Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 22.06.2018
г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – град Шумен, в публичното заседание на двадесет и пети май две
хиляди и осемнадесета година в състав:
Административен съдия: Маргарита Стергиовска
при
участието на секретаря Ив. Велчева, като разгледа докладваното от
административния съдия АД № 159 по описа за 2018 година на
Административен съд – гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във
вр. чл.73, ал.4 и чл.27, ал.3 и ал.5-7 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е образувано по жалба от община
Върбица, чрез кмета М.М.Б.срещу решение
на Изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“ за налагане на финансова корекция № 01-0800 /1049/02.03.2018г. по
Договор № 27/321/01161 за предоставяне на финансова помощ по мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката на селските райони“ от ПРСР /2007-2013г./ за
налагане на финансови корекции в размер на 5% от стойността на финансовата
помощ, изплатена по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
"Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение на
проект № 27/321/01161 „Подобряване
достъпа на населението до услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих
чрез изграждане на спортно-тренировъчен комплекс на територията на община
Върбица“ в размер на 4 564.80 лв.
Жалбоподателят
намира оспорения акт за незаконосъобразен, като постановен при неспазване на
установената форма, съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие
с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Счита, че се е
съобразил с всички указания на ДФЗ, както и че визираните в решението правни основания
са неясни и противоречиви. Сочи, че в случая размерът и видът на финансовата
корекция са определени неправилно.
Оспорва наличието на нередност и излага
съображения за липса на фактически основания, относно всички обстоятелства,
касаещи налагането на финансовата корекция. В жалбата се изразява несъгласие с
така издадения административен акт, като оспорващият подробно е изложил мотиви
досежно незаконосъобразността му. На първо място счита, че не са извършени
описаните в т. 8, 9 и 16 нарушения, като в тази връзка са изложени подробни
съображения. Оспорващият сочи, че липсва конкретно описание на нарушенията, както и същите не са
обосновани като начин за определяне на финансовото влияние върху бюджета,
отреден по съответната програма и върху бюджета на ЕО.
Счита, че
неправилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява
финансовата корекция /ФК/, като намира за необосновани, както размера, така и
метода за определяне на ФК. Иска отмяна на оспореното решение и присъждане на
деловодни разноски. В с.з., чрез процесуалния си представител, адв. Г. Г., ШАК поддържа
подадената жалба.
Ответникът -
Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, чрез
пълномощник, намира жалбата за неоснователна и моли да се остави без уважение.
От събраните по
делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Между Държавен фонд
"Земеделие", наричан за краткост "Фондът" и община Върбица,
област Шумен, в качеството й на Ползвател, на основание чл. 32
ал.2 и 3 от Наредба № 25/29.07.2008 г., за условията и реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова е сключен Договор № 27/321/01161 от 27.11.2012г. и Анекс към него от 26.05.2015 г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от
Европейския Земеделски фонд за развитие на
селските райони (ЕЗФРСР), съгласно който
Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ за извършване на
дейностите посочени в заявлението за подпомагане на проект № 27/321/01161, а
именно „Подобряване достъпа на населението до услуги,
свързани със спорт, свободно време и отдих чрез изграждане на
спортно-тренировъчен комплекс на територията на община Върбица“ на обща
стойност 4 407 893.93 лева.
В изпълнение на този договор, е
проведена открита процедура с предмет с предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение
на проект 27/321/01161 „Подобряване достъпа на населението до услуги, свързани
със спорт, свободно време и отдих чрез изграждане на спортно - тренировъчен
комплекс на територията на община Върбица", финансирана по Договор
№ 27/321/01161 от 27.11.2012г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от
Европейския Земеделски фонд за развитие на селските
райони (ЕЗФРСР).
Процедурата е открита с Решение за
откриване на малка обществена поръчка № 74/25.09.2014г. на Кмета на Община Върбица.
С решението за откриване са одобрени обявлението, документацията за участие и
методиката за оценка на офертите. В обявлението е заложен критерий за оценка
"икономически най-изгодна оферта", съдържащ следните показатели: Показател 1 Ценово предложение, тежест: 50; Показател 2 Техническо предложение с подпоказатели - А.
Предлаган подход, план за работа и организация, описани в техническото
предложение, Б. Стратегия за контрол върху технологичната последователност на
строителните процеси, описани в техническото предложение, тежест: 50.
В приложената към документацията за участие Методика за определяне на комплексната оценка на офертата
се съдържат указания за присъждане на съответния брой точки. Комплексната
оценка се определя като сбор от оценките по посочените показатели, умножени по
коефициента, определящ тежестта им в общата оценка, по следната формула: КО =
П1 + П2. По Показател:
Ценово предложение - П1, максимален брой
точки получава участникът, предложил
най-ниска цена. Оценката на офертите се изчислява като съотношение между
най-ниската, предложена цена, допусната до оценка и цената, предложена от съответния участник, чиято оферта
подлежи на оценяване и полученият резултат се умножава по 50.
При оценяването на
Техническото предложение - П2 се
сборува полученият резултат от
оценка на подпоказателите: А - Предлаган
подход, план за работа и организация, описани
в техническото
предложение (макс. 50 т.) и Б - Стратегия за контрол върху технологичната
последователност на строителните процеси, описани в техническото предложение
(макс. 50 т.). Максималният брой точки на Техническото предложение e 100 т. ,а
относителната тежест на показателя в комплексната оценка е 50%, изчислено по
формулата: П2=(А+Б)х0.50.
В поръчката взимат
участие 8 дружества, видно от Регистър на постъпилите оферти /л.183 /, като на
първо място е класирана офертата на "Градиакт консулт" ООД, с което
дружество е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка № 4 от 24.01.2015
г./л.249-256/. Проведената обществена поръчка е представена за последващ
контрол пред ДФ "Земеделие"-РА. С уведомително писмо №ПК1-1/2893 изх.
№ 02-0800773/31.03.2015 г. са дадени указания на кмета на Община Върбица за
констатирани нередовности в хода на процедурата, във връзка с което е изготвено
Мотивирано разяснение /л.151-152/.
С последващо
уведомително писмо ПК-7/2893 изх. № 02-0800/773 от 07.05.2015 г. /л.113/, ДФ
"Земеделие" - РА е уведомила общината, че съгласува проведената
обществена поръчка с избран изпълнител "Градиакт консулт" ООД и
същата може да извършва плащания към избрания изпълнител, съгласно условията на
сключения договор.
Впоследствие е извършен
сертификационен одит на периода
16.10.2015 -31.12.2015 г.,
получен е доклад от 21.11.2016 г., вх. № 03-0416/5889 от 20.12.2016 г., в който
е констатирано нарушение на законодателството в областта на обществените
поръчки във връзка е възлагането на горепосочената обществена поръчка и в частност неспазване
на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП
(отм.). В заключение работната група е предложила на ДФ „Земеделие“ да наложи
финансова корекция в размер на 5%, определена по пропорционалния метод, тъй
като попада в т.8, т.9 и т.16 от Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци",
приета с ПМС № 134, обн. ДВ бр.53/13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г.
С писмо изх. № 01-0800/1049/20.06.2017
г./л.29/ изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" на основание чл.
26, ал.1 от АПК уведомил общината, че е открито производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73. ал. 2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени нарушения и
мотиви за налагане на финансова корекция, направени по проведена обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
упражняване на строителен надзор при изпълнение на проект 27/321/01161
„Подобряване достъпа на населението до услуги, свързани със спорт, свободно
време и отдих чрез изграждане на спортно - тренировъчен комплекс на територията
на община Върбица", финансирана по Договор № 27/321/01161 от 27.11.2012г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от
Европейския Земеделски фонд за развитие на
селските райони (ЕЗФРСР).
В писмото е
посочено, че ДФ "Земеделие" следва да наложи финансова корекция в
размер на 4 564.80 лв. На общината е даден 14-дневен срок за доброволно
възстановяване на посочената сума или за представяне на писмени възражения, ако
не е съгласна с направените констатации, в който срок община Върбица депозирала
Възражение вх. № 01-0800/3057 от 04.07.2017 г.
С решение на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на
финансова корекция № 01-0800 /1049/02.03.2018г. по Договор № 27/321/01161 за
предоставяне на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката на селските райони“ от ПРСР /2007-2013г./ за налагане на финансови
корекции в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена по
договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител
за упражняване на строителен надзор при изпълнение на проект № 27/321/01161 „Подобряване достъпа на населението до услуги,
свързани със спорт, свободно време и отдих чрез изграждане на
спортно-тренировъчен комплекс на територията на община Върбица“ в размер на
4 564.80 лв.
Прието е, че Общината като възложител е
допуснала нарушение на правилата за възлагане на процесната обществена поръчка,
съгл. чл.28 ал.2 от ЗОП /отм./ - обект на
последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения,
посочени в т. 8: „Липса на определяне
в обявлението за обществена поръчка на: а) критериите за подбор, и/или б)
показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест“; т.9: „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели
за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната
покана" и т. 16: „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването"
от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти,съфинансирани и от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци", приета
с ПМС №134, обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010г., в сила от 05.05.2015 г. и на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 166, ал. 1 и
ал.2 във вр.с чл. 162, ал.2, т. 8 от
ДОПК.
Административният орган приел, че в обявлението общо и
бланкетно са посочени
показателите за оценка, както следва: Икономически най-изгодна оферта, с оглед
на: Показател 1 Ценово предложение, тежест:
50; Показател 2 Техническо
предложение с подпоказатели - А. Предлаган подход: план за работа и
организация, описани в техническото предложение, Б. Стратегия за контрол върху
технологичната последователност на строителните процеси, описани в техническото
предложение, тежест: 50.
В приложената към документацията за участие Методика за определяне на комплексната оценка на офертата
се съдържат указания за присъждане на съответния брой точки. Комплексната
оценка се определя като сбор от оценките по посочените показатели, умножени по
коефициента, определящ тежестта им в общата оценка, по следната формула: КО =
П1 + П2. По Показател:
Ценово предложение - П1, максимален брой
точки получава участникът, предложил
най-ниска цена. Оценката на офертите се изчислява като съотношение между
най-ниската, предложена цена, допусната до оценка и цената, предложена от съответния участник, чиято оферта
подлежи на оценяване и полученият резултат се умножава по 50.
При оценяването на
Техническото предложение - П2 се
сборува полученият резултат от
оценка на подпоказателите: А - Предлаган
подход, план за работа и организация, описани
в техническото
предложение (макс. 50 т.) и Б - Стратегия за контрол върху технологичната
последователност на строителните процеси, описани в техническото предложение
(макс. 50 т.). Максималният брой точки на Техническото предложение e 100 т. ,а
относителната тежест на показателя в комплексната оценка е 50%, изчислено по
формулата: П2=(А+Б)х0.50.
При оценяването по Подпоказател
А - Предлаган подход, план за работа и организация,
описани в
техническото предложение - са разписани стъпките
на присъждане на точки при оценяване на техническите предложения, съответно 50
т., 20 т. и 1 т.
При описанието на начина на
присъждане на точките са заложени различни фактори, влияещи върху оценката,
като при направен подробен преглед се установи, че за присъждане на максимума
от 50 т . са използвани понятия като „...да са описани систематично
организацията, плана за работа...". „Участникът е посочил систематично
последователността на изготвяне на изискуемата по закон документация…“. При
стъпка 20 т. формулировката с „...има пропуски и непълно описание на
организацията и плана за работа...“ с „.. допуснал пропуски при описанието на
предлаганата от него организация на изпълнение на поръчката...", е
допуснал пропуски или непосочване на следните данни...“.
Възложителят не е дефинирал използваните от него
понятия, като например какво означават понятията „да са описани
систематично", „е посочил систематично", какви точно биха били допуснатите пропуски,
кога едно описание е непълно и т.н.
При оценяването по Б
- Стратегия за контрол върху технологичната последователност на строителните
процеси, описани в техническото предложение
- са разписани стъпките на
присъждане на точки при извършване на оценяването, съответно 50т., 20 т. и т.
1.
При
описанието на начина на присъждане на точките
са заложени различни фактори, влияещи върху оценката, като при направен
подробен преглед се установи, че за присъждане на максимума от 50 точки са
използвани понятия, като „с представена прецизно изготвена стратегия за
контрол..“ ; „...участникът подробно е посочил в обяснителната
записка...", „е посочил схематично разпределението”, при стъпка 20 т. –
„…е представена детайлно изготвена стратегия за контрол...“,
а за стъпка 1 т. формулировката е „...е посочил в
обяснителната записка от техническото си предложение общо и неконкретно метода
за работа...", .....общо и неконкретно стратегията за контрол...” и т.н.
По този под-показател Възложителят също не е дефинирал използваните от него
понятия, като „подробно е посочил”, „е посочил схематично", „..общо и
неконкретно", не става ясно коя стратегия е „прецизно изготвена", коя
е „детайлно изготвена" и каква е разликата между тях и т.н. Това отново
създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите
предложения на кандидатите.
Въз основа на тези констатации е
направен извод, че този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на
участниците и е и нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./, като посочената липса на предвидимост в
оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Наред с
това органът приел, че методиката за оценка съдържа понятия и изрази, които
не позволяват обективно оценяване на
техническите предложения от Комисията, тъй като съгласно чл. 28, ал.2 от ЗОП
/отм/., методиката за оценка следва на съдържа точни указания за определяне на
оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата,
включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от
показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната
тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности
в рамките на общата оценка”. Този подход възпрепятства предвидимостта в
оценяването на участниците и е в нарушение на чл. 28. ал. 2 от ЗОП /отм./, като
посочената липса на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение
на потенциалните участници. Заложената
методика противоречи на целта на закона да осигурява ефективност при
разходването на публични средства, прогласена в чл. 1 от ЗОП и в този смисъл е
недопустима. С оглед на направените изводи и констатации е наложена финансова корекция, определена по
пропорционален метод (Естеството на нарушението не позволява да се установи
точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи
диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради което
приложим се явява пропорционалния метод), като е определена в размер на 5%, с оглед
това, че за участие в процедурата са
подадени оферти от общо 8 участника, като до оценка на техническите и ценовите
предложения са допуснати офертите на всички участници, като по този начин е
осигурено известно конкурентно начало.
Това решение било съобщено
на оспорващия на 06.03.2018 г., който недоволен депозирал жалба вх. №
01-800/1049 от 16.03.2018 г. чрез административния орган до Административен съд
– гр. Шумен
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите
на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт на основание чл.
168, ал.1 във връзка с чл. 146
от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното
решение на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" за налагане на
финансова корекция е получено от адресата Община Върбица на 06.03.2018 г.,
видно от приложеното по делото известие за доставяне/л.20/, а жалбата срещу
него е депозирана на 16.03.2018 г. в ДФ "Земеделие" вх. № 01-0800/1049
до Административен съд Шумен. Следователно, жалбата е подадена в срока по чл.
149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.
73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и е процесуално допустима, насочена
срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол.
В чл.
1, ал.1 от ЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр.101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г.,
се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на
финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на
изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за
верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на
плащанията и на финансовите корекции. Според чл.
1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са
средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на
Р.България. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните
правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.
69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.
2, т.36 и т.38
от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.
В случая няма спор, че настоящия казус
попада в приложеното поле на горецитирания закон.
Според чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Съгласно на §4,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на
органи за управление и контрол по този закон се
изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд
"Земеделие". По силата на чл.
11, ал.2, т.4 от Закона за подпомагане на земеделските производители,
Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран като единствената
Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата
селскостопанска политика на Европейския съюз, а съгласно чл.
20а, ал.1 от ЗПЗП изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор
и на Разплащателната агенция. В случая Изпълнителния директор на ДФЗ, е
ръководител на ДФЗ, одобрил проекта и сключил договор с бенефициента, поради
което е материално компетентен съгласно чл.
73, ал.1 от ЗУСЕСИФ да определи финансовата корекция.
В съответствие с чл.
73, ал. 2 и ал.3
от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган е
осигурил възможност на бенефициента да представи писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция, като в мотивите на решението
са обсъдени и възраженията на бенефициента.
Настоящият съдебен състав приема, че административния акт е
издаден в разрез с изискуемата от закона форма. Видно от съдържанието му, не са
указани нарушените от бенефициера разпоредби от правото на ЕС, нито приложимата
към случая процесуалноправна и материалноправна нормативна уредба.
В чл. 1, §
2 от Регламент № 2988/95 се съдържа легална дефиниция на понятието
"нередност" - всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността,
в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало
или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на
бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на
приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Според чл. 2, т.
7 от Регламент № 1083/2006 г. "нередност" означава всяко нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В този смисъл, нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като
действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект
е същностен елемент от понятието "нередност". В тежест на органа е да
докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в
бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на
извършване на нарушение, не се презумира, а следва да се обоснове, без оглед на
метода на определяне на финансовата корекция. От значение за преценката относно
наличието на нередност е факта на засягане финансовите интереси на Съюза,
независимо дали това засягане има точно определено стойностно изражение.
Следователно, актът не отговаря на очертаното от закона задължително негово
съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и третия елемент от
понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за
такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка
с нарушението. Установяването на реална или потенциална финансова вреда е в
обхвата на релевантното изследване, респ. - явява се съставомерен компонент.
Анализът на разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата
материя води на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или
националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за
налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово
отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността
и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея.
В случая
въпросът за финансова вреда, респ. – потенциална възможност за нанасяне на
такава, не е изследван от решаващия орган. Невъзможността за определяне на
количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва
задължението му да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод
за изчисляване размера на корекцията, като отсъствието на каквито и да било
съображения в тази насока прави волеизявлението на ръководителя на УО
немотивирано.
От анализа на законодателството, свързано
с налагане на финансови корекции обаче е видно, че не „нарушението“, а
констатираната „нередност“ е фактическото основание за определяне на ФК.
Нарушението е само един от елементите на фактическия състав на нередността
затова понятието „нередност“ не е идентично с понятието „нарушение“ на Закона
за обществени поръчки.
Основание за този извод дава легалната
дефиниция на понятието „нередност“ по чл.2, § 7 от приложимия за програмния
период 2007-2013г. Регламент (ЕО) № 1083/2006. Според Регламента, „нередност“ е
всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
След като нарушението е само един елемент
от фактическия състав на нередността, управляващият орган следва да
аргументира и обоснове наличието и на останалите елементи от фактическия състав
на нередността - вредоносен резултат върху средствата от ЕСИФ в причинна връзка
с извършеното нарушение.
Изискването за посочване на потенциален
вредоносен резултат върху бюджета на Съюза в причинна връзка с извършеното
нарушение се извежда от легалната дефиниция
на понатието „нередност“ и от нормите правото на ЕС и националното
законодателство.
Видно от чл.98, § 2, изр. 2 от
приложимия Регламент (ЕО) № 1083/2006, държавата-членка взема предвид характера
и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. В практиката
си СЕС, тълкувайки чл.98, § 2, изр. 2 от Регламента, в
решения по съединени дела С 260/14 и С-261/14 и по дело
С-406/14, приема, че компетентният национален орган дължи отчитане на всички релевантни
обстоятелства за конкретния случай, в това число и финансовата загуба за
съответния фонд.
Нормите на чл.72, ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ
изискват при определяне размера на финансовите корекции да се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. А според ал.2, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства -
допустими разходи.
Изрично в чл.10, ал.1 от Методологията е
предвидено, че когато констатираното нарушение няма и не би имало финансова
отражение, не се налага финансова корекция.
От анализа на цитираните разпоредби е
видно, че не всяко нарушение на общностното или националното
законодателство е нередност по смисъла на правото на ЕС и по смисъла
на националното право, а само това, което има или би имало финансово отражение
върху бюджета на Съюза.
Следователно, в конкретния случай, за да
се наложи финансова корекция не е достатъчно констатиране на нарушение на ЗОП
/ отм./, визирани в приложенията към Методологията, но е необходимо и
изследване и обосновка на финансовото отражение на нарушението върху средствата
от ЕСИФ. И в тази връзка съдебната практика на ВАС е еднопосочна в
становището си, че невъзможността да се определи количественото изражение на
вредата (действителна или потенциална) не изключва задължението
на управлявщия орган да се произнесе по този въпрос, независимо от
приложения метод за изчисляване размера на корекцията.
В процесното решение не е
посочено вследствие допуснатата нередност, коя разпоредба
на общностното право е нарушена, според изискването на чл.2, § 7
Регламент (ЕО) № 1083/2006. Не е посочено и дали това нарушение има ли или би
ли имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, според
изискването на чл.10, ал.1 от Методологията и чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Така решението се явява изцяло
немотивирано по отношение на съществен елемент от фактическия състав на
нередността, която е фактическото основание за определяне на финансовата
корекция.
Решението е
основано на чл.
70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ с който е предвидена възможност за пълна или частична
отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
С оспореното
решение е констатирано нарушение на чл.
28, ал.2 ЗОП /отм./, определено като попадащо в обхвата на категорията нарушения, посочени в
т. 8: „Липса на определяне в
обявлението за обществена поръчка на: а) критериите за подбор, и/или б)
показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест“; т.9: „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели
за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната
покана" и т. 16: „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването"
от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани и от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци", приета
с ПМС №134, обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010г., в сила от 05.05.2015 г.
Така установеното
нарушение на ЗОП, касае сключен договор за изпълнение на обществената поръчка №
4 от 24.01.2015 г. /л.249-256/, сключен между община Върбица и "Градиакт
консулт" ООД.
Съгласно чл.
28, ал.2 от Закона за обществените поръчки, в относимата редакция,
методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа
показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания
за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с
техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално
допустимите стойности на количествените показатели.
Видно от Методиката за определяне
на комплексната оценка на офертата /л.230-232 от делото/ по обществена поръчка
с предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при
изпълнение на проект 27/321/01161 „Подобряване достъпа на населението до
услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих чрез изграждане на спортно -
тренировъчен комплекс на територията на община Върбица", комплексната оценка се
определя като сбор от оценките по посочените показатели, умножени по
коефициента, определящ тежестта им в общата оценка, по следната формула: КО =
П1 + П2. По Показател: Ценово предложение - П1, максимален брой точки получава участникът, предложил най-ниска цена. Оценката на офертите се изчислява
като съотношение между най-ниската, предложена цена, допусната до оценка и
цената, предложена от съответния участник,
чиято оферта подлежи на оценяване и полученият резултат се умножава по 50. При оценяването на Техническото предложение - П2 се сборува полученият резултат от оценка на подпоказателите: А - Предлаган подход, план за работа и организация, описани в техническото
предложение (макс. 50 т.) и Б - Стратегия за контрол върху технологичната
последователност на строителните процеси, описани в техническото предложение
(макс. 50 т.). Максималният брой
точки на Техническото предложение e 100 т. ,а относителната тежест на показателя в
комплексната оценка е 50%, изчислено по формулата: П2=(А+Б)х0.50. При оценяването по Подпоказател А - Предлаган подход, план за работа и организация, описани в техническото предложение - са
разписани стъпките на присъждане на точки
при оценяване на техническите предложения, съответно 50 т., 20 т. и 1 т. Посочени
са задължителните компоненти, които следва да съдържа техническото предложение,
съдържанието на задължителните компоненти е разписано с конкретни изисквания за
изпълнение на поръчката и към основните и конкретни цели на проекта. Предвидена
e скала за оценяване в зависимост от
степента на съответствие на техническото предложение, с указаните критерии.
В тази връзка и
като взе предвид, че за всеки един от задължителните компоненти на техническото
предложение, са определени конкретни изисквания към изпълнителите, като
оценяването по предвидената скала е в зависимост от изпълнението на тези
изисквания, съдът намира, че методиката на възложителя съдържа конкретни
указания, както за съдържанието на техническото предложение, така и за
определяне на оценката по този показател. Преценката за присъждане на точките
по предвидената скала е предоставена на комисията, провеждаща процедурата,
съобразно степента на изпълнение на изискванията на възложителя. Следователно,
според методиката на възложителя, оценката зависи от качеството на
представените оферти, именно съобразно заложените конкретни критерии в
указанията и техническата спецификация на поръчката. Предвид предмета на
поръчката, преценката за присъждане на определен брой точки следва да е
експертна, като заложените в методиката критерии дават възможност за обективно
експертно оценяване на предложеното изпълнение, с излагане на съответните
мотиви, обосноваващи броя на присъдените точки по посочената скала /в този
смисъл и Решение № 5597/27.04.2018 г. по адм.д.№ 248/2018 г. по описа на ВАС/.
Липсата на такива мотиви би било нарушение на закона, но този въпрос е извън
предмета на настоящия спор. Именно изпълнението на изискването за надлежно
мотивиране на оценката по предвидените показатели, е гаранция и за
предотвратяване на възможността за неоправдани различия в крайните оценки, при
минимални разлики в техническите предложения на участниците.
Сочените нарушения на чл.1 и чл.28 ал.2 от ЗОП/отм./ се свеждат до липсата
на дефиниране на използваните него понятия, като например какво означават
понятията „да са описани систематично", „е посочил
систематично", какви точно биха
били допуснатите пропуски, кога едно описание е непълно и т.н. не е дефинирал използваните от него понятия, като „подробно
е посочил”, „е посочил схематично", „..общо и неконкретно", не става
ясно коя стратегия е „прецизно изготвена", коя е „детайлно изготвена"
и каква е разликата между тях и т.н., което според административния орган създава
възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения
на кандидатите, които са квалифицирани за допуснато от възложителя
нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка - обект на
последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения,
посочени в т. 8: „Липса
на определяне в обявлението за обществена поръчка на: а) критериите за подбор,
и/или б) показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна
тежест“; т.9: „Неправомерни и/или дискриминационни критерии
за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията
за участие, или в публичната покана" и т. 16: „Липса на прозрачност
и/или на равно третиране по време
на оценяването" от Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията
за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по
проекти,съфинансирани и от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци", приета с ПМС №134, обн., ДВ, бр.53 от
13.07.2010г., в сила от 05.05.2015 г. и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 166, ал. 1 и ал.2 във вр.с чл. 162,
ал.2, т. 8 от ДОПК.
В случая органът
се е задоволил с примерно изброяване на използвани от възложителя изрази, които
е квалифицирал като субективни, неясни и ограничаващи правата на участниците,
тъй като липсвало дефиниране на използваните понятия. Не е конкретизирано кое
от примерно изброените нарушения попада в конкретна разпоредба по Приложение към чл. 6, ал. 1
на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани и от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци", приета с ПМС №134, обн., ДВ, бр.53 от
13.07.2010г., а са изброени разпоредбите на т.8 а и б, т.9 и т.16 от същото.
Такова общо посочване е в разрез с императивните правила за конретизиране на
нарушенията и излагане на мотиви, въз основа на които да се извърши преценка
дали примерно изброените нарушения представляват според административия орган
едно нарушение или всяко едно от изброените е самостоятелно нарушение.
Освен това,
категорията нарушения по т.9 включват
неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за
комплексна оценка и се отнасят до случаи, в които потенциалните
участници/кандидати са лишени от участие поради неправомерни критерии за подбор
и/или показатели за оценка. Последните нарушения по правило касаят необосновано
ограничаване на конкуренцията в проведената процедура. Напротив, в оспореният
акт е отчетено, че „за
участие в процедурата са
подадени оферти от общо 8 участника, като до оценка на техническите и ценовите
предложения са допуснати офертите на всички участници, като по този начин е
осигурено известно конкурентно начало“.
Тази констатация е в противоречие с твърдяните нарушения, доколкото се
установява, че не е налице реално и конкретно нарушаване на правата на
потенциалните участници в процедурата.
В заключение
следва да се отбележи, че са посочени както компонентите, които ще бъдат оценявани,
така и диапазона на точки, които ще бъдат присъждани по всяка група. Цел на
оценяването е цялостната концепция на участника по отношение планирането,
изпълнението, контрола и качеството на целия строителен процес и работи,
координацията между всички звена при това изпълнение, цялостното контролиране и
управление на проекта. Именно доколкото предмет на оценяване е цялостна
концепция, то при дефинирането на оценяването по показатели не може да бъде
избегнато използването на по-абстрактни и описателни понятия.
Посоченото
неоснователно се твърди, че неминуемо ще доведе до неясно и субективно
оценяване. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка които нямат
точен математически или друг стойностен израз, но в този случай гаранция за
избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от
страна на оценителната комисия.
Другата гаранция
за избягване на субективно оценяване се съдържа и в правилатата за определяне
на състава на помощния орган, като членовете задължително следва да притежават
опит и квалификация по предмета на поръчката именно за да могат да извършат
точно и коректно оценяване.
По изложените
съображения, съдът намира, че оспореното решение е издадено в разрез с
установената форма, при допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимия
материален закон, поради което следва да бъде отменено.
При липса на
соченото нарушение на чл. 28, ал.2 от ЗОП (отм.);, не е налице и
нередност, тъй като такава е налична само в случаите, в които е установено
нарушение на правото на Съюза или на националното право /чл.
2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г./. От своя страна, липсата на
нередност изключва правомерността на наложената финансова корекция, а оттам и
на установеното публично държавно вземане по чл. 166
от ДОПК. Отмяната на акта на това основание прави безпредметна преценката
на размера на финансовата корекция и основата, върху която тя е определена.
Оспореното решение като неправилно и
незаконосъобразно следва да се отмени, без да е необходимо да връща преписката
за ново произнасяне на административния орган, доколкото административното
производство е започнало по инициатива на управляващия орган, а не по искане
на бенефициера за признаване или защита на негови субективни права
или законни интереси.
С оглед изхода на делото, на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК и предвид направеното искане за присъждане на
разноски в полза на оспорващия, ответникът - ще следва да бъде осъден да
заплати от бюджета си направените от оспорващия съдебно-деловодни разноски в
размер на 720 /седемстотин и двадесет/ лева, представляващи адвокатско
възнаграждение.
Водим от гореизложеното и на основание чл.
172, ал.2 от АПК, съдът,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Върбица, депозирана чрез кмета М.М.Б., решение на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на
финансова корекция № 01-0800 /1049/02.03.2018г. по Договор № 27/321/01161 за
предоставяне на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката на селските райони“ от ПРСР /2007-2013г./ за налагане на финансови
корекции в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена по
договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител
за упражняване на строителен надзор при изпълнение на проект № 27/321/01161 „Подобряване достъпа на населението до услуги,
свързани със спорт, свободно време и отдих чрез изграждане на
спортно-тренировъчен комплекс на територията на община Върбица“ в размер на
4 564.80 лв.
ОСЪЖДА Държавен фонд
“Земеделие” – РА да заплати на Община
Върбица, представлявана от кмета М.М.Б.разноски по делото в размер на 720 /седемстотин и двадесет/ лева, представляващи адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в
14 - дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: