 04.12.2018г., в качеството му на
лице по чл.7, ал.2 от ЗОП, съгласно Заповед №1291/19.11.2018г. на кмета на
община Троян, е изменил Договор за обществена поръчка №СИИ-С1-2018 от
15.01.2018г. с предмет „Изграждане на трета клетка на Регионално депо за
неопасни отпадъци Троян-Априлци – етапно строителство в имот с идентификатор
73198.5.25 по КККР на гр. Троян: Етап I – Изграждане на дига от км 0+300 до км
0+
За да отмени НП, въззивният съд приел, че община Троян
своевременно е заявила необходимостта от издаване на комплексно разрешително, което
представлява задължително условие за въвеждане на строежа в експлоатация. Направил
извод, че разрешаващият орган Изпълнителна агенция по околната среда не е
спазила разпоредбата на чл.57 от АПК, тъй като повече от шест месеца от
поискване на комплексното разрешително не е издадено такова. Това обстоятелство
довело до обективна забава за плащане и за да не бъде осъдена община Троян за
неизпълнение на договорните си задължения от изпълнителя, било осъществено
изменението на договора. По изложените мотиви съдът приел, че е налице
хипотезата на чл.16, ал.1, т.3 от ЗОП. За да отмени НП, на второ място
въззивният съд приел, че съгласно разписаните правила на СФУК и от разпитания
свидетел Н. се установявало, че за сключване на допълнителното споразумение от
04.12.2018г. е извършен предварителен контрол за законосъобразност по чл.5,
ал.2 и чл.3 от ЗСФУК, и след като началникът на отдел „Счетоводство“ също е
подписал допълнителното споразумение, е извършен надлежен предварителен
контрол.
Настоящият състав намира
посочените касационни основания и доводи на касатора за основателни, а
решението – предмет на проверка в настоящото производство, за валидно и
допустимо, но постановено в противоречие с приложимите законови разпоредби.
Съгласно разпоредбата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП
договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни само когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата
грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото
споразумение. Легалното определение, дадено в §2, т.27 от ДР на ЗОП, определя
като „непредвидени обстоятелства”, обстоятелства, които са възникнали след
сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но
правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Нарушението на посоченото
задължение е скрепено със санкционната норма на чл.255, ал.3 от ЗОП,
предвиждаща за възложител, който измени договор за обществена поръчка или
рамково споразумение, без да са налице основанията по чл.116, ал.1, да се
наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или
рамково споразумение с включен ДДС, но не повече от 10 000 лева.
В
настоящия случай деянието, за което възложителят е привлечен към
административнонаказателна отговорност и му е наложена глоба, е за нарушение на
чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП – изменение на договор за обществена поръчка, без да
са налице обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не
е могъл да предвиди.
В съответствие с чл.125, ал.1 от ЗООС и чл.16, ал.1 от
Наредбата за условията и реда за издаване на комплексни разрешителни (НУРИКР) с
писмо с дата 08.08.2017г., община Троян е информирала компетентния орган за
планираната промяна в работата на депото за неопасни отпадъци, за което има
издадено комплексно разрешително №265-НО/2008г. В отговор е получила на
30.08.2017г. писмо от МОСВ, с което е уведомена, че планираното увеличаване на
капацитета на депото надхвърля съответните прагове, поради което представлява
съществена промяна в работата на инсталацията и е необходимо съгласно чл.117,
ал.2 от ЗООС да бъде издадено ново комплексно разрешително (КР).
Съгласно чл.118, ал.1 от ЗООС, комплексното
разрешително по чл.117 е задължително за издаване на разрешение за строеж, т.е.
КР времево предхожда и е основание за издаването на разрешение за строеж. Изключението
от горното правило е предвидено в следващата ал.2 на чл.118 от ЗООС, а именно
допуска се за инсталации и съоръжения, за които е завършила процедура по оценка
на въздействието върху околната среда (ОВОС) с решение, потвърждаващо
прилагането на най-добрите налични техники, в съответствие с чл. 99а. В чл.99а
от ЗООС е разписана детайлно процедурата, която е следвало да се развие и за
която е безспорно доказано от материалите по делото (а и обратното не се твърди
от община Троян), че не е провеждана.
Независимо от разписаните в закона правила, касаещи
издаването на КР, а именно чл.118, ал.1 от ЗООС, уреждащ императивно необходимостта
първо от издаване на КР, преди издаване на разрешението за строеж, и че КР
обуславя разрешението за строеж, община Троян на 19.10.2017г. издава разрешение
за строеж. Въпреки грубото нарушение на закона на същата дата, на която е
издадено разрешението за строеж – 19.10.2017г., община Троян приема решение за
обявяване на обществена поръчка (решение №1343/19.10.2017г.), провежда поръчка,
определя на 04.12.2017г. изпълнителя и на 15.01.2018г. подписва договора за нея
с определения изпълнител с предмет „Изграждане на трета клетка на Регионално депо
за неопасни отпадъци Троян-Априлци – етапно строителство в имот с идентификатор
73198.5.25 по КККР на гр.Троян: Етап I – Изграждане на дига от км 0+300 до км
0+
От изложеното до тук е видно, че община Троян не е
била в хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП. Не са били налице обстоятелства
по чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, тъй като община Троян сама е нарушила закона (чл.118,
ал.1 от ЗООС), като е издала разрешение за строеж на обекта, преди да проведе и
приключи процедурата по издаване на КР, която е предшестваща и обуславяща
процедурата по издаване на разрешението за строеж. По отношение на община Троян
категорично е доказано, че не е било налице изключението по чл.118, ал.2 от
ЗООС (община Троян не се е възползвала от това изключение, като не е провела и
приключила процедурата по чл.99а от ЗООС). Безспорен е извода, че община Троян
не може да се ползва от собственото си недобросъвестно поведение, поради което
няма доказани от възложителя обстоятелства за прилагане на чл.116, ал.1, т.3 от
ЗОП.
Неправилен е изводът на въззивния съд, че КР е
необходимо за въвеждане на строежа в експлоатация. Напротив – наличието на КР е
било необходимо и е задължително условие за издаване на разрешението за
строеж.
Касационният състав намира за несъответстващи на
законовите разпоредби и изводите на районния съд за приложение на разпоредбата
на чл.57 от АПК. В случая приложение намират специалните разпоредби, подробно
разписани в ЗООС и НУРИКР, уреждащи реда, правилата и процедурата за издаване
на КР. Не е предмет на настоящото съдебно производство обстоятелството, дали издаващия
КР компетентен орган, ИАОС се е забавил при издаването му. Следва да се
отбележи обаче, че от приобщените от районния съд материали по делото се
установява, че в процеса по издаване на КР община Троян не е извършила част от
процедурите въобще или своевременно, поради което и самата тя е станала причина
за твърдяното забавяне (примерно процедурата по глава шеста от ЗООСВ).
Настоящата съдебна инстанция не споделя и другия извод
на районния съд за отмяна на НП, касаеща приложението на СФУК като система,
изключваща отговорността при прилагане на действащото законодателство. От една
страна в кориците на делото на районния съд не са приобщени никакви
доказателства за осъществен предварителен контрол, преди подписване на
допълнителното споразумение от 04.12.2018г. По делото са представени само
правила за Системата за финансово управление и контрол от 2018г., ведно с
приложенията към тях. По делото в с.з., проведено на 06.08.2020г., е разпитан
свидетелят М. Н., която по принцип е говорила за въведената в община Троян
система, но не и за извършен преди подписване на процесното допълнително
споразумение предварителен контрол. От друга страна системата на ФУК в
публичния сектор е разработена с цел да се осигури разумна увереност у ръководителите, че целите на организацията са
постигнати при спазване на законовите разпоредби, при ефективност, икономичност
и други, подробно изброени в чл.5, ал.2 от ЗФУК, а не за да служат за
оправдание на ръководителите да не съблюдават закона. Тези правила не дерогират
законосъобразното извършване на съответните процедури, като примат имат
разпоредбите, уреждащи съответното право.
По изложените мотиви съдът
счита касационната жалба за основателна, а решението на Районен съд Троян за
валидно, допустимо и постановено в съответствие с процесуалните правила, но при
неправилно прилагане на закона, поради което същото следва да бъде отменено.
От събраните доказателства
действително се установява, че настоящият ответник е извършил вмененото му
нарушение, като на 04.12.2018г., в качеството му на лице по чл.7, ал.2 от ЗОП е
изменил Договор за обществена поръчка №СИИ-С1-2018 от 15.01.2018г. с предмет
„Изграждане на трета клетка на Регионално депо за неопасни отпадъци Троян-Априлци
– етапно строителство в имот с идентификатор 73198.5.25 по КККР на гр.Троян:
Етап I – Изграждане на дига от км 0+300 до км 0+
Водим от горното и на
основание чл.63, ал.1, изр. последно от ЗАНН, във връзка с чл.221, ал.2, предл.
второ и чл.222, ал.1 от АПК, Ловешки административен съд, втори касационен
състав
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 260001 от 28.08.2020г., постановено по а.н.д.
№ 174/2020г. по описа на Троянски районен съд, и вместо него постановява:
ПОТВЪРЖДАВА като
законосъобразно Наказателно постановление
№ ЗОП-50 от 28.04.2020г. на Председателя на Сметната палата на Република
България, с което на А.П.А. *** с ЕГН **********, на основание чл.255, ал.3 вр.
чл.259 и чл.7, ал.2 от Закона за обществените поръчки е наложено
административно наказание – глоба в размер на 3886,95 лева, за извършено
нарушение на чл.116, ал.1, т.3 от Закона за обществените поръчки.
Решението не подлежи на
обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.