Р Е
Ш
Е
Н
И
Е
№ 172
Гр. Перник, 19.10.2023 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – Перник, в открито съдебно
заседание, проведено на двадесет и пети септември през две хиляди двадесет и
трета година, в състав:
Съдия: Ивайло И.
при съдебния секретар А.М., като разгледа докладваното от
съдия Ивайло И. административно дело № 146 по описа за 2023 година на Административен
съд – Перник, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.
Образувано е по жалба на „***“ ОДД с ЕИК: *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Перник, кв. ***, ул. „***“
№11, представлявано от управителя Б.И. срещу Решение от 27.04.2023 година на
Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 година“, с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал.
1, и чл. 70, ал. 1, т. 9
от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление и чл. 11, б. „б“ от Наредбата за администриране на нередностите по
европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕФСУ и съгласно Заповед № РД-913 от 10.10.2023 година на министъра на
околната среда и водите е определена финансова корекция в размер на 2 835 737,45
лева без ДДС /два милиона осемстотин тридесет и пет хиляди седемстотин тридесет
и седем лева и четиридесет и пет стотинки/, представляващи 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи по: обособена позиция № 1- Договор №ОП-46/29.04.2021
година с изпълнител „***“ ДЗЗД на стойност 2 840 495,00 лева без ДДС;
по обособена позиция № 2- Договор № ОП-77/ 29.04.2021 година с изпълнител „***“
ДЗЗД, на стойност 44 751 120,00 лева без ДДС; по обособена позиция №
3- Договор № ОП-83/ 25.05.2021 година с изпълнител „***“ ДЗЗД на стойност
9 123 134,10 лева без ДДС.
Жалбоподателят оспорва издаденото от административния
орган решение в цялост, като го счита за неправилно, необосновано,
незаконосъобразно тъй като е издадено при несъобразяване с изискванията на
закона досежно формата на акта, счита че същият е постановен при липса на
фактически и правни основания, при наличие на допуснати нарушения на
административнопроизводствените правила и при противоречие с материалноправните
разпоредби на закона и неговата цел. На първо място се навяват доводи за
недопустимост на административното производство, което се е развило през
административния орган, тъй като било налице отменено с влязло в сила решение
на Върховен административен съд – Решение на ръководителя на УО на ОПОС, с
което е била веднъж вече определена финансова корекция за идентично нарушение,
а именно чл.3, ал.3 от ЗКС, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Жалбоподателят счита,
че в тази връзка е недопустимо да се развива ново административно производство,
доколкото вече е налице сила на пресъдено нещо по отношение на този факт, а именно
че „***“ ООД не е извършило такова нарушение по ЗОП и че не е налице незаконосъобразен критерий за
подбор, който да е ограничил неправомерно кръга на допустимите участници.
Посочва, че новото решение, т.е. това което се обжалва е нищожно доколкото е
издадено при идентична фактическа обстановка и при наличие на едни и същи
правни основания.
На следващо място посочва, че оспореното решение е и
издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, а
именно твърди да е нарушена разпоредбата на чл.35 от АПК, тъй като посочва, че
управляващият орган не е изпълнил задължението си да изясни фактите и
обстоятелствата, които са от значение за случая и не е обсъдил депозираните
възражения. Жалбоподателят счита това нарушение за съществено, тъй като
несъобразяването с посочените процесуални норми, създава вероятността за
неправилност на решението. Посочва, че е нарушена и разпоредбата на чл. 36 и
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, доколкото процесното решение е издадено при
неизяснена фактическа обстановка и административния орган не е събрал и обсъдил
доказателствата, които са от значение за решаване на въпроса, с който е
сезиран. Посочва, че липсват мотиви в оспорения административен акт.
На трето място посочва, че решението е издадено при
нарушение на материалноправните разпоредби на закон: посочва, че не е налице
нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от
ЗКС, чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане
в проектирането и строителството. Това е така, тъй като разпоредбата на чл. 137,
ал. 1 от ЗУТ допуска когато в обществена поръчка е обединение, което не е
юридическо лице, изискването за застраховка „Професионална отговорност“ за
строителство за строежи втора категория е относимо за тези от участниците,
които с оглед разпределението на дейностите, установени в договора за създаване
на обединение, ще изпълняват строежи от втора категория ли отделни строителни и
монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите
дейности. За тези от участниците, в обединението, които ще извършват строителни
и монтажни дейности, които не представляват строежи от втора категория или
които не са включени в Националната класификация на икономическите дейности не
е налице законово изискване за притежаване на застраховка „Професионална
отговорност“ за строителство за строежи втора категория. Това според
жалбоподателя означавало, че притежаването на такава застраховка по отношение
на обединение, което не е юридическо лице не е необходима, а е приложима само
по отношение на тези от участниците, които съобразно разпределянето на
дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват
дейностите по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗКС, за което се изисква притежаване на
застраховка „Професионална отговорност“. Според жалбоподателят нарушение би
имало тогава, когато в документацията за съответната обществена поръчка като
критерий за подбор е поставено изискване за притежаване на застраховка
„Професионална отговорност“ за строителство на строежи втора категория за всеки
член на обединението, който ще извършва строителни дейности, но без уточнението
„съобразно разпределянето на участието на лицето при изпълнение на дейностите,
предвидени в договора за създаване на обединението. Според жалбоподателят,
неправилен е изводът на Управляващия орган, чу е в случай е достатъчно само
един от членовете на обединението, който ще извършва строителната дейност да е вписан в ЦПРС за заложената от
възложителя категория строеж. В съответствие с това жалбоподателят посочва, че
мотивът на управляващият орган за нарушение по чл.59, ал.6 от ЗОП е неправилен,
тъй като не води до възможност в рамките на обединението за самостоятелно
изпълнение на СМР, за които се изисква вписване в регистъра, без на е налице
такова, какъвто не е смисълът на закона. На второ място посочва, че не е налице
и нарушение по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, защото
визираните специалисти от екипа по изпълнение на строителството по отделните обособени
позиции ще изпълняват ключови и специфични функции при изпълнение на поръчката,
поради което не може да се приеме, че критерият за подбор в настоящият му вид е
ограничителен, несъобразен с характера и обема на обществената поръчка. Сочи,
че житейски оправдано е да се предположи, че участник, който изпълнява СМВР по
занятие ще разполага с екип от експерти, които са отговарят за качеството и
срочното изпълнение на работите, както и за здравето на работниците. Счита, че
така поставено условието не е завишаващо и не води до ограничаване на участието
на участниците, доколкото поставените изисквания са в пълно съответствие със
сложността и обема, както и сроковете за изпълнение на поръчката, чиято
специфика обуславя изискването
участникът да разполага с екип от лица за всяка от обособените позиции. С оглед
на това иска от съда да постанови съдебен акт, с който оспореното решение да
бъде отменено като незаконосъобразно.
В проведеното съдебно заседание на 25.09.2023 година,
жалбоподателят редовно призован не се явява, представлява се от адвокат И. П.
от Адвокатска колегия София, която моли съда да отмени оспореното решение по
подробни доводи развива в представени по делото писмени бележки.Претендира
присъждане на направени по делото съдебни разноски, за което прилага списък по
чл. 80 от ГПК.
В проведеното съдебно заседание на 25.09.2023 година ответникът
по жалбата – ръководител на Управляващият орган на ОПС 2014-2020 година,
редовно призован не се явява, представлява се от правоспособен юрист, гл.
експерт Д. А., която моли съда да постанови съдебен акт, с който жалбата да
бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Подробни доводи развива в представени по делото писмени
бележки.
Административен съд – Перник, в настоящият съдебен
състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал.
2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК приетите по делото писмени доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбоподателят – „***“ ООД, гр. Перник е
бенефициер по сключен Административен договор № Д-34-67 от 21.08.2019 година с
Министерство на околната среда и водите, представлявано от ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020 година“. С
този договор на „***“ е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 1 350 000 000 лева по Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 година“, приоритетна ос 1 „Води“, процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, за изпълнение на
проектно предложение № BG16M1OP002-1.016-0004 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената
територия, обслужвана от „***“ ООД, гр. Перник“. Проектното предложение възлиза
в размер на 104 913 130,63 лева /сто и четири милиона деветстотин и
тринадесет хиляди стои и тридесет лева и шестдесет и три стотинки/, от които
66 802 668, 91 лева от Кохезионния фонд, 11 788 706,28
лева, представляващи национално съфинансиране на държавния бюджет на Република
България; 8 839 234, 67 лева, представляващи собствен принос на
Бенефициента и 17 482 520, 77 лева недопустими разходи. Налице е и
Допълнително споразумение № 1 към административен договор за безвъзмездна
финансова помощ № Д-34-67/21.08.2019 година от 05.11.2019 година /лист 63/ и
Допълнително споразумение № 2 от 15.05.2020 година /лист 65/.
В изпълнение на така сключения административен договор,
жалбоподателят е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с
предмет „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана
от „***“ ООД- гр. Перник по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 –
Реконструкция на водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на
канализационна мрежа на гр. Перник; Обособена позиция № 2 – Реконструкция на
водопроводната мрежа и разширение е реконструкция на канализационната мрежа на
гр. Радомир; Обособена позиция № 3 – Реконструкция на водопроводна мрежа,
разширение и реконструкция на канализационна мрежа на кв. „***“, гр. Радомир, 2
КПС и тласкатели до ПСОВ Батановци“, открита с Решение № 73 от 12.06.2020
година от управителя Б. Любомиров И..
На 29.04.2021 година „***“ ООД, гр. Перник, сключва Договор №
ОП-76/29.04.2021 година с „“***“ ДЗЗД с предмет „Инженеринг (Проектирани,
авторски надзор и строителство) по проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на
обособената територия обслужвана от „***“ ООД, гр. Перник обособена позиция № 1
– „Реконструкция на водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на
канализационна мрежа на гр. Перник“. Цената на договора възлиза в размер на
40 842 513,00 лева без ДДС. С
допълнително споразумение № 1 към Договор № ОП-76/29.04.2021 година на
основание чл. 117а, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП страните са се
споразумели цената на строително-монтажните работи на обекта да бъде в размер
на 50 607 055,50 лева без ДДС.
На 29.04.2021 година „***“ ООД, гр. Перник, сключва
Договор № ОП-77 /29.04.2021 година с „КВ- Радомир“ ДЗЗД с предмет „ Инженеринг
(Проектиране, авторски надзор и строителство) по проект „Изграждане на ВиК
инфраструктура на обособена територия обслужвана от „***“ ООД, гр. Перник по
обособена позиция № 2 „Реконструкция на водопроводна мрежа и разширение и
реконструкция на канализационна мрежа на гр. Радомир (без кв. ***). Цената на
договора е в размер на
2 588 932,00 лева без ДДС. С Допълнително споразумение № 1 към
Договор № ОП-77/29.04.2021 година на основание чл. 117а, във вр. с чл. 116,
ал.1, т.3 от ЗОП страните са се споразумели цената на изпълнение на
строително-монтажните работи на обекта да е в размер на 3 217 839,50
лева без ДДС.
На 25.05.2021 година „***“ ООД, гр. Перник сключва Договор
№ ОП-83/25.05.2021 година с Обединение „***“ с предмет „Реконструкция на
водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежа на кв. „***“,
гр. Радомир 2, КПС и
тласкатели до ПСОВ Батановци. Цената на договора е в размер на
8 344 133,15 лева без ДДС. С Допълнително споразумение № 1 към Договор № ОП-83/ 25.05.2021 година на
основание чл. 117а, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП страните са се
споразумели изпълнението на строително-монтажните работи за възлиза в размер на
10 220 167,51 лева без ДДС.
С Писмо с изх. № 1-016-0004-4-96 от 16.03.2023 година
ръководителят на УО на ОПОС е уведомил управителя на „***“ ООД, Перник за
постъпили сигнали за нередност № 635,636 и 637 във връзка с провеждането на
обществена поръчка с предмет „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена
територия на „***“ ООД, гр. Перник, финансирана по Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 година“ и сключен Административен договор № BG16M1OP002-1.016-0004-C03. С това писмо УО е уведомил „***“ ООД, гр. Перник, че
са констатирани две нередности с финансов ефект, които са квалифицирани от
страна на автора на сигнала като такива по: на първо място нарушение на чл. 2,
ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2
от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане и проектиране и
строителство и на второ място по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, и двете свързани с поставяне на ограничителни условия от страна на възложителя,
настоящ жалбоподател. По отношение на всяка една от тези нередности в
уведомителното писмо са изложени подробни аргументи и доводи.
С това писмо управителят на „***“ ООД, гр. Перник е
уведомен, че стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като е предоставена
възможност за възражение от страна на възложителя, както и че има право да
представи доказателства в тази връзка в 14-дневен срок. Писмото е изпратено
чрез системата ИСУН и е с отбелязана дата на изпращане 17.03.2023 година. От
представената чрез административната преписка разпечатка е видно, че датата на
първото отваряне е 20.03.2023 година.
Жалбоподателят е реализирал правото си по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ, тъй като е налице депозирано Възражение с № BG16M1OP002-1.016-0004-C03-M208-A001 от 31.03.2023 година, публикувано в информационната система ИСУН, с което
по същество се оспорва констатациите, посочени в сигнала за нарушение,
обективирани в писмо с рег. № 1-016-0004-4-96 от 16.03.2023 година на
ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 година /лист 82/.
По отношение на първата посочена нередност, а именно
относно поставеното изискване за притежаване на валидна застраховка
„Професионална отговорност“, съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ за строителство за
строежи втора категория жалбоподателят е посочил, че е налице неправилно и
немотивирано заключение на УО, тъй като неправилно е приел, че така поставеното
условие е ограничително, доколкото изискването за застраховка „Професионална
отговорност“ за строителство за строежи втора категория е относимо за тези от
участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в
договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от втора категория.
Посочва, че от това следва, че за участниците в обединението, които ще
извършват строителни и монтажни работи, които не представляват строежи от втора
категория не е налице законово изискване за притежаване на посочената
застраховка, но същите имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват
в изпълнението на СМР. Твърди, че в случая е налице изключение по чл. 59, ал.6
от ЗОП.
По отношение на втората нередност са изложени доводи, че
не е налице, защото правно и житейски оправдано е да се предположи, че
участник, който изпълнява СМР по занятие разполага с екип от експерти, които да
отговарят за качественото и срочно изпълнение на работите, както и за здравето
на работниците. В съответствие с това посочва, че така поставеното условие
участникът да разполага с екип от лица за всяка от обособените позиции,
включително екип за проектиране от 10 лица, като 1 лице може да съвместява
максимум 2 длъжности и екип за строителство от 5 лица не е ограничително и не
може да доведе до разубеждаване на стопанските субекти да участват в
процедурата.
Административното производство е завършило с Решение от
27.04.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, което е
предмет на оспорване в настоящото съдебно производство.
С оспореното решение УО в цялост е отхвърлил направените
от страна на жалбоподателя възражения във връзка с липсата на нарушения, които
са посочени в сигнала за нередност. По тази причина административният орган е
приел, че са налице две групи нарушения, които водят до извод да бъдат
предприети съответни мерки, предвидени в закона, а именно да бъде реализирана
процедурата по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с определяне на финансовата
корекция. В решението в цялост за възприети вижданията, обективирани в писмо с
изх. № 1-016-0004-4-96 от 16.03.2023 години, като управляващия орган не е посочил
нови доводи във връзка с тезата си. Приел е, че възложителят, настоящ
жалбоподател, е нарушил следните разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството
и чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
С решението е наложена финансова корекция /ФК/ в размер
на 2 835 737,45 лева без ДДС/ два милиона осемстотин тридесет и пет
хиляди седемстотин тридесет и седем лева и четиридесет и пет стотинки/,
представляващи 5 % от стойността на засегнатите от нарушението признати от УО
на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по: обособена
позиция № 1 – Договор №ОП-46/29.04.2021 година с изпълнител „***“ ДЗЗД на
стойност 2 840 495,00 лева без ДДС; по обособена позиция № 2 –
Договор № ОП-77/ 29.04.2021 година с изпълнител „***“ ДЗЗД, на стойност
44 751 120,00 лева без ДДС; по обособена позиция № 3 – Договор №
ОП-83/ 25.05.2021 година с изпълнител „***“ ДЗЗД на стойност
9 123 134,10 лева без ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционалният метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередностите, като е зачетен принципът на некумулиране на
финансовите корекции, в случай, че при констатиране на нередност засягаща един
и същи разход, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се
индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение и се стига до определяне
на една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-
високият приложим процент, който в случая е определен на 5 %.
Представена е Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година,
издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и чл.5 от Устройствения правилник на Министерство на
околната среда и водите, издадена от министъра на околната среда и водите, с
което е оправомощено лицето Галина Симеонова Симеонова да изпълнява функциите
на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 година“ /лист 39/.
С административната преписка са приложени и приети като
писмени доказателства: Документация за участие в открита процедура по възлагане
на обществена поръчка от 2020 година /лист 107/; разяснения изх. № 2254/27.07.2020
година, във връзка с постъпили въпроси по обществената поръчка /лист 166/;
разяснения изх. № 2174/20.07.2020 година /лист 167/; разяснение с изх. №
2152/17.07.2020 година /лист 168/; разяснение с изх. № 2421/ 11.08.2020 година
/лист 169/.
Пред настоящата съдебна инстанция с цел установяване на
фактите по делото от страна на жалбоподателя е назначена и изготвена съдебно – техническа
експертиза, като за вещо лице е определен инж. К.И.Р.. Поставените задачи в
експертизата са три на брой, като след запознаване с материалите по делото
вещото лице е дало заключение в посока на това, че едновременната работа по
трите обособени позиции от един и същи екип от експерти ще доведе до
неизпълнение на конкурсната задача, а по общо и до не спазване на сроковете,
като цяло заложени от оперативна програма 2014-2020 на Република България.
Посочва се, че е необходимо да бъде осъществен контрол и пряко ръководство за
всеки един от обектите по всяка една от обособените позиции, доколкото това е
от съществено значение както за качественото изпълнение на СМР, така и за
опазването на здравето и живота на работниците и живущите в кварталите, където
са изпълняват строително – монтажни дейности и на следващо място е от значение
за стриктното спазване на дейностите по опазване на околната среда. Вещото лице
счита, че технологически е възможно един и същи екип да изпълнява дейности по
различни обособени позиции, но не и по едно и също време, тъй като
специалистите н изискуемите екипи за проектиране и строителство, като брой
специалисти са минималните необходими за изпълнение на всяка една от трите
обособени позиции, но не и за цялата поръчка от един екип. В заключението се
посочва, че изискуемият от страна на възложителя в тръжната документация екип
за изпълнение на СМР по всяка една обособена позиция е минимален и необходим за
изпълнение на всяка една от трите обособени позиции, като както броят на
специалистите, така и сроковете по отделните позиции са ясно заложени в
тръжната документация. Така дадено заключението, настоящият съдебен състав го
кредитира изцяло, като обективно, компетентно и кореспондиращо на приетите по
делото писмени доказателства.
При така установените факти, настоящият съдебен състав на
Административен съд – Перник, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ от лице,
което има правен интерес от оспорване на акт, който пряко засяга неговите прави
и законно интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, порази което се дължи
разглеждането й по същество.
Разгледана по същество жалбата е основателна по следните
аргументи:
Оспореното решение и издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“ се
реализира с финансовата подкрепа на два фонда на Европейския съюз (ЕС) –
Кохезионният фонд (КФ) и Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР), като
се и съфинансира от държавния бюджет на Република България. Съгласно чл.1, ал.2
от ЗУСЕФСУ средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионният фонд, Фонда за справедлив преход, Европейски земеделски фонд за
развитие на селските райони Европейският фонд за морско дело, рибарство и
аквакултура, Фонд „Убежище, миграция и интеграция“, Фонд „Вътрешна сигурност“ и
„ Инструменти за финансова подкрепа за управление на границите и визовата
политика, представени по програми на Република България“. Като за средства от
ЕФСУ се счита и предвиденото в програмата национално съфинансиране, т.е. същите
са в приложното поле на ЗУСЕФСУ и това е приложимият нормативен акт,
включително при извършване на финансови корекции по смисъла на чл. 1, ал. 1, т.
4 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководителят на
управляващия орган е ръководител на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващия орган, или определено от него лице.
Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите /МОСВ/ министърът или оправомощено от него
длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните
фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на ЕС и от други
международни финансови институции и донори, както и осигуряване ефикасното и правомерно
управление на тези програми и проекти.
В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерство на околната среда и водите изрично се регламентира, че ГД ОПОС в
МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС, КФ и Структурните фондове, включително осъществява
предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки,
финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на
бенефициентите по ОПОС и верифицира извършените разходи от бенефициентите –
действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и страната.
Със Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година министърът на
околната среда и водите е оправомощил Галина Симеонова Симеонова – главен директор
на главна дирекция „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите за
ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда
2014-2020 година“, като й е възложил да изпълнява функциите на ръководител на
управляващия орган в пълен вид и обеми, определен в нормативната уредба, без
изключение. В настоящото съдебно производство, решението, което е предмет на
проверка за законосъобразност е издадено от именно от Галина Симеонова, в
качеството й на Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 година. Предвид изложеното
настоящият съдебен състав счита, че не е налице отменително основание по чл. 146,
т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения административен акт:
Оспореното решение е в законоустановената писмена форма и
има реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК, във връзка с чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Административният акт е мотивиран с фактически и правни
основания за издаването му, съгласно изискването на чл. 59, ал. 3, т. 4 от АПК.
В оспорения акт са посочени, приетите за установени от административния орган
факти и доказателства, въз основа на които същите са установени. Фактическото
основание за издаване на оспорения акт са установени нарушения на
законодателството в областта на обществените поръчки, съставляващо нередности, във
връзка с обществената поръчка с цитирания по – горе предмет и с възложител „***“
ООД, гр. Перник. Решението съдържа и конкретно посочени правни норми, които
обосновават издаването му. Актът е издаден въз основа на чл. 73, ал. 1, във връзка
с чл. 69, ал. 1 и чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 11, б. „б“ от Наредбата за администриране на
нередностите по европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, във връзка с Заповед № РД-913/10.10.2022 година на
министъра на околната среда и водите. Въз основа на това, съдът намира, че не е
налице самостоятелно основание за отмяна на решението на основание чл. 146, т. 2
от АПК.
Относно спазването на административнопроизводствените
правила при издаване на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди да издаде решение за определяне на финансова корекция,
ръководителя на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен
срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените
се възражения по основателността и размера на корекцията. От писмените
доказателства представени чрез административната преписка е видно, че това
изискване на закона е спазено, тъй като жалбоподателят се е възползвал от
възможността да възрази срещу основанието и размера на наложената финансова
корекция, а аргумент за това е представеното по делото Възражение № BG16M1OP002-1.016-0004-C03-M208-A001 от 31.03.2023 година /лист 82/.
На следващо място, настоящият съдебен състав счита, че
следва да изложи доводи, с които отхвърля становището в депозираната жалба
относно недопустимост на развилото се административно производство. Не могат да
бъдат споделени доводите на жалбоподателя, изразяващи се в това, че след като
вече има влязло в сила решение на Върховен административен съд, а именно
Решение № 7367 от 21.07.2022 година, постановено по адм. дело № 387 по описа за
2022 година, с което е отменено решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020
година, то следва да е налице недопустимост на развилото се административно
производство, завършило с издаване на оспорения в настоящото съдебно
производство административен акт. На първо място това е така, тъй като силата
на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл
/в този смисъл е Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001 година по т.д. №
1/2000г. на ОСГК на ВКС, т. 18/. Отводът за пресъдено нещо представлява
тъждество на предмета и за да е налице е необходимо изцяло пълно припокриване
между правото, вече със сила на пресъдено нещо по първото дело и правото-
предмет на разглеждане по второто дело, с оглед белезите които го
индивидуализират – правопораждащ факт, съдържание, основание, субект и време,
за което се претендира. В настоящият случай, жалбоподателят посочва, че вече е
налице влязло в сила съдебно решение и в този смисъл е налице сила на пресъдено
нещо по отношение на факта, че не е налице нарушение по чл. 3, ал. 3 от ЗКС,
във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП касаеща една и съща обществена поръчка, по отношение
на същите обособени позиции. Съдът след направена служебна справка установи, че
с Решение № 7367 от 21.07.2022 година, постановено по адм. дело № 387 по описа
за 2022 година на Върховен административен съд е отменено Решение № 212 от
29.10.2021 година, постановено по адм. дело № 387 по описа за 2021 година на
Административен съд – Перник, с което е отменено Решение от 29.07.2021 на
ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 година. От фактическа страна, в оспореното
в цитираните съдебни производства решение на административния орган е прието,
че възложителят е поставил условие, за лицата, включени в обединението, което
не е юридическо лице и които лица ще изпълняват строителни дейности, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединение до докажат, че са вписани в Централния
професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от четвърта група,
първа категория по обособени позиции № 1 и № 2 и за изпълнение на строеж от четвърта
група, втора категория по обособена позиция № 3. Така описаното нарушение от
фактическа страна е било квалифицирано от страна на административния орган като
такова по чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 1, и ал. 2 от ЗОП. Ето
защо в случая нямаме идентичност на предмета, за да говорим за сила на
пресъдено нещо, доколкото нарушението по настоящото производство е друго и се
изразява в това, че в документацията за участие възложителят е предвидил
участникът да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност“,
съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ за строителство за строежи втора категория. Това
е квалифицирано от страна на административния орган като нарушение на чл. 2,
ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
Тоест няма припокриване относно предмета, доколкото става въпрос от фактическа
страна за различни по вид нередност, в единия случай изискването е било за
вписване в Централния професионален регистър на строителите, а в настоящият
случай участникът да притежава застраховка „Професионална отговорност“, които
неща не са идентични. Като в този случай е без значение факта че са били
квалифицирани под една и съща правна разпоредба и че засягат едно съща
обществена поръчка. Недопустимост на производството, в следствие на сила на
пресъдено нещо щеше да има, ако и във второто решение, предмет на настоящият
съдебен контрол, нарушението се е изразявало в изискване за вписване на лицата
в Централен регистър на строители. В настоящият случай това не е така и по тази
причина производството е допустимо. Няма процесуална пречка да се издаде нов
административен акт за констатиране на нередности и налагане на финансова
корекция, ако са налице предпоставки за това.
Не е налице и твърдяното процесуално нарушение от страна
на жалбоподателя за нарушение на разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 от АПК, тъй
като решението е издадено след изясняване от органа на фактите и
обстоятелствата, които са от значение за случая и събиране на относимите за
това доказателства, като е дадена възможност и на засегнатото лице, в случая
жалбоподателя да участва в него, доказателство за което е обективираната в
писмо № 1-016-0004-4-96 от 16.03.2023 година възможност лицето да депозира
възражения срещу констатациите посочени в него, като представи доказателства.
С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че
при издаване на оспорения административен акт не са допуснати процесуални
нарушения, които да бъдат от категорията на съществените и които са в състояние
да доведат до неговата отмяна, предвид което не се установи да е налице
основание по чл. 146, т. 3 от АПК.
По отношение на съответствието на издаденото решение с
материалноправните разпоредби на закона:
Съгласно чл. 70 /1/ „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006
година на Съвета, приложим на основание чл. 152, ал. 1 на Регламент /ЕС/
1303/2013, държавите- членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности
и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми. Съгласно чл. 98,
ал. 1 от Регламент /ЕО/ № 1083/ 2006, приложим на основание чл. 152 /1/ на Регламент /ЕС/
1303/2013 държавите- членки носят отговорност да разследват нередностите, да
действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на
условията за изпълнението или контрол на операциите или оперативните програми,
както и да извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансови корекции за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9
се посочват м акт на Министерски съвет, а в случая този акт е Наредбата за
посочване на нередностите, в приложение към чл. 2, ал. 1, в която са определени
случаите на нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които
имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕСИФ, и
които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Въз основа на горепосоченото, могат да се извлекат три
основни предпоставки, които трябва да са налице, за да можем да говорим за
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 2§36 от Регламент № 1303/2013, а
именно: на първо място да се установи действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове и на второ място това действие или бездействие трябва да е довело до
нарушаване на правото на Съюза или на националното право, което е свързано с
правото на ЕС, което е в причинна връзка с нанесена вреда на бюджета на Съюза
или което е имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване
на неправомерен разход на бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган е да установи
кумулативно наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието „нередност“.
По отношение на наличието на първия елемент от съдържанието
на определението за нередност в процесния случай по отношение на установените
нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
По делото не е спорно, че жалбоподателят – „***“ ООД- гр.
Перник е бенефициент по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно има качеството на
икономически оператор съгласно разпоредбата на чл. 2 /37/ от Регламент №
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ – изпълнение на
проект, който е финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си качество „***“
ООД, гр. Перник е осъществила действия по възлагане на обществената поръчка за
разходване на полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕФСУ по ОПОС
2014-2020 година. Безспорен е и фактът, че „***“ ООД, гр. Перник е възложител
по смисъла на ЗОП, съответно, че е проведена процедура по реда на ЗОП.
Спорът по делото е във връзка с това, дали са налице
вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент, а именно нарушение на
правото на Съюза или на националното право, съдът счита следното:
В процесният случай, управляващият орган твърди, че са
установени следните нарушения, както следва: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от
ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията
и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и
нарушение по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Относно нарушението по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от
ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията
и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството:
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП предвижда, че при възлагане на обществени
поръчки възложителите няма право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие в обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в нето, с изключение
на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Нормата
на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите предвижда, че когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците
в обединението трябва да е вписан в регистъра, а чл. 6, ал. 2 от Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството
казва, че ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да
осъществява дейност, свързана с категория строежи, да които са предвидени по-
високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно
увеличени в срок 30 дни след настъпване на промяната.
Като взема предвид така очертаната нормативна рамка,
настоящият съдебен състав счита, че административният орган е направил
неправилни правни изводи, досежно наличието на нарушение по посочените вече
разпоредби, а аргументите на съда се изразяват в следното:
В Документацията, представена с административната
преписка по делото в Раздел IV „Изисквания към участниците“; т.4.1 „Изисквания към
личното състояние на участниците“, в подточка 4.4.3 възложителят, настоящ
жалбоподател е посочил, че „Участникът трябва да притежава валидна застраховка
„Професионална отговорност“ съгласно чл.117, ал.1 от ЗУТ за строителство или
еквивалентна за участника – чуждестранно лице, съгласно законодателството на
държавата, в която е установен, с минимални застрахователни суми, съгласно чл. 5,
ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в
проектирането и строителството, както следва: по Обособена позиция № 1 – за
строежи втора категория; по Обособена позиция № 2 – за строежи втора категория;
по Обособена позиция № 3 – за строежи втора категория. Като в забележка е
посочил: при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието
с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението,
които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието
на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора са създаване на
обединението“. Административният орган е приел, че така поставеното условие към
участниците в обществената поръчка е ограничително. Това твърдение на
административният орган не може да бъде споделено.
На първо място разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, както
вече се посочи регламентира изискването за регистрация в съответния регистър, а
не изискването за застраховка професионална отговорност. Това означава, че в
мотивите си административният орган не е разграничил двете изисквания.
Изискването за застраховка „професионална отговорност“ е критерий за подбор за
финансово и икономическо състояние по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а изискването
за вписване в посочения регистър е критерий за подбор за годност/
правоспособност по чл. 60 от ЗОП. Отделно от това, спазването на изискването за
застраховка е предпоставка за вписване в регистъра, съобразно чл. 15, ал. 1, т.
7 от ЗКС.
На второ място, административният орган е направил
неправилно тълкуване на чл. 3 от ЗКС, тъй като в съответствие с чл. 3, ал. 2 от
ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни
видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в
Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи,
че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е
юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от
участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в
договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета
категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности. От изложеното следва, че всеки
участник в обединението, който ще изпълнява строителство, следва да притежава
застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ. В случая
възложителят изрично е направил уточнение, че изискването за застраховка се прилага
за всеки член на обединението, който ще изпълнява строително монтажни дейности,
съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа, поради което не е
допуснал нарушението, описано в административния акт.
В допълнение съдът ще посочи, че хипотезата на чл. 3, ал.
3 от ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще
изпълнява дейностите, подчинение на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще
извършва дейностите, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 от ЗКС,
всички те трябва да притежават тази регистрация, съответно застраховка по чл. 171
от ЗУТ.
Ето защо, в настоящият случай жалбоподателят не е нарушил
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3
от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството.
По отношение на нарушението, квалифицирано като такова по
чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП:
И тук отново административният орган твърди да е нарушена
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, въвеждаща принципна забрана, че при
възлагане на обществената поръчка възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От друга страна
твърди да е нарушена и разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, предвиждаща, че
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критерии за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълняват поръчката, като поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция.
В документацията, свързана с обществената поръчка в
Раздел IV „Изисквания към
участниците“, т. 4.5 „Критерии за подбор към техническите и професионални
способности на участниците“, подточки 4.5.3 възложителят е предвидил, че
участниците трябва да разполагат с екип от лица за изпълнение на всяка от
обособените позиции, а именно експерти за проектирането – общо 10 лица, в това
число по един ръководител на проектантският екип, проектант по част „ВиК“,
проектант по част „Инженерна геология и Хидрология“, проектант по части „Пътна“
и „Временна организация на безопасността на движението“, проектант по част „
Пожарна безопасност“, проектант по част „ План за управление на строителни
отпадъци“, проектант за част „ План за безопасност и здраве“, проектант за част
„Геодезическа“, проектант по част „Конструктивна“, а така също и 5 броя
експерти , свързани с изпълнение на строително-монтажните работи, в това число
експерт ръководител на екипа, технически ръководител, инженер по част „ВиК“,
експерт „Контрол на качеството“, експерт „Здравословни и безопасни условия на
труд“. В частта „забележка“, възложителят е поставил условие, че по отношение
на проектантските екипи едно физическо лице може да съвместява максимум две
длъжности от изискуемия екип за проектиране, като в този случай трябва да се
покриват изискванията за всяка една от длъжностите, за които е предложено, а по
отношение на частта, свързана с експертите се посочва, че в случай, че
участникът е подал оферта за повече от една обособена позиция е необходимо да
се представят отделни екипи за изпълнение на отделните обособени позиции.
В мотивите, изложени в подлежащия на съдебен контрол
административен акт, органът е посочил, че така поставеното условие е
ограничително и би имало разубеждаващ ефект, а това е така защото за
икономическите оператори липсва сигурност, че ще спечелят всички обособени
позиции, за които са подали оферта, като е приел, че всъщност едно лице може да
съвместява без каквото и да е пречка функции по два или повече договора/
обекта, което на практика няма да доведе до по – ниско качество на
предоставената услуга или по- лоша компетентност за лицата, предпоставки и
рискове от недобро изпълнение.
За да е има нарушение по чл. 59, ал. 2 от ЗОП, следва да
са налице няколко предпоставки – на първо място, възложителят да е поставил
такива критерии, които не са били необходими за участниците, с оглед на
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като съобразно изречение
трето от същата разпоредба, когато имаме няколко обособени позиции, то
критериите за всяка една от тях също следва да съответства на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция или иначе казано
поставените критерии от страна на даден възложител следва да са пропорционални
на предмета, стойността, обема и сложността на съответната обществена поръчка,
като това важи за всяка една от обособените позиции по поръчката.
Съдът счита, че така направените правни изводи от страна
на административният орган са неправилни, респективно, че заложеното изискване
от страна на възложителя не е ограничително, а е в съответствие с предмета,
стойността, обема и сложността на обществената поръчка. Както се посочи и по-
горе предмет на обществена поръчка в настоящият случай е „Инженеринг на ВиК
инфраструктура на обособената територия обслужвана от „***“ ООД, гр. Перник, по
три обособени позиции, като общата стойност на обществената поръчка, възлиза в
размер на 56 815 460,74 /петдесет и шест милиона осемстотин и
петнадесет хиляди четиристотин и шестдесет лева и седемдесет и четири
стотинки/. От друга страна обемът на поръчката включва три обособени позиции,
като всяка една от тях има за задача реконструкция и изграждане на водопроводна
мрежа в няколко обекта, така по обособена позиция 1 е предвидено като обект –
реконструкция на водопроводна мрежа гр. Перник, което
включва пет подобекта, и обект
разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Перник,
включващо два подобекта; по отношение на обособена позиция 2 – реконструкция на
водопроводна мрежа и разширение и реконструкция на канализационна мрежа на гр.
Радомир (без кв. ***), включва изграждането на два обекта; по отношение на
обособена позиция 3 предвиждаща реконструкция на водопроводна мрежа, разширение
и реконструкция на канализационни мрежи на кв. ***, гр. Радомир, 2 КПС и
тласкатели до ПСОВ Батановци имаме изграждане на два обекта. Само по себе си
всичко това характеризира настоящата обществена поръчка като такава, с висока
стойност и обем. Наред с това са предвидени множество отделни строително – монтажни
и проектантски действия, които от своя страна я характеризират като такава с
проявяваща се сложност. Ето защо, съдът счита, че на практика така заложените
критерии относно броят на лицата, съответно екипите с които следва да разполага
всеки участник е балансиран съобразно стойността, обема и сложността на
обществената поръчка. На първо място що се отнася до заложеното изискване
участникът да разполага с 10 лица, което са проектанти в различни области, като
всяко от тях може да съвместява две длъжности не е ограничително, същото се
отнася и за екипа от експертите в областта на строителството, с посочено от
възложителя изискване по всяка от обособените позиции да имам отделен екип от
лица, които за изпълняват съответните строително-монтажни работи. Това се
подкрепя и от заключението на вещото лице,което настоящият съдебен състав
кредитира изцяло и в което се посочва, че едновременната работа по трите
обособени позиции от един и същи екип от експерти ще доведе до неизпълнение на
поставената задача, а то там и до нарушение на сроковете, които се изискват по
настоящата оперативна програма. Отново с оглед съобразяването с предвидените
срокове за завършване на проекта е оптимално да се предвиди участникът да
разполага с отделни екипи за изпълнение на всяка една от обособените позиции, с
оглед на техният предмет, тъй като в случая както и вещото лице приема се касае
за един динамичен процес, който е свързан с последователни действия, което
означава, че няма как един и същи екип по едно и също време да изпълнява едни и
същи дейности на различни места, хипотетично и технически това би било
възможно, но същото ще отнеме повече време, което ще доведе до несъобразяване с
предвидените за това срокове, което от своя страна би повлияло и върху
качеството на изпълнението. Като
всъщност тук съдът следва да посочи, че изискването за участникът да разполага
с отделен екип от експерти се отнася само за онези от тях, които са свързани
със строително-монтажните работи, но не и за тези от тях, свързани с
проектирането, там има възможност обаче едно лице да съвместява до две
длъжности. Тези изводи се подкрепят и от вещото лице, което е посочило, че
предвиденият брой специалисти са минималните за изпълнение на всяка от трите
обособени позиции, но не и за цялата поръчка от един екип.
С оглед на изложеното съдът приема, че в случая не е налице
ограничително изискване поставено от възложителя, респективно не е налице
нарушение на националното и европейското право, в частност нямаме нарушение по
чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
По този начин по делото се доказва липса на вторият
елемент от фактическия състав на нередността, а именно, да е налице нарушаване
на националното право, което е свързан ос прилагане на правото на Съюза. Това
от своя страна води и до липса на третия елемент от дефиницията за нередност, а
именно да е налице последица от нарушението, състояща се в нанасяне на вреди на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Доколкото по безспорен начин се установява липса на каквото и за е нарушение на
националното законодателство, то не може да се счита, че са били нанесени вреди
на бюджета на Съюза.
По отношение на размера на финансовата корекция:
При установената липса на нарушения и на нередност,
наложената финансова корекция се явява незаконосъобразна.
По изложените съображения жалбата е основателна и същата
следва да се уважи, като се отмени оспорения в настоящото производство
административен акт като незаконосъобразен.
Относно разноските:
При този изход на спора своевременно направеното искане
от страна на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на
направените по делото съдебни разноски следва да се уважи. Ответникът следва да
бъде осъден да заплати в полза на жалбоподателя съдебни разноски в размер на
общо 44 682,80 /четиридесет и четири хиляди шестстотин осемдесет и два
лева и осемдесет стотинки/, в това число 1 700 / хиляда и седемстотин/
лева заплатена държавна такса за образуване на административно дело, за което е
приложено платежно нареждане от 23.05.2023 година /лист 305/, заплатен депозит
за вещо лице в размер на 982, 80 лева, за което е приложено платежно нареждане
от 27.07.2023 година /лист 324/ и платежно нареждане от 26.09.2023 година /лист
352/, адвокатски хонорар, определен по реда на чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 7,
ал. 2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 година за минималните размери на
адвокатските възнаграждения в размер на 42 000 лева.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2,
предл. последно от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд –
Перник
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от 27.04.2023 година на Ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, с което на
основание чл. 73, ал.1, във връзка с чл. 69, ал. 1, и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление и
чл. 11, б. „б“ от Наредбата за администриране на нередностите по европейските
структурни и инвестиционни фондове, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и
съгласно Заповед № РД-913 от 10.10.2023 година на министъра на околната среда и
водите е определена финансова корекция в размер на 2 835 737,45 лева
без ДДС /два милиона осемстотин тридесет и пет хиляди седемстотин тридесет и
седем лева и четиридесет и пет стотинки/, представляващи 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи по: обособена позиция № 1 – Договор №ОП-46/29.04.2021
година с изпълнител „***“ ДЗЗД на стойност 2 840 495,00 лева без ДДС;
по обособена позиция № 2 – Договор № ОП-77/29.04.2021 година с изпълнител „***“
ДЗЗД, на стойност 44 751 120,00 лева без ДДС; по обособена позиция №
3 – Договор № ОП-83/25.05.2021 година с изпълнител „***“ ДЗЗД на стойност
9 123 134,10 лева без ДДС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на „***“
ООД, гр. Перник, представлявано от управителя Б.И. направени по делото съдебни
разноски в общ размер на 44 682,80 /четиридесет и четири хиляди шестстотин
осемдесет и два лева и осемдесет стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховен административен съд на
Република България в 14-дневен срок от връчването му на страните.
Съдия: /п/