РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 609/24.3.2021г.
гр.Пловдив, 24 . 03 . 2021г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на десети март две хиляди двадесет
и първа година, в състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№
196/2021г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Пълдин Софт ЕООД, гр.Пловдив, бул.
”Марица”, № 4, ап.32, ЕИК *********, представлявано от управителя Н.С., с
пълномощник адв.Е.С., обжалва Решение № РД-16-116/10.02.2020г. на Заместник Главен
директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност” и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентноспособност” 2014-2020г. /ОПИК/ - издадено при заместване, с което е определена
финансова корекция /ФК/ по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-2.002-0500-C01 с бенефициент Пълдин Софт ЕООД,
ЕИК ********* : в размер на 5 на сто от размера на предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за
изпълнение № BG16RFOP002-2.002—0500-C01/Sе-03/ 28.08.2018г. с изпълнител ИТ
Стъпка по стъпка ЕООД, възлизаща към настоящ момент на 8 540.00лв. безвъзмездна
финансова помощ, при обща стойност на договора за изпълнение 291 100лв. без
ДДС, като в съответствие с реда и начина на възстановяване на дължими средства,
посочени в чл.43 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за
плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и
правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и
програмите за европейско териториално сътрудничество, следва в срок от 14
календарни дни, считано от датата, на която адресата на акта е информиран
чрез ИСУН 2020 с настоящото решение, да бъдат възстановени неправомерно платените
разходи в размер на 8 540.00лв. по посочена банкова сметка.
*** :
- Жалбоподателят счита оспореното
решение за незаконосъобразно – по конкретната процедура за възлагане средствата
са верифицирани с влязъл в сила административен акт на ръководителя на
Управляващия орган /УО/ и разходите са сертифицирани от сертифициращя орган. Поддържа,
че в оспореното решение се преразглежда влязъл в сила административен акт, без
да е налице проведена процедура по възобновяване на административното
производство по реда на чл.99 АПК.
Оспореният административен акт не е
мотивиран. Твърди се, че изисканият от бенефициента срок за изпълнение на
предмета на обществената поръчка е квалифициран за нереалистичен и необосновано
ограничаващ участието на стопански субекти, без за тази констатация да е
изложено мотивирано становище, което да обосновава същата. Заявено е, че бенефициентът
има право да поставя изисквания, свързани с критериите за подбор към участниците
така, че избраният изпълнител да има капацитета в максимална степен да изпълни
предмета на поръчката. В решението отсъстват мотиви, обосноваващи констатацията
за нарушена конкуренция, както и в какво точно се изразява даването на
необосновано предимство или по какъв начин условието за срок на изпълнение – не
повече от 15 календарни дни, води до необосновано ограничаване участието на стопанските
субекти. Не са изложени мотиви, въз основа на които да е обосновано твърдението
за нереалистичен срок за изпълнение на поръчката, предвид че същата е изпълнена
успешно в срок от избрания изпълнител. В тази вр. - отсъствието на мотиви е
самостоятелно основание за отмяна по см. на чл.59 ал.2 т.4 АПК, като
мотивираността на решението за налагане на финансова корекция е задължително
условие за валидността му – чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ. С позоваване на дефиницията за
нередност – чл.2, § 36 от регламент № 1303 от 17 декември 2013г., е заявено, че
за да е налице нередност, задължително трябва да съществува нарушение на
националното или европейското законодателство, което да е сред изчерпателно изброените в нормативния
акт на МС по чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ. За да е налице основание за налагане на
финансова корекция, на първо място е необходимо да е налице реално нанесена или
потенциална вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход.
В случая са налице само предположения за евентуална вреда, в случай, че срокът
за изпълнение на поръчката бе различен. Мотивирането на УО е бланкетно и почива
на позоваване на общи принципи и цели, което не е изискуемото и представлява
основание за отмяна.
Твърди се, че в оспореното решение
няма валидно правно основание за определяне на финансовата корекция и
квалифицирането й по т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции. Поискана е отмяна на решението с присъждане на направените съдебни
разноски за държавни такси и адвокатско възнаграждение.
В писмено становище по същество при
първото разглеждане на жалбата се поддържа, че вр. с изготвянето на публичната
покана и на провеждане на цялата процедура относно избор на изпълнител за
разработване и внедряване на интегрирана информационна ERP система, между жалбоподателя и УО е
налична кореспонденция от м.07.2018г., предхождаща и следваща избора на
изпълнител, от която е видно, че УО е одобрил предварително процедурата,
предложена от бенефициента за избор на изпълнител /като документация със
заложени в нея параметри/, вкл. е налице писмо от 18.09.2018г. за одобряване
сключения договор между бенефициента Пълдин Софт ЕООД и ИТ Стъпка по стъпка
ЕООД. На 16.11.2018г. УО е извършил проверка на място на бенефициента и е
констатирал пълно изпълнение на договора, като плащането за разработване и
внедряване на интегрирана информационна ERP система, е извършено на 100% след
проверката на 16.11.2018г. Единадесет месеца по-късно, на 18.10.2019г., ИА Одит
на средствата на европейския съюз извършва проверка на място на Пълдин Софт
ЕООД с единствена „негативна оценка“ от проверката – модулът „Управление на отпадъците“
не се използва от бенефициента по време на проверката, в резултат на която и
наличните в ИСУН документи, ИА Одит на средствата на европейския съюз изготвя
одитен доклад изх.№ 04-17-27/02.12.2019г. Възражението против констатациите в
одитния доклад не е обсъдено и УО повтаря изцяло констатациите в доклада. Счита
се, че възможността УО да извършва контрол във всеки един етап от изпълнението
на конкретен договор за БФП, не означава, че същият може да се произнася с
различни – противоположни по същност актове, относно показатели, които са
разглеждани при първоначална проверка, тъй като обратното мнение означава, че
УО може да възприема различни позиции по един и също факт, какъвто в случая се
явява срокът за изпълнение на поръчка с предмет „Разработване и внедряване на
информационна система /ERP
система/. В оспореното решение са посочени две нарушения, квалифицирани като
нередности – непосочване в публичната покана на броя на лицата, които следва да
бъдат обучени и срок за изпълнение – 15 дни, който според УО е прекалено кратък
за изпълнение на поръчката, които според жалбоподателя не са налице. В мотивите
на решението е отразено, че в срока за изпълнение на договора следва да се
обучат около 500 души, което не кореспондира с нито едно предложение/договорна
обвързаност на бенефициента. Възможността информационната система /ERP система/ да се ползва едновременно от
500 потребители – което всъщност е залегнало като параметър в проектното
предложение, по никакъв начин не означава, че ползвателите следва да бъдат
обучени за работа с тази система, по силата на договора за БФП, респект. на
договора с изпълнителя. Заявено е, че възможността за нормална работа на
значителен брой активни потребители обезпечава необходимата производителност на
системата, но по никакъв начин не изгражда задължителна корелация с броя на
хората, които следва да бъдат обучени. В тази вр. – в документацията за
провеждане на процедурата е посочено, че изпълнителят следва да проведе
обучение на лицата, които ще работят с внедрената система, а не на тези, които
ще ползват същата. Тоест изпълнителят не е длъжен, а и практически не е
възможно да проведе обучение на бъдещите клиенти на фирмата в рамките на
задълженията си по договора. В случая изпълнителят е провел обучение на лицата,
назначени на трудов договор в Пълдин Софт – 3-ма души, като малкия им брой не е
изисквал осигуряване на логистика на обучението. По отношение срока за
изпълнение на поръчката – разработване и внедряване на интегрираната информационна
система, също се счита, че тезата на УО не съответства с документацията – в
решението не са изложени мотиви защо се счита, че заложеният срок за изпълнение
на предмета на поръчката е нереалистичен, предвид, че същата е изпълнена
успешно и в срок. С позоваване на представени писмени доказателства се твърди,
че е установен срок между 10 и 15 дни, посочен от други стопански субекти,
чиито оферти бенефициентът е събрал в началото на м.март 2018г. – преди да
отправи предложение до УО за промяна на договора /Бросикс ООД – 12 дни; Стиб
контрол ЕООД – 15 дни/.
В писмено становище по настоящото дело
са описани данните от преписката и представените от страните доказателства,
като е акцентирано на искането на бенефициента за изменение на договора за БФП -
от 08.03.2018г. и сключено към договора допълнително споразумение, при което е
одобрен предложен от Пълдин софт ЕООД актуализиран план за провеждане на избор
на изпълнител за разработване и внедряване на интегрирана информационна ERP система. Отново е изтъкнато
обстоятелството на одобрени всички параметри от процедурата по обособена
позиция № 1 : разработване и внедряване на информационна система /ERP система/, вкл. сключеният договор с
ИТ Стъпка по стъпка ЕООД. Поддържат се всички доводи от становището при първото
разглеждане на жалбата и е заявено, че срокът за изпълнение на поръчката не е
възприет за дискриминационен критерий в изчерпателно изброените примери на т.11
б.“а“ колона 3 от Наредбата за посочване на нередности, а в колона № 4 не
съществуват основания за налагане на финансови корекции, а само процентното
изражение на техния размер.
- Ответникът Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност”
2014-2020 и Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове и
конкурентноспособност” оспорва жалбата, представляван от Г.Л. /с юридическо
образование и юридическа правоспособност – гл.експерт от РС-Пловдив, отдел
Изпълнение на проекти в Главна дирекция „Европейски фондове и
конкурентноспособност”/. Счита решението за законосъобразно. В ход по същество
е заявено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
В писмено становище при първото
разглеждане на жалбата се поддържа, че с основание е възприето наличието на
„ограничително изискване“ по см. на чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ – бенефициентите не
могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието
на лица в процедурата. В публичната покана бенефициентът е заложил като условие
– срокът за изпълнение на обособена позиция 1 да бъде не по-малко от 10 и не
повече от 15 календарни дни, при което по отношение на „доста трудоемкото
занимание“ е поискано назначаване на СТЕ, с оглед прецизно установяване на
фактическата обстановка. Същата в случая създава предпоставки за неравностойно
/неравноправно/ третиране на потенциални кандидати в процедурата, което е
нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане до дискриминация,
както и на свободна и лоялна конкуренция, предвидени в чл.50 ал.1 и чл.51 ал.4
ЗУСЕСИФ. Счита се, че е налице нарушение с финансово отражение, тъй като води
до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати до оценяване в процедурата,
тоест има за последица неравно третиране на участниците в процедурата. В този
см. е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда върху предоставената
безвъзмездна финансова помощ, тъй като може да се направи обоснован извод, че
при правилно посочване на срокът за изпълнение на поръчката, то биха се
получили оферти от по-голям брой заинтересовани икономически оператори с
по-благоприятни за възложителя технически и ценови параметри. Предвид
естеството на нарушението не може да се определи реалното финансово изражение
на финансовите последици, поради което на основание чл.5 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, се прилага пропорционалния метод. Поддържа се, че
нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност,
прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, обективно се явяват нарушени,
защото се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в
конкурса, което винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако бенефициентът не беше допуснал нарушение, общите разходи
по финансиране на дейността биха били по-ниски, поради което може да се приеме,
че изплащането на субсидията е довело до извършване на неоправдан разход по см.
на чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013г.
Изложено е твърдение, че
първоначалното одобрение на процедурата /съгласувателно становище/ - само по
себе си не лишава УО от възможността впоследствие при констатирана нередовност,
да наложи финансова корекция.
Съгласувателното становище не е правопогасяващ правомощието за налагане
на финансова корекция юридически факт. Установяване на нередност вр. с
провеждане на процедури за избор на изпълнител, сключване и изпълнение на
договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по
ПМС и/или по ЗОП, вкл. във фазата на приключило изпълнение на договора с
изпълнителя. Изтъкнато е, че управляващите органи по оперативните програми
осъществяват контрол върху изразходването на средства по европейските програми,
извършвайки предварителен, текущ и последващ контрол върху процедурите за
изпълнител по реда на ПМС №№ 55/2007г, 69/2013г., 118/2014г., 160/2016г.
В писмено становище по същество по
настоящото дело, гл.експерт Бл.П. поддържа правилно установена от
административния орган фактическа обстановка и издаване на оспореното решение
от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при спазване на
процедурата за налагане на финансова корекция. Заявено е, че в случая са налице
основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ.
Посочено е, че в диспозитива на административния акт, цифровото изражение на
размера на финансовата корекция в лева, не съответства на 5 на сто от размера
на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договора за изпълнение от 28.08.2018г.,
поради предвиденото в Констатация № 1 от приложения към делото доклад препоръка
на ИА ОСЕС към УО на ОПИК, материализирано в Решение № РД-16-47/17.01.2020г. и
заложеното в Констатация № 2, материализирано в административния акт, предмет
на настоящото производство - приспадане /стр.6 от доклада/. Твърди се, че с
прекалено краткия срок за изпълнение на процедурата по обособена позиция № 1 е
допуснато укоримо и забранено от закона ограничаване. Респект. – в оспореното
решение са изложени подробни мотиви, които обуславят необосноваността да се
заложи толкова кратък срок за изпълнение : изтъкнат е срока за дейността,
заложен в проекта, изпълняван по АДБФП. Подадена е само една оферта, при което
ниското ниво на конкуренция позволявало прекратяване на процедурата съгл. чл.9
ал.2 от ПМС № 160/2016г. Следва да се има предвид, че договорът е сключен с
дружество, от което бенефициентът е представил оферта при обосновка на бюджета
на проектното предложение на етап кандидатстване за предоставяне на БФП, поради
което се счита, че са налице достатъчно данни, за да се допусне съмнение, че
икономическият оператор е в контакт с бенефициента и е имал предварителна информация
за дата на обявяване на процедурата. Тоест, единствената подадена оферта по ОП
№ 1 е от лице, което е в доказан предварителен контакт с бенефициента, при
което в заложения срок друг кандидат, който няма предварителен контакт с
бенефициента, не е възможно да се наеме да разработи такъв софтуер за толкова
кратко време. В тази вр. е налице нередност по чл.2, § 36 от Регламент №
1303/2013г., тъй като нарушението би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.
- Окръжна прокуратура Пловдив не
участва в съдебното производство.
1. Жалбата е допустима – подадена в
14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /оспореното
решение е съобщено чрез ИСУН на 17.02.2020г., л. 126 адм.д.№ 636/20г., АС –
Пловдив; жалбата е с вх.номер в деловодство на Министерство на икономиката –
26-П-20/02.03.2020г., л.128, адм.д.№ 636/2020г/.
2. Оспореното решение е основано от
правна страна на: чл. 9, ал. 5, изр. 2-ро, чл. 73 вр. с чл. 70-72 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, чл. 30 ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на
икономиката /приет с ПМС № 447 от 23.12.2014г., обн., ДВ, бр. 108 от 2014г.,
посл. изм. ДВ, бр. 42 от 28 май 2019г./, чл. 61 от Административнопроцесуалния
кодекс, т. 1 от Решение № 574 на Министерския съвет от 13.07.2016г. за
определяне на управляващ и сертифициращ орган на Оперативна програма „Иновации
и конкурентоспособност" 2014-2020, Заповед № РД-16-5/06.01.2020г. на министъра
на икономиката, чл. 50 ал. 1 и чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ, вр. с т. 11, б. „а"
от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /изм. ДВ бр.
67 от 23 август 2019г./.
Според обстоятелствената част на
административния акт :
Органът – издател е взел предвид
окончателен доклад от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския
съюз" /ИА ОСЕС/ и е извършена повторна проверка на проведена процедура
„избор с публична покана" по реда на ЗУСЕСИФ с предмет: „Изпълнение на
дейности за въвеждане на информационна /ЕRР/ система" по две обособени
позиции: обособена позиция № 1 „Разработване и внедряване на информационна
система /ЕRР
система/"; обособена позиция № 2 „Закупуване на ново оборудване" и
сключен договор № ВG16RFOР002-2.002-0500-С01/SЕ-03/28.08.2018г. с изпълнител „ИТ
Стъпка по стъпка" ЕООД - по
обособена позиция 1, по административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ /АДПБФП/ № ВG16RFОР002-2.002-0500-С01 с бенефициент „Пълдин
софт" ЕООД, по процедура № ВG16RFОР002-2.002 „Развитие на управленския
капацитет и растеж на МСП“, при която е прието за установено ограничително
изискване. За същото УО се позовава на чл.50 ал.1 ЗУСЕСИФ - бенефициентите
определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана
при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. Според изискванията на чл. 51 ал. 4 ЗУСЕСИФ,
бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано
препятстват участието на лица в процедурата. Отразено е, че в публичната покана
с описания предмет, обявена на 06.08.2018г. в Информационната система за
управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 /ИСУН 2020/, в
раздел 11.3) е заложено условие - срокът за изпълнение на Обособена позиция № 1
да бъде не по-малко от 10 /десет/ календарни дни и не повече от 15 /петнадесет/
календарни дни.
В решението е посочено, че в Техническата
спецификация - неразделна част от документацията за избор на изпълнител, се
изисква информационната /ЕRР/ система, която трябва да бъде разработена и
внедрена, да обхваща всички процеси на управление и изпълнение в „Пълдин
софт" ЕООД, да бъде разработена на модулен принцип и да включва 8 модула.
При изпълнението на дейностите по обособена позиция № 1 следва да бъдат спазени
следните етапи : - диагностика и анализ на процесите, бизнес функциите,
съществуващите документи и информационните потоци; модифициране на
изискванията; - пилотно приложение, тестове с реални данни и документи; - изработване
на документация за крайните потребители; - инсталация на приложението; - обучение
на крайните потребители; - тестване на решението в реално работещи условия; - пускане
на системата в действие. Изискване
на бенефициента също е първо да се разработи пилотно приложение и след тестове
да се премине към инсталация и пускане на системата. Според УО, бенефициентът е
поставил и условие изпълнителят да осигури обучение на всички лица, които ще
работят с ЕRР системата. Посочено е заявеното от бенефициента в проектното
предложение и сключения АДПБФП : срокът за изпълнение на дейност 2 „Насърчаване
използването на информационни и комуникационни технологии и услуги чрез
разработване и внедряване на информационна система /ЕRР система/" е 17
месеца, от които за разработване и внедряване на ЕRР система - 14 месеца /от
месец 5 до месец 18 на проекта/, при което е направен извод, че преценката на
бенефициента за нормалната продължителност на дейността, предмет на
проверяваната поръчка, е 14 месеца. „Предвид сложността на информационната
система, задължителните стъпки за нейното разработване и преценката на
бенефициента относно необходимата продължителност на процеса по разработване и
внедряване на ЕRР система изискването срокът за изпълнение да е не повече от 15
календарни дни е нереалистичен и необосновано ограничава участието на стопански
субекти.“.
Бенефициентът
не е дефинирал и колко са всички лица, които ще работят с ЕRР системата и които
следва да бъдат обучени в периода на изпълнение на поръчката. Съгласно
нефункционалните изисквания към системата, тя трябва да гарантира нормална
работа при значителен брой едновременно работещи потребители - не по-малко от
500 или повече. Изискването за осигуряване на обучение, без да е посочен броят
на лицата, които трябва да бъдат обучени, е неясно и създава предпоставки за
неравно третиране. Още повече, че за да е ефективно обучението за работа с ЕРП
информационна система, то не следва да е лекционно, а практически насочено, за
което броят на обучаемите е от съществено значение.
УО счита, че с поставеното ограничително
изискване за срока за изпълнение на поръчката са нарушени чл. 50 ал. 1 и чл. 51
ал. 4 ЗУСЕСИФ. Нарушението е
квалифицирано за нередност по т. 11, б. „а“, колона № 4 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /посл. изм. ДВ, бр. 67 от
2019г., в сила от 23.08.2019г./, за която е предвидена финансова корекция в
размер на 5 на сто от предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по сключения договор за изпълнение №
BG16RFOP002-2.002-0500-C01/SE-03/28.08.2018г. с изпълнител ИТ Стъпка по стъпка ЕООД.
Посочено е, че естеството на
нарушението не позволява да се определи реалното финансово изражение на
финансовите последици, поради което, на основание чл. 72 ал. 3 ЗУСЕСИФ вр. с
чл. 5 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определяне на размера
на финансовата корекция за нарушенията следва да се приложи пропорционалния
метод. За нередността по т. 11 б. „а”, допусната при провеждането на процедура
за избор на изпълнител с публична покана по чл. 50 ЗУСЕСИФ, съгласно колона № 4
на приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, се
предвижда финансова корекция в размер на 5 % от предоставената финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ по сключения договор за изпълнение.
Отразено
е, че с писмо с изх. № 26-П-20/13.12.2019г. /кореспонденция в ИСУН 2020 с рег.
№ BG16RFOP002-2.002-0500-C01-М053 от 16.01.2020г./ УО на ОПИК 2014-2020г. е
уведомил бенефициента Пълдин софт ЕООД за установено обстоятелство, което
поражда съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова
корекция, както и за правото му да възрази по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Бенефициентът
не се е възползвал правото си да възрази.
Определената финансова корекция по
договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-2.002-0500-C01 с
бенефициент Пълдин софт ЕООД, ЕИК ********* - в размер на 5 на сто от размера
на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по договор за изпълнение №
BG16RFOP002-2.002-0500-C01/SE-03/28.08.2018г. с изпълнител „ИТ Стъпка по
стъпка" ЕООД, възлиза към настоящия момент на 8 540.00 лв. безвъзмездна
финансова помощ, при обща стойност на договора за изпълнение 291 100 лв. без
ДДС.
2.1. За орган – издател в решението е посочена
И.И., Заместник Главен директор в Главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентноспособност” и Ръководител на УО на ОПИК 2014-2020г., съгласно т. II
от Заповед № РД-16-5/06.01.2020г. на Министъра на икономиката /л.21,
д.636/20г., АС - Пловдив/. С цитираната заповед, изд. на основание чл.25 ал.4
от Закона за администрацията, чл.9 ал.5 изр.2-ро от ЗУСЕСИФ, чл.5 ал.1 т.13,
чл.5 ал.5 и чл.30 ал.1 т.2 от Устройствения правилник на министерството на
икономиката /посл. изм. – ДВ бр.42 от 2019г./, т.1 от Решение № 574 на МС от
13.07.2016г. за определяне на управляващ и сертифициращ орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентноспособност” 2014-2020, чл.125 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне
на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета : С.К., Главен
директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност”, е
определена за лице, което да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия
орган по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на ОПИК 2014-2020, с всички произтичащи от
това права, отговорности и задължения, детайлно разписани в Описанието на
действащите функции и процедури на ОПИК, Наръчника по ОПИК и съгласно
приложимата нормативна уредба /т.I/. С т.II от тази заповед е разпоредено : „В
случаите на отсъствие на лицето по т. I поради командироване или ползване на
законоустановен отпуск, функциите на ръководител на Управляващия орган по
приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на ОПИК 2014-2020 да се изпълняват от И.И. –
заместник главен директор в главна дирекция „„Европейски фондове за
конкурентноспособност”, с всички произтичащи от това права, отговорности и
задължения, детайлно разписани в Описанието на действащите функции и процедури
на ОПИК, Наръчника по ОПИК и съгласно приложимата нормативна уредба.
- В настоящото съдебно производство
повторно се разглежда жалбата на Пълдин Софт ЕООД, гр.Пловдив, против Решение №
РД-16-116/10.02.2020г. на Заместник Главен директор на Главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентноспособност” и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност” 2014-2020г. /ОПИК/ - с
Решение № 780/21.01.2021г. на ВАС, постановено по адм.д.№ 10858/2020г. е
отменено Решение № 1098/26.06.2020г. по адм.д.№ 636/2020г. на АС – Пловдив и
делото е върнато за ново разглеждане при съобразяване задължителните указания
по тълкуване и прилагане на закона, ведно с възлагане на разноските по реда на
чл.226 ал.3 АПК при новото разглеждане на делото.
В Решение № 780/21.01.2021г. на ВАС,
постановено по адм.д.№ 10858/2020г. е посочено : „По делото е безспорно, че С.К.
е определена за ръководител на Управляващия орган по приоритетни оси 1, 2, 3 и
4 на Оперативна програма “Иновации и конкурентоспособност”, видно от
представената пред първоинстанционния съд заповед №РД-16-5/06.01.2020 г. на
министъра на икономиката. Същата е била в това качество и към датата на
издаване на оспорения административен акт - 10.02.2020 г. Оспореното пред
първоинстанционния съд решение № РД-16-116/10.02.2020 г., издадено от
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и
конкурентоспособност 2014 - 2020", е подписано от И.И. - заместник-главен
директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност",
при условията на заместване, с изрично вписване на заповедта за заместване,
издадена от министъра на икономиката, а именно представената заповед №
№РД-16-5/06.01.2020 г…. В
случаите на заместване няма прехвърляне на компетентност, а оправомощаване тя
да бъде упражнявана от името на същия орган от конкретно физическо лице за
конкретен период от време. Това е една от формите на упражняване на чужда
компетентност. Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на
правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид
необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по
силата на изрична писмена заповед се нарежда заместване от подчинено нему лице.
За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания от
името на замествания орган. Правото на длъжностно лице, което е и
административен орган, да бъде замествано от друго изисква длъжностното
качество на "заместник", от една страна, и от друга, доказана обективна
невъзможност на титуляр на длъжността да изпълнява функциите си. Пред първоинстанционния съд не са
представени доказателства, сочещи на такава невъзможност - отпуск поради
временна нетрудоспособност, ползване на годишен платен отпуск, служебна
командировка. Едва с касационната жалба е представен болничен лист №
Е20198206029 от 4.02.2020 г., удостоверяващ, че С.К. е била в отпуск поради
временна нетрудоспособност за периода от 02.02.2020 г. до 02.03.2020 г. …Преценката
за приложението на процесуалния закон се извършва спрямо действителните, а не
спрямо удостоверените пред първоинстанционния съд факти и правото на страната
да представи писмени доказателства, свързани с касационните оплакавния, не е
преклудирано. Представеният в настоящото производство болничен лист на титуляра
на акта сочи на отсъствие от изпълнение на служебните му задължения към датата
на издаване на решение № РД-16-116/10.02.2020 г. по обективни причини -
временна нетрудоспособност. Обсъдени в съвкупност, релевантните доказателства
сочат на извод за компетентност на издателя на административния акт.“.
- Пред касационната инстанция е
представен и приет болничен лист, издаден на 04.02.2020г., удостоверяващ
временна неработоспособност на С.К. за периода от 02.02.2020г. до 02.03.2020г.,
вкл. /30 дни домашен режим/. Оспореното решение е издадено на 10.02.2020г., в
обхвата на фактическото отсъствие на С.К. - главен директор на Главна дирекция
„Европейски фондове за конкурентноспособност”. В оспореното решението не е
вписано изрично отбелязване „за главен директор” на Главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентноспособност, в каквато насока е Заповед № РД-16
92/03.02.2020г., изд. от Главен секретар в Министерство на икономиката /л.230,
д. 636/2020г., АС – Пловдив/, с която е наредено : „За периода от 03.02.2020г.
до 28.02.2020г. вкл. длъжността главен директор на Главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентноспособност”, временно да се изпълнява от И.И.,
заместник-главен директор на ГД ЕФК, която да се подписва с изрично отбелязване „за главен директор на ГД
ЕФК” /оправомощен със Заповед № РД-16-654 от 11.05.2017г. на Министъра на
икономиката – в частта по т.4, 4.1 – л.17, 18, дело ВАС/. Независимо, че
отсъства изрично отбелязване „за
главен директор на ГД ЕФК”, решението е издадено от заместващ орган, при
отсъствие на административен орган, на когото са делегирани правомощия по см.
на Т.Р.№ 4 / 2004г. по т. д. № ТР-4/2002г. на Общото събрание на съдиите на
ВАС, според което – „Заместването се извършва в случаите, когато лицето,
титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези
случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на
административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият
титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения
период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като
върши това от името на замествания орган.”. Следователно, от значение за
компетентността на органа-издател в случая е наличието на конкретна точка от
заповедта на делегиращия правомощия орган, съдържаща ясно разпореждане в
хипотеза на отсъствие на органа с делегирани правомощия по обективни причини.
По тези съображения се приема, че решението е издадено от компетентен орган -
заместващ, дори при отсъствие на изрично отбелязване „за главен директор на ГД
ЕФК”. Формалното неотбелязване на посоченото качество не преодолява
действителното качество, в обхвата на което е издаден обжалвания
административен акт.
Според чл.9 ал.5 пр.последно ЗУСЕСИФ :
„Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват
и от овластено от него лице”. С приетата в съдебното производство заповед
/цитирана по-горе/, компетентността на органа, издал оспореното решение, се
приема за доказана посредством упражнено правомощие по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ от
страна на Министъра на икономиката и доказателствата за отсъствие на главния
директор по обективни причини към дата на издаване на административния акт,
издаден от заместник главен директор, при наличие на разпореждане за това от
титуляра - Министъра на икономиката.
2.2. Данни от преписката :
Между Министерството на икономиката, в
чиято структура е Главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентноспособност”, определена за УО на ОПИК 2014-2020, представлявано от
Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентноспособност” в качеството му на ръководител на УО и Пълдин Софт ЕООД
/бенефициент/, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BG16RFOP002-2.002-0500-C01
от 07.03.2017г. по ОПИК, процедура BG16RFOP002-2.002 с наименование
„Развитие на управленския капацитет и растеж на МСП“ /л.116 и сл.
– допълнително представен/ във вр. с проект – развитие на управленския
капацитет на Пълдин софт ЕООД чрез въвеждане на система за управление на
качеството и на сигурността на информацията и информационна /ERP/ система със срок на изпълнение – 18
месеца. Съгласно чл.7 Финансова информация – източници на финансиране от
Приложение първо към договора – Проектно предложение : безвъзмездната финансова
помощ /БФП/ е в размер на 237 015.79лв.; съфинансиране от бенефициента
/партньорите /средства, които не са от бюджетни предприятия/ -
101 578,21лв. ; общо допустими разходи – 338 594,00лв. /сбор от двете
суми, л.27 гръб, д.636/2020г./. Съотношението на БФП към общо допустимите
разходи е 70%. Относно стойност на бюджета в лева е отразено /л.41 гръб/ - 338
594лв., от които ЕФРР – 201 463,42лв. и национално финансиране – 35 552,37лв.,
или общо 237 015,79лв. Към дата на сключване на договора – 07.03.2017г. не е
било в сила изм. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ – ДВ бр. 85 от 24.10.2017г. Изменението
по отношение обхват на средствата от ЕСИФ, в които са включени и средствата от
национално съфинансиране, е в сила към дата на приключване на договора.
Към договора е сключено допълнително
споразумение № 1/ 04.05.2018г. /л.188 и сл., д.636/2020г., АС - Пловдив/,
според което в съдържанието на договора и неговите приложения са извършени
промени /1,1.3; 1,1.4/ : „Намаляване на общата стойност на дейност 2.
„Насърчаване използването на информационни и комуникационни технологии и услуги
чрез разработване и внедряване на информационна система /ERP система/ от 244 000лв. на
293 351.00лв.“ /всъщност стойността е увеличена/ и промяна в текстовото
съдържание на дейност 2 по отношение наименование на софтуерите /л.188 гръб/. Одобрен
е въведен от бенефициента в ИСУН 2020 – актуализиран план за провеждане на
процедури за избор на изпълнители /писмо изх. номер от 31.05.2018г., л.191,
д.636 от 2020г./
- Планът за изпълнение на дейностите по
проекта съдържа пет дейности /Приложение първо към договора – Проектно
предложение – л.121 и сл.; л.22 и сл. – дело 636/2000г., АС – Пловдив/, като
всяка от тях се осъществява през определен времеви порядък в рамките на срока
на договора от 18 месеца. Втората дейност – „Насърчаване използването на
информационни и комуникационни технологии и услуги чрез разработване и
внедряване на информационна система /
ERP система /”, според
наименованието си обхваща не само услугите по разработване и внедряване на
информационна система /ERP система/, но и насърчаване
използването на информационни и комуникационни технологии. Посочената дейност е
предвидена за период от 17 месеца, считано от 2-ри месец и според описанието на
дейността е предвидено системата да бъде изградена на модулен принцип с обхват
– осем модула. Пояснено е съдържанието на всеки от модулите – 1. Връзки с
клиенти, 2. Мениджмънт, планиране и управление на ресурсите, 3. Фактуриране, 4.
Планиране на приходи и разходи, 5. Бизнес анализи и справки от база данни, 6.
Управление на отпадъците, 7. Мобилно приложение и 8.Система за автоматизирано
обновяване на версиите на системите и модулите в сървърите на клиентите. Тази
дейност изисква избор на изпълнители, сключване на договори, придобиване и
внедряване на ИКТ базиран софтуер и подписване на приемо-предавателен протокол
– разпределени помесечно в обхвата на срока на договора, което разпределение
ориентира към осъществяване на дейност, част от която е разработване и
внедряване на информационната система. В тази вр. е предвиденият срок за тази
дейност, който не следва да се идентифицира за срок за изпълнение на услугата
по разработване и внедряване на ERP системата, тъй като е предвидено същата да бъде
изградена по модули и да се насърчи ползването й като информационна и
комуникационна технология /ИКТ базиран софтуер/, което ползване е 17 месеца от
срока на договора. Стойността на дейността е 244 000лв.
Начинът на изграждане и внедряване на
информационната ERP
система включва : диагностика и анализ на процесите, бизнес функциите,
съществуващите документи и информационните потоци; модифициране на
изискванията; пилотно приложение, тестове с реални данни и документи;
изработване на документация за крайните потребители; инсталация на приложението;
обучение на крайните потребители; тестване на решението в реално работещи
условия; пускане на системата в действие. Обхватът на предвидения начин на
изпълнение разкрива качеството на т.нар. „крайни потребители“ – това са
потребителите на изработената документация за тях, тоест - тези, които ще
ползват създадената /изработената/ документация, представляваща част от
информационната и комуникационна технология. Аргумент за този извод произтича и
от съдържанието на модул 1. Връзки с клиенти – предвидено е, че ERP системата в този модул „ще дава възм.
за осъществ. на директна връзка с клиентите, използвайки интеграцията с външни
софтуери – Team Viewer Resharper, който подпомага служителите при анализа и решаване на
открити проблеми в проектите/ задачите и Araxis merge, чрез който ще се сравняват и
анализират версиите на документите и ще се откриват разлики във версиите на
отделните файлове. Чрез модула ще се генерират задачи на служителите и ще се
опред. срокове и отговорности за изпълнен. им. Задачите ще бъдат степенувани по
приоритет срок за изпълн. за всеки клиент или проект ще се създава отделен профил в ERP системата. Ще се групират поръчките
по клиент, система, модул и ще може да се търси по задад. критерии“ – тоест,
документацията, която е предвидено да изработи информационната ERP система касае крайните потребители,
които според описанието на дейността в конкретния модул са служителите на
търговското дружество, които именно са субектите на обучение, което е част от
начина на изпълнение на изграждане и внедряване на информационната система. В
модула ясно са разграничени служителите, които ще работят със системата и
респект. с изработената документация – част от системата, от клиентите, които
ще бъдат обслужвани, а не обучавани. Посоченото относно идентифициране на
крайните потребители, отразени в начин на изпълнение – служителите на
дружеството-бенефициент се потвърждава и от съдържанието на модул 2 –
мениджмънт, планиране и управление на ресурсите. Изводът съответства и на
представения за дейността резултат – чрез системата ще се повиши значително
управленския капацитет на бенефициента посредством управление на описаните
процеси, в които ясно са разграничени действията на служителите, които ще са
резултат от информационната система и клиентите. В тази насока е и описанието
на третата дейност, в което е отразено, че информационната ERP
система ще събира, обработва и визуализира цялата база данни на фирмата,
свързана със счетоводната и финансова информация, информация за ресурси,
договори с доставчици и клиенти, административна информация и оперативна
информация свързана със задачите и работата на служителите във фирмата и др.
Съпоставката между срока от 15
календарни дни и 18-те месеца /а според график в проектното предложение – 17
месеца/ не е съответна на съдържанието на проектното предложение – Приложение
първо към договора, в частта за Втората дейност – „Насърчаване използването на
информационни и комуникационни технологии и услуги чрез разработване и
внедряване на информационна система /ERP система/”, преценено спрямо одобрен
актуализиран план за провеждане на процедури за избор на изпълнители, тъй като
по отношение първоначалния план за изпълнение на дейностите по проекта,
процедурата за избор на изпълнител обхваща само „Разработване и внедряване на
информационна /ERP
система“ – обособена позиция № 1, без да е запазен срокът на действие по
първоначалния план за изпълнение на дейностите по проекта, който е бил относим
за дейност 2 в цялост, която дейност с одобрението на УО е различна по обхват в
процедурата за избор на изпълнител.
Изводът за нереалистичен срок не е
основан на обективни факти, произтичащи от техническата конкретика на услугата
- разработване и внедряване на информационна система /ERP система/. Предвид изложеното за
разграничение между ползващите системата служители и клиентите на бенефициента,
следва, че обстоятелството – брой обучени лица, също не е обективен факт, въз
основа на който да се направи извод за нереалистичен срок за изпълнение на
услугата. Други изходни данни, посредством които УО възприема извода за срок,
ограничаващ правото на участие на потенциални изпълнители и в резултат –
нарушение на чл. 50 ал.1 и чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ, в случая отсъстват. Изводът за
ограничителен срок обективно не е фактически обоснован от технически и/или технологичен
аспект на спецификата на услугата. При отсъствие на фактически основания за
невъзможност от изпълнение на конкретната услуга в 15 дн. календарен срок, СТЕ
не може да допълва мотиви или да обосновава от фактическа страна правен извод
на административен орган. След като УО приема, че срокът не е действителен
/нереалистичен/, би следвало да обоснове фактически данни за извода си, вкл.
посредством експертиза в хода на административното производство.
- На 28.08.2018г. е сключен договор
между Пълдин Софт ЕООД и ИТ Стъпка по стъпка ЕООД /л.73 и сл, д.636/2020г., АС
– Пловдив/ на основание чл.10 ал.1 от ПМС № 160/01.07.2016г. и в изпълнение на
Решение № 3/15.08.2018г. на Управителя на Пълдин Софт ЕООД – за определяне на
изпълнител в процедура „Избор с публична покана” по реда на чл.50 ал.1 ЗУСЕСИФ
и ПМС № 160/2016г. с предмет : Изпълнение на дейности за въвеждане на
информационна ERP система, Обособена позиция № 1 – Разработване и внедряване на
информационна система / ERP система/, която включва осемте модула – 1. Връзки с
клиенти, 2. Мениджмънт, планиране и управление на ресурсите, 3. Фактуриране, 4.
Планиране на приходи и разходи, 5. Бизнес анализи и справки от база данни, 6.
Управление на отпадъците, 7. Мобилно приложение и 8.Система за автоматизирано обновяване
на версиите на системите и модулите в сървърите на клиентите. Общата стойност
на договора е 291 100лв. без включен ДДС, като 278 550лв. за разработване на
информационна ERP система и 12 550лв. за внедряване на информационна ERP
система. Окончателното плащане в размер на 100% от стойността на договора „или
291 100лв.” без ДДС, е платимо в срок до 60 календарни дни след представяне на
двустранно подписан приемо-предавателен протокол за разработване и внедряване
на информационна система /ERP система/, по образец на УО, без забележки. Срокът
на договора /чл.5/ е 10 календарни дни, считано от дата на подписването му, но
не по-късно от крайния срок за изпълнение на договор за безвъзмездна финансова
помощ – 07.09.2018г.
Конкретната дейност – предмет на договора
с изпълнителя е част от дейностите по плана за изпълнение /дейности по
проектното предложение/, при отчитане на одобрен въведен от бенефициента в ИСУН
2020 – актуализиран план за провеждане на процедури за избор на изпълнители
/писмо изх. номер от 31.05.2018г., л.191, д.636 от 2020г., АС – Пловдив/ и услугата
– предмет на договора с изпълнителя не противоречи на проекта на бенефициента,
като срокът за изпълнение и в частност началната и крайната дата, би бил
основание за квалификация за нередност по т.11 б.”а”, к.4 от Приложение № 1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, ако УО бе основал извода си
на конкретни фактически – в случая технически данни, изключващи обективна
възможност за изпълнение на договора. Определянето на информационната система
като „сложна” не почива на обсъден технически аспект за изпълнение на услугата
и внедряване на системата във вр. със специфичните й технически характеристики.
Налице са доказателства за изпълнение на договора в предвидения срок, които
действително сами по себе си не изключват възможността за квалификацията му
като ограничително изискване, но потвърждават обективната изпълняемост на
договора посредством реално вложен капацитет. В тази насока са и двете оферти
от други лица, събрани от бенефициента през м.03.2018г. /Бросикс ООД – 12 дни;
Стиб контрол ЕООД – 15 дни/ при обосноваване на изменението на договора за БФП.
Офертата на изпълнителя /л.71 и сл. от настоящото дело/ ясно и подробно
разкрива съдържанието на модулите и дейностите, като отново се отбелязва, че
нито една техническа дейност от обхвата на услугата не е подложена на проверка
със специални знания от страна на УО в хода на производството по налагане на ФК
и в оспореното решение отсъства фактическа констатация, обосновала извода за
нереалистичен срок – която констатация да бъде предмет на СТЕ в съдебното
производство.
- Според чл.8 от Общите условия за
финансиране по ОПИК 2014-2020, административният договор за БФП се изменя по
реда на чл.39 ЗУСЕСИФ. В чл.16 – „Възстановяване” от общите условия, 16.1 – е
предвидено задължение за бенефициентът да възстанови на УО всички недължимо
платени и надплатени суми, неправомерно получените и неправомерно усвоените
средства, „независимо дали разходите са сертифицирани”, в 14- дневен срок от
получаването на решението по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ и/или на поканата за
доброволно изпълнение”. Цитираното условие, с което бенефициентът е запознат,
позволява издаване на решение за определяне на финансова корекция /ФК/,
независимо от данни за сертифициране на разходите, което е специфика на
административното производство. В тази вр. е посочена в оспореното решение Наредба
№ Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество - чл. 43. Според
чл.35 ал.1 т.1 от наредбата : „Бенефициентът възстановява предоставената с акта
по чл. 2, ал. 1
финансова подкрепа, когато е: 1. определена индивидуална финансова корекция;”.
Ведно с посоченото се съобрази, че съгл. чл.74 ЗУСЕСИФ : „При условията и на основанията по чл. 99 от
Административнопроцесуалния кодекс размерът на определената с
решението по чл. 73, ал. 1
финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган
и по предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на
производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма
от Административнопроцесуалния кодекс.”. В случая преписката не
съдържа данни за размер на определена с решение по чл. 73, ал. 1
финансова корекция по влязло в сила решение, който размер да е увеличен по реда
на чл.74 ЗУСЕСИФ от ръководителя на управляващия орган и по предложение на
сертифициращ или одитен орган – с оспореното решение, за да се проверяват
сроковете и редът по Глава седма АПК. В тази вр., с приетото по делото Решение
от 18.02.2021г. по адм.д.№ 1145/2020г., АС – Пловдив /л.190 и сл. – без данни
за влизане в сила на съдебния акт; при служебна проверка в деловодната система
се установи наличие на касационна жалба/ е отменено Решение №
РД-16-50/17.01.2019г. на Ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020, спрямо което
решение не се твърди основание за прилагане на чл.74 ЗУСЕСИФ.
А / В доклад на Ръководител на Одитния орган /л.182 и сл./ са
представени резултатите от проверка на проект № BG16RFOP002-2.002-С02, който е избран
на база статистическа извадка, изготвена от Одитния орган в съответствие с
изискванията на чл.127 §1 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета и чл.28 от Делегиран регламент /ЕС/ № 480/2014г. на Комисията.
Описани са дейностите – групи дейности по проекта. По отношение договора с ИТ
Стъпка по стъпка ЕООД на стойност 291 100лв. по обособена позиция 1,
констатацията в доклада е под № 2.
Констатацията
с № 1 касае недопустим разход, произтичащ от необосновано увеличение на
бюджетно перо „Разработване на информационна ERP система” и анализ на
изменението на договора за БФП, при факт – до искането за промяната в бюджета
/08.03.2018г./ е изминала една година от изпълнението на проекта, през който
период бенефициентът не е предприел действия за избор на изпълнител, освен
което е установено, че е представена оферта от един и същ икономически оператор
и при обосновката на бюджета на проектното предложение, и при изменението на
договора за БФП. Посочено е, че в одитираното искане за окончателно плащане № 1
са включени разходи в размер на 201 100лв. по засегнатия договор от
28.08.2018г. с ИТ Стъпка по стъпка ЕООД, като е прието, че увеличението на
бюджетното перо е неправомерно и сертифицираните разходи в размер на 47 100лв.
са недопустими /общо сертифицирани 291 100лв. при първоначално разполагаем
бюджет от 244 000лв./. Размерът на грешката в одитираните разходи е 47 100лв. –
291 100лв. минус 244 000лв.
Тук следва да
бъде отбелязано, че оспорената ФК е в размер на 5 на сто от размера на
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.002—0500-C01/Sе-03/ 28.08.2018г.
с изпълнител ИТ Стъпка по стъпка ЕООД, възлизаща към настоящ момент на 8
540.00лв. безвъзмездна финансова помощ, при обща стойност на договора за
изпълнение 291 100лв. без ДДС. Обективно - при стойност 170 800лв. – резултатът
от приложения процент на корекция би бил 8 540лв. Размерът на ФК при основа 244
000лв. би бил 12 200лв. В случай, че е взет предвид друг административен акт
във вр. с одитния доклад – при определяне размер на ФК върху конкретна основа,
същият следваше да е влязъл в сила към дата на издаване на оспореното решение.
В тази вр. жалбоподателят представи и е прието невлязло в сила съдебно решение
по адм.д.№ 1145/2020г., с което е отменено Решение № РД-16-50/ 17.01.2020г. на
Ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020, с което на Пълдин Софт ЕООД е определена
финансова корекция по ДБФП № BG16RFOP002-2.002-С02,
в размер на 25% върху разликата, представляваща сертифицираните разходи по
искане за плащане /1/ и приспаднати недопустими разходи по констатация № 1 и
констатация № 2 от одитен доклад, възлизащи в размер на 47 983,18лв. /с
позоваване на Решение № 15258/2020г. по адм.д.№ 8181/2020г., ВАС : „Допълнителното споразумение е настъпил
юридически факт пораждащ правни последици за страните и същото изменя
подписания между страните договор в уговорения аспект, а именно: стойността на
дейност № 2 е изменена, като е увеличена от 244 000 лева на 293 351 лева. В
конкретната хипотеза, органът е подписал споразумение в горния смисъл, като с
последващ акт за определяне на ФК е изложил аргументи за незаконосъобразност на
изменението, …”./.
Доколкото
оспореното решение за определяне на ФК се основава на окончателен доклад от ИА
ОСЕС – без същият да е идентифициран в обстоятелствената част на
административния акт с номер или дори само с дата и при положение, че оспореното
решение касае констатация № 2 от доклада, а приетото съдебно решение се отнася
до спор относно предходно в хронология Решение № РД-16-50/ 17.01.2020г. на
Ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020, с което на Пълдин Софт ЕООД е определена
финансова корекция по ДБФП № BG16RFOP002-2.002-С02, в размер на 25%
върху разликата, представляваща сертифицираните разходи по искане за плащане
/1/ и приспаднати недопустими разходи по констатация № 1 и констатация № 2 от
одитен доклад, възлизащи в размер на 47 983,18лв., то оспореният
административен акт в случая е издаден при невлязъл в сила предходен
административен акт относно приспадане на недопустими разходи във вр. с
договора с изпълнителя ИТ Стъпка по стъпка ЕООД. Тоест, основата, при която е
определена финансовата корекция, не е пояснена в оспорения акт, нито в
документацията по издаването му, за което изрично са дадени указания.
По отношение
констатация 2 в одитния доклад са отразени факти и обстоятелства, изцяло
възприети от УО в оспореното решение /л.184 и сл./ - констатацията е наименована
„избор на изпълнител”. Предложението на одитния орган е налагане на ФК в размер
на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор – след
приспадане на недопустимия разход по констатация № 1. Посоченото означава, че е
налице обвръзка между констатация 2 и констатация 1. Според доклада размерът на
грешката в одитираните разходи е 12 000лв. /5 % от 244 000лв., след приспадане
на недопустим разход по констатация № 1 в размер на 47 000лв. или 291 100 – 47 100
= 244 000лв./. Представителят на ответника устно поясни, че в доклада са
пресметнали 5 % „без да се обяви безвъзмездната финансова помощ, което е
направено с акта”.
Б / До Пълдин
Софт ЕООД е изпратено уведомление от
ръководителя на УО за извършен последващ контрол на проведената процедура
„избор с публична покана”, във вр. с окончателен доклад от ИА „Одит на
средствата от Европейския съюз”, въз основа на който е осъществена повторна
проверка на процедурата /л.89 и сл./ - писмо изх.№ 26-П-20 от 13.12.2019г.
Описано е установеното ограничително изискване и нарушените разпоредби от
ЗУСЕСИФ, вкл. квалификация на нарушението като нередност по т.11 б.”а” от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за която нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5 на
сто от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по договора за
изпълнение. Посочено е, че в случая са налице основания за прилагане на
пропорционалния метод /чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ вр. с чл.5 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности/. Предоставена е възможност за представяне на писмени
възражения по основателност и размер на корекцията с прилагане на доказателства
– в срок от 2 седмици от получаване на уведомлението. Съдържанието на
уведомлението е идентично с това на оспореното решение, в което е отразено, че
не е постъпило възражение. Преписката не съдържа информация за получаване на
уведомлението, вкл. с данни от ИСУН.
Във вр. с
данни за съобщаване на предварителен одитен доклад на бенефициента и възражение
против същи, се съобрази, че процедурата, регламентирана в ЗУСЕСИФ за
определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на
управляващия орган по програмата, като констатациите на ИА "Одит на
средствата от Европейския съюз", адресирани до Ръководителя на УО, не
представляват констатации на УО, единствено който орган на национално ниво има
правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка след
осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕСИФ.
В тази насока е и разпоредбата на чл. 73 ал. 2
ЗУСЕСИФ, предвид, че одитния орган е извън правоотношението по
определяне на корекцията /Решение № 5928/2020г., ВАС, Седмо О. : „Съдебната
практика е категорична, че лл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ вменява
единствено в компетенциите на ръководителите на управляващите орган да
определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Докладът на
Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" не се
изготвя и не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова
корекция. … Изготвеният от одитиращия орган доклад има сигнална функция по
отношение на ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в
пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва
формалното препращане на бенефициера чрез писма към констатации на одита.
Проверката по констатиране на нередности, представляващи основания за
определяне на финансова корекция следва да се осъществи от ръководителя на УО,
който следва да даде възможност на бенефициера да се запознае с констатациите
от неговата проверка, и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт
едва след като обсъди възраженията на бенефициера.”; в тази насока и решение по
адм.д. № 3905/2018г., ВАС/. Тоест, УО дължи доказване на получаване на
уведомлението от бенефициента в процедурата по определяне на финансова
корекция, предвид гарантираното от закона право на възражение.
В / Публичната покана /л.92 и сл./
съдържа пълна информация за обособена позиция 1 – Изпълнение на дейности за
въвеждане на информационна ERP система : осемте модула, посочени по-горе и срок
за изпълнение – не по-малко от 10 календарни дни и не повече от 15 календарни
дни, считано от дата на сключване на договор, но не по-късно от крайния срок за
изпълнение на ДБФП – 07.09.2018г. Според техническата спецификация на обособена
позиция 1 : софтуерът следва да се състои от сървърна част, уеб сървър и трябва
да е достъпен както от персонални компютри, така и от мобилни телефони. Техническата
спецификация, на която се е позовал УО, съдържа конкретни изисквания, които не
са обсъдени във вр. с извода за сложност на информационната система, като само
са изброени етапите на изпълнение, които също на са анализирани от технически
аспект, за до обосноват извода на УО за нереалистичен срок за изпълнение,
необосновано ограничаващ участието на стопанските субекти. Така например : Сървърната
част следва да е разработена на широко разпостранен обектно ориентиран статично
типизиран език на програмиране и да предостави пълния сорс код с необходимите
лицензи и права за доработки и корекции в бъдеще без никакви ограничения и
възможности за дистрибутиране на информационната система от Пълдин Софт ЕООД на
трети лица и фирми. Също – да разполага с възможност за съхранение на данни, за
непрекъсваемост на работа, издържливост и разпределение на натоварване,
администриране и мониторинг от администратори. Описани са конкретни технически
и функционални характеристики – минимални технически изисквания и минимални
функционални характеристики, вкл. нефункционални изисквания – към
потребителския интерфейс, експлоатационни изисквания, архитектурни изисквания,
изисквания за сигурност и защита на системата, системни изисквания. Всички те
са подробно и ясно индивидуализирани, като нито едно не е подложено на
технически анализ във вр. извода за сложност на системата, от който е произтекъл
и извода за нереалистичен срок за изпълнение. В хипотеза на дори само едно изследвано
изискване от техническата спецификация, би имало основание за назначаване на
СТЕ с цел – проверка извода на УО, посредством проверка на съответното
фактическо основание – конкретно изискване от техническата спецификация,
изработването и внедряването на което обективно обосновава извод за нереален
срок за изпълнение на услугата в цялост.
Модулите на системата съдържат подробно разписано съдържание, което също не
е анализирано от УО с цел – обосноваване с фактически констатации на извода за
нереалистичен срок за изпълнение. Посочени са етапите на изпълнение на
дейността по обособена позиция 1, които също не са проверени относно срок за
всеки етап и сумарен срок за позицията, която проверка да обоснове от
техническа страна невъзможност за изпълнение в рамките на предвидения срок.
Според данните от Протокол за
дейността на оценителите, назначени от възложителя за разглеждане, оценка и
класиране на получените оферти – за обособена позиция 1 е постъпила една оферта
/л.116 и сл./. Фактът на постъпило едно предложение не е изтъкнат от УО, но на
практика се съдържа в извода за ограничително изискване.
2.3. При първото разглеждане на
жалбата е представено възражение от Пълдин Софт ЕООД против предварителен
одитен доклад на ИА „Одит на средствата от ЕС/ /л.160 и сл./ - същото касае
изменението на договора за БФП /искане и обосновка за изменение, л.171 и сл. и
в частност – прехвърляне на остатъчни средства, освободени от ДМА и ДНА, към
разработването на ERP
системата, но без промяна в стойностите на одобрения бюджет; допълнително
споразумение от 04.05.2018г. към договора БФП, л.188, 189 – промяна в бюджета/,
което изменение не е коментирано от УО в оспореното решение за определяне на ФК.
За срокът е изтъкнато в посоченото възражение против доклада, че бенефициентът
има оперативна самостоятелност да прецени какви изисквания да заложи към
потенциалните си изпълнители и към изпълнението на предмета на процедурата,
които следва да не ограничават необосновано участието на потенциалните
кандидати. Заявено е, че бенефициентът е спазил това изискване и е икономически
оператор, запознат с актуалния пазар на такъв тип информационни системи, поради
което заложеното време между 10 и 15 календарни дни е реалистично постижим
срок. Посочено е, че „В допълнение към изложеното становище, изискахме оферта
от софтуерна фирма, за предоставяне на оферта и срок за изпълнение на ERP системата към настоящия момент.
Офертата е със срок за изпълнение 15 дни.”. Относно първоначално посочения срок
от бенефициента в проектното предложение е заявено, че същият е индикативен –
„указателен, показателен, симптоматичен, характерен”. Неспазването му не води
до негативни последици за бенефициента, доколкото крайния резултат от
изпълнението на проекта е постигнат. Срокът в публичната покана е свързан с
крайния срок на договора за БФП.
Тоест, частта от дейност 2 – насърчаване и използване на информационни и
комуникационни технологии и услуги чрез разработване и внедряване на ERP системата, не е запазена във вр. с
графика на дейностите по месеци, но срокът за изпълнение на частта от дейност 2
- разработване и внедряване на ERP
системата, е съобразен с крайния срок на договора за предоставяне на БФП.
Жалбоподателят е представил и са приети
две оферти по отношение предмет и срок за изпълнение на позиция 1 /л.192 и сл./
- от Бросикс ООД – срок за изработване 12 дни, ведно със съдържание на всеки от
модулите на системата; от Стиб Контол ЕООД – срок за разработване 15 дни, ведно
със съдържание за всеки модул от системата. С предложения срок е обоснован
заложения срок за изпълнение на обособена позиция № 1. В потвърждение на тезата
си, жалбоподателят е представил Протокол от проверка на място, осъществена на
18.10.2019г. от представители на ИА ОСЕС и управителя на Пълдин Софт ЕООД
/л.163 и сл./ - констатирано е да са налични логове с дата на инсталиране на ERP системата – 07.09.2019г., която дата
е крайната дата на договора за БФП; установено е да са налични доказателства за
използване на системата по предназначение – приложен снимков материал от
извършената проверка, по време на която бенефициентът демонстрирал използването
на системата. Представени са и приемо-предавателен протокол за изпълнение на
договора с ИТ Стъпка по стъпка ЕООД /л.206 и сл./, както и Протокол за
проведено обучение на служители от Пълдин Софт ЕООД, вкл. управителя.
Приети по делото са и доказателства,
съдържащи информация /л.201 и сл./ за извършен предварителен контрол от УО на
документацията за провеждане на процедура по реда на ЗУСЕСИФ по
административния договор /за двете позиции/ - одобрена документацията; извършен
последващ контрол от УО на оценителен протокол за избор на изпълнител - одобрен; одобрен сключеният договор по
обособена позиция 1.
2.4. При повторното разглеждане на
жалбата към страните са отправени указания по доказателствената тежест и за
представяне на конкретни доказателства.
Жалбоподателят представи повторно
приетите при първото оспорване писмени доказателства, както и допълнения – по
опис, л.16 и сл. По отношение изпълнението на дейност 2 – във вр. с искане за
пояснение от ГД ЕФК – ОПИК за закъснение в изпълнението на дейността относно „Насърчаване
използването на информационни и комуникационни технологии и услуги…”, е
посочено от управителя на Плъдни Софт ЕООД – л.20, че една от причините е
искането за изменение на ДБФП. Искането е предоставено на УО на 13.03.2018г. и
одобрено на 27.04.2018г. и актуализираната версия на процедури за избор на
изпълнител и сключени договори е въведена на 23.05.2018г. и официално одобрена
на 31.05.2018г.
Ответникът представи доказателства,
които частично повтарят представена документация при първото разглеждане на
жалбата, вкл. допълни преписката с ДПБФП и доклад на ИА „Одит на средствата от
ЕС” – л.181 и сл.
3.
Решението е издадено в
изискуемата от закона писмена форма / форма за валидност / – чл. 59 ал. 2 АПК
във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ – оспореното решение не съдържа
конкретно правно основание от тази норма.
Съгласно чл. 143 /1, 2/ от Регламент
№1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност по см. на
чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 съдържа действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Според чл.54 ЗУСЕСИФ, правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет
/МС/, какъвто в случая се явява Постановление № 160 на МС от 1.07.2016г. за
определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ПМС № 160/01.07.2016г., обн. ДВ, бр. 52 от 08.07.2016г., в сила от
08.07.2016г./.
Съгласно разпоредбата
на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр.
27/31.03.2017г., приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Нередност има и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 15144 от
11.11.2019г. : …Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса
на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на
вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху
изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с
чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в
Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява
точното количествено изражение на финансовите последици….”; Решение № 16765 от
10.12.2019г. и др./.
Задължението според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от
Регламент № 1083/2006/ - държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, изисква доказването
на нередността, което не е налице в разглеждания случай.
3.1. Относно възражението за съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в
осъществен недопустим контрол от страна на УО : Докладът на одитния
орган е с функция на сигнал за нередност и касае нарушение, квалифицирано за
нередност, в каквото производство УО има право да извърши последващ контрол. От значение е дали в ПМС № 160/2016г.
има установена забрана за последващ контрол на УО, в случай, когато е
осъществил предварителен и текущ. Забрана в тази насока няма, поради което не е
нарушена от УО. Забрана за последващ
контрол на УО, осъществен в производство по установено от одитен орган
отклонение от правилата – не е налице и в ЗУСЕСИФ - Глава четвърта „Специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ“ / Решения №№ 8662/2016г.; 10911/2016г., ВАС, Седмо О . : „По отношение
на възраженията, че обществената поръчка е преминала през предварителен и
последващ контрол от страна на Управляващия орган, АОП и ИА „Одит на средствата
на ЕС“ съдът приема за правилни изводите на органа, че неустановяването на
нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на
обществената поръчка, принципно не санира „нередността“, обусловена от
поведението на възложителя на поръчката, ако такава е налице.“/. Контролът и в частност
– администриране на нередности, са предмет на самостоятелна Глава пета от
ЗУСЕСИФ, приложима и за производството по Глава четвърта, като съгл. чл.9 ал.1
ЗУСЕСИФ - Органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите
органи, сертифициращите органи и одитните органи. Относно правилата за провеждане на административното производство
във вр. с констатиране на нередността, се съобразяват и текстовете на чл.69
ЗУСЕСИФ и чл.2, чл.3, чл.4, чл.14 от Наредбата
за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Административнопроизводствените правила представляват
установени в норма действия на административния орган и на страните, които
следва да бъдат осъществявани при спазване на регламентирани принципи, за да
обезпечават законосъобразно развитие на правоотношението. От позицията на този
аспект, съгл. чл.69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ
: „Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.;
Процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал.”. Съгласно чл.2 т.1
от Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове : „Отговорни
за прилагането на дейностите по чл. 1, ал. 2
са: 1. ръководителите на
Управляващите органи (УО) на оперативните програми, ръководителят на УО на
Програмата за развитие на селските райони и на Програмата за морско дело и
рибарство;”, като според чл.14 ал.1 и ал.3 от същата наредба : „Установяването на наличие или липса
на нередност се обективира в първа писмена оценка на компетентния орган по чл. 13, ал.
1, т. 1 или в съдебен акт. Първата писмена оценка съдържа мотивирано
заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена
нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде
преразгледано или отменено в хода на административната или съдебната
процедура.; За първа писмена оценка по ал. 1 се счита и решението за определяне
на финансова корекция по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в ал. 2.”.
В тази насока и цитираната по-горе част от Общите условия за финансиране по
ОПИК 2014-2020 : чл.16 – „Възстановяване”, 16.1 – предвидено е задължение за
бенефициентът да възстанови на УО всички недължимо платени и надплатени суми,
неправомерно получените и неправомерно усвоените средства, „независимо дали
разходите са сертифицирани”, в 14- дневен срок от получаването на решението по
чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ и/или на поканата за доброволно изпълнение”.
Производството по определяне на
финансова корекция е започнало с доклад на ИА „Одит на средствата от ЕС” – със
сигнална функция, който е с дата 18.11.2019г., л.187. Съгл. Преходна разпоредба
към ПМС № 35 от 04.03.2020г. за изм. и доп. на Наредбата за посочване на
нередности /ДВ бр.19 от 06.03.2020г./ - § 8 „Започнатите до влизането в сила на
това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи
поръчки по чл. 20, ал. 2
и 3 от Закона
за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския
съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на
Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд
"Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна
сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и
101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и
бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията.”,
поради което конкретното производство попада в обхвата на § 8 – преходна
разпоредба, ЗР на Наредбата /тоест, Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от наредбата в
редакция преди изм. от 2002г. или към 23.08.2019г./.
Извън посоченото, предвид доклада на
ИА ОСЕС и връзката между оспореното решение с първата констатация от доклада - в случай, че
е взет предвид друг административен акт във вр. с одитния доклад при определяне
размер на ФК върху конкретна основа, същият следваше да е влязъл в сила към
дата на издаване на оспореното решение. В оспореното решение отсъства
позоваване на влязло в сила Решение № РД-16-50/ 17.01.2020г. на Ръководителя на
УО на ОПИК 2014-2020, с което на Пълдин Софт ЕООД е определена финансова
корекция по ДБФП № BG16RFOP002-2.002-С02, в размер на 25%
върху разликата, представляваща сертифицираните разходи по искане за плащане
/1/ и приспаднати недопустими разходи по констатация № 1 и констатация № 2 от
одитен доклад, възлизащи в размер на 47 983,18лв. Същото е отменено с решение
по адм.д.№ 1145/2020г., АС – Пловдив /невлязло в сила/. В тази вр. бе посочено
по-горе, че доколкото оспореното решение за определяне на ФК се основава на
окончателен доклад от ИА ОСЕС и след като оспореното решение касае констатация № 2 от доклада, а
приетото съдебно решение се отнася до спор относно предходно в хронология Решение №
РД-16-50/ 17.01.2020г. на Ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020, следва, че
оспореният административен акт в случая е издаден при невлязъл в сила предходен
административен акт относно приспадане на недопустими разходи във вр. с
договора с изпълнителя ИТ Стъпка по стъпка ЕООД. Налице е нарушение в
производството, самостоятелно обосноваващо основание за незаконосъобразност и
отмяна на оспореното решение в частта за основата, върху която е определена
финансовата корекция.
3.2. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката – в
уведомително писмо изх.№ 26-П-20 от 13.12.2019г. е посочен 14-дневен срок /2
седмици/, но преписката не съдържа информация за получаване на уведомлението от Пълдин Софт ЕООД. Правото на бенефициера да
се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е
регламентирано както в националния закон, така е и изрично установено в
практиката на Съда на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил
правото на страната да бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с
неблагоприятна мярка, като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема,
че "това задължение тежи върху административните органи на
държавите-членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на
общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не
предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop
й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S.,
С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83. Съдържанието на преписката не доказва
запознаване с уведомлението, поради което е налице нарушение на посоченото
изискване, също обосноваващо незаконосъобразност на оспорения административен
акт. От друга страна, в решението е отразено, че възражение не е подадено,
поради което съществува възможност преписката да не е пълна, тъй като
възражение за отричане правото на възражение не е заявено от жалбоподателя.
Задължението за представяне на преписката в цялост е за административния орган
и не е спазено.
3.3. Прието е, че с поставеното
ограничително изискване са нарушени чл.50 ал.1 във вр. с чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ. Нарушението
е квалифицирано за нередност по т.11 б.”а” от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности в редакция преди посл.изм. ДВ бр.19 от
06.03.2020г., за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по договора с изпълнител.
Приложен е процентен показател по см. на чл. 5 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности : “Размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи.“. Съгласно чл.50 ал.1 ЗУСЕСИФ –
„Бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на
процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация“. Според
чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ – „Бенефициентите не могат да включват в поканата условия,
които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, …".
Според обсъдената документация в
хронология на преписката и изложените по-горе съображения, се установява, че
изводът на УО за нереалистичен срок за изпълнение предмета на договора с ИТ
Стъпка по стъпка от 28.08.2018г. не е фактически обоснован, при отчитане и
одобрения въведен от бенефициента в ИСУН 2020 – актуализиран план за провеждане
на процедури за избор на изпълнители, при който е допусната промяна в обхвата
на втората дейност от проектното предложение, на която е съответно наименованието
на обособена позиция № 1 от проведената процедура : - Втората дейност от
проектното предложение „Насърчаване използването на информационни и
комуникационни технологии и услуги чрез разработване и внедряване на
информационна система /
ERP система /”, обхваща
не само услугата по разработване и внедряване на информационна система /ERP система/, но и насърчаване
използването на информационни и комуникационни технологии – преди актуализиране
на плана. В тази вр. предвиденият срок за дейността в цялост не следва да се
идентифицира за срок за изпълнение на услугата по разработване и внедряване на ERP системата. С актуализиране на планът
дейността е конкретизирана само в „Разработване и внедряване на информационна
система /ERP система/“ и въз основа на събрана
информация към м.03.2018г. е обоснована промяна и заложен срок за конкретната
услуга. Ведно с това, предвиденият начин на изпълнение на услугата по
разработване и внедряване на ERP
системата разкрива качеството на т.нар. „крайни потребители“ – потребителите на
изработената документация са тези, които ще ползват създадената /изработената/
документация, представляваща част от информационната и комуникационна
технология. Документацията, която е предвидено да изработи информационната ERP система касае крайните потребители,
които според описанието на дейността са служителите на търговското дружество и
именно те са субектите на обучение, което е част от начина на изпълнение и
внедряване на информационната система. Предвид изложеното за разграничение
между ползващите системата служители и клиентите на бенефициента, следва, че
обстоятелството – брой обучени лица не е обективен факт, въз основа на който да
се направи извод за нереалистичен срок за изпълнение на услугата. В случая изводът
за нереалистичен срок /ограничителен/ не е фактически основан на данни от
технически и/или технологичен аспект, които да бъдат проверени от експерт /вещо
лице/. В тази вр. следва да бъде отбелязано, че офертата на изпълнителя ясно и
подробно разкрива съдържанието на модулите и дейностите, но нито една
техническа дейност от обхвата на услугата не е подложена на проверка със
специални знания от страна на УО в хода на производството по налагане на ФК и в
оспореното решение отсъства фактическа констатация, обосновала извода за
нереалистичен срок – която констатация да бъде предмет на СТЕ в съдебното
производство. Техническата
спецификация, на която се е позовал УО, съдържа конкретни изисквания, които
също не са обсъдени във вр. с извода за сложност на информационната система,
като само са изброени етапите на изпълнение, без на са анализирани от
технически аспект, за да обосноват извода на УО за нереалистичен срок за
изпълнение, необосновано ограничаващ участието на стопанските субекти. Техническите
и функционални характеристики са подробно и ясно индивидуализирани, като нито
едно не е подложено на технически анализ във вр. с извода за сложност на
системата, от който е произтекъл и извода за нереалистичен срок за изпълнение.
В хипотеза на дори само едно изследвано изискване от техническата спецификация,
би имало основание за назначаване на СТЕ с цел – проверка на извода на УО,
посредством проверка на съответното фактическо основание – конкретно изискване
от техническите спецификации, изработването и внедряването на което обективно
обосновава извод за нереален срок за изпълнение на услугата в цялост. Посочени са етапите на изпълнение на
дейността по обособена позиция 1, които също не са проверени относно срок за
всеки етап и сумарен срок за позицията, която проверка да обоснове от
техническа страна невъзможност за изпълнение в рамките на предвидения срок. При
отсъствие на фактически основания за невъзможност на изпълнение на конкретната
услуга в 15 дн. календарен срок, СТЕ не може да допълва мотиви или да
обосновава от фактическа страна правен извод на административен орган. След
като УО приема, че срокът не е действителен /нереалистичен/, би следвало да
обоснове извода си с обективни факти от спецификата на услугата, които да са от
технически аспект, вкл. посредством експертиза в хода на административното
производство – чл.49 АПК.; - Предметът на договора с изпълнителя от
28.08.2018г. - Изпълнение на дейности за въвеждане н информационна ERP система,
Обособена позиция № 1 – Разработване и внедряване на информационна система /
ERP система/ – не включва останалия обхват от дейност 2 по проектното
предложение. Срокът на договора /чл.5/ е 10 календарни дни, считано от дата на
подписването му, но не по-късно от крайния срок за изпълнение на договор за
безвъзмездна финансова помощ – 07.09.2018г. Услугата – предмет на договора с
изпълнителя не противоречи на проекта на бенефициента, като срокът за
изпълнение и в частност началната и крайната дата, би бил основание за
квалификация за нередност по т.11 б.”а”, к.4 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, ако УО бе основал извода си на конкретни
фактически – в случая технически данни, изключващи обективна възможност за
изпълнение на договора. Определянето на информационната система като „сложна”
не почива на обсъден технически аспект за изпълнение на услугата и внедряване
на системата във вр. със специфичните й технически характеристики. Нито една
техническа дейност от обхвата на услугата не е подложена на проверка със
специални знания от страна на УО в хода на производството по налагане на ФК и в
оспореното решение отсъства фактическа констатация, обосновала извода за нереалистичен
срок, която да бъде предмет на СТЕ в съдебното производство. ; - Финансовата
корекция в случая не касае промяна в предмет на договора или съществено изменение
на проектното предложение, респект. условия на договора, а е възприета
квалификация по т.11 Използване на: –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката,
или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците., б.”а” - а) нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка - Приложение № 1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Следователно, УО не е приел
отпадането на част от обхвата от дейност 2 по проектното предложение за
нарушение, респект. нередност и основание за налагане на финансова корекция.
Във вр. с твърдението по същество
относно сключен договор с дружество, от което бенефициентът е представил оферта
при обосновка на бюджета на проектното предложение на етап кандидатстване за
предоставяне на БФП, поради което са налице достатъчно данни, за да се допусне
съмнение, че икономическият оператор е в контакт с бенефициента и е имал
предварителна информация за дата на обявяване на процедурата – същото не
съответства на приетите доказателства и в частност на двете оферти по отношение
предмет и срок за изпълнение на обособена позиция 1 /л.192 и сл./ - от Бросикс
ООД – срок за изработване 12 дни, ведно със съдържание на всеки от модулите на
системата /от 05.03.2018г./ и от Стиб Контол ЕООД – срок за разработване 15
дни, ведно със съдържание за всеки модул от системата /от 05.03.2018г./.
Действително, всяко ограничително изискване
е и дискриминационно според значението на думата, предвид, че дискриминацията е
нееднакво отношение към различните групи в обществото, ограничаване на правата
на определени категории граждани по определен признак. При съпоставка с данните
от преписката следва, че изводът на УО за нереалистичен срок с последица –
нарушение на чл.50 ал.1 и чл.51 ал.4 ЗУСЕСИФ, не е обоснован от фактическа
страна. След като не е обоснован извода на нереалистичен срок, не следва, че
има нарушение по посочените норми на ЗУСЕСИФ. Посредством СТЕ не е допустимо да
се установяват непосочени фактически основания в административния акт, респект.
да се допълват – „ Фактическото и правно основание на всеки акт са неразривни,
защото фактите са това, което доказва основателността на правните последици,
настъпващи от приетото от органа за осъществено правно основание.” – Решение №
3344/2021г., ВАС, Седмо О. Отсъствието на обоснован извод за нереалистичен срок
не може да има за последица – доказана нередност. Отсъствието на нередност от
своя страна означава липса на основание за определяне на финансова корекция,
което прави оспорения акт незаконосъобразен.
Преценката за законосъобразност
обхваща фактическите и правни основания за издаване на оспорения
административен акт с приоритет на първопосочените. В случая освен необоснован
извод за нереалистичен срок за изпълнение предмета на договора с изпълнителя,
оспореното решение не съдържа и конкретно правно основание от ЗУСЕСИФ,
независимо от посоченото нарушение по т. 11 б.”а” от приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Жалбата се приема за основателна с присъждане
на разноски по реда на чл.226 ал.3 АПК, съобразно представен списък на
разноските, л.195. Размерът им е доказан : договор за правна защита и
съдействие, л.29 гръб дело ВАС – 600лв., платими в брой при упълномощаването;
85 лв. д.т. – АС-Пловдив и 600лв. адв.хонорар при първото разглеждане на
жалбата, в брой – л.158 гръб, дело 636/2020г. АС-Пловдив.
Мотивиран с изложеното , съдът
Р Е Ш И:
Отменя Решение № РД-16-116/10.02.2020г.
на Заместник Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентноспособност” и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентноспособност” 2014-2020г.
Осъжда Министерство на икономиката да
заплати на Пълдин Софт ЕООД, гр.Пловдив, бул. ”Марица”, № 4, ап.32, ЕИК
*********, представлявано от управителя Н.С., сумата от 1285лв. – съдебни
разноски.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен
срок от съобщението за постановяването му.
Административен съдия :