РЕШЕНИЕ
№ 278
гр. Враца, 28.07. 2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, шести състав, в публично заседание на 14.07.2022г.
/ четиринадесети юли две хиляди двадесет
и втора година/ в състав:
АДМ. СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при
секретаря Стела Бобойчева, като разгледа
докладваното от съдията адм.
дело №268 по описа на АдмС – Враца за 2022г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл.
145 и сл. , вр. чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на
Областна дирекция по безопасност на храните-***, представлявана от * Ц.И.Т. срещу РЕШЕНИЕ №ФК-2022-317/19.04.2022г. за
определяне на финансова корекция, издадено от Директор на Дирекция “Добро
управление“ и Ръководител на УО “Добро
управление“. С жалбата се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на решението и се иска
неговата отмяна.
В с.з. оспорващият не
се явява и представлява.
Ответникът – Директор
на Дирекция „Добро управление“ и Ръководител на УО „Добро управление“ в
представено по делото писмено становище от процесуалния му представител оспорва жалбата
като неоснователна и недоказана, излага подробни съображения за законосъобразност
на оспорения акт. Претендира се юрисконсултско възнаграждение и се прави се възражение за прекомерност на
адвокатско възнаграждение на жалбоподателя.
По делото са
събрани писмени доказателства. Приложена е административна преписка по оспореното
решение.
Настоящият съдебен
състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на
чл.168 АПК, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Между ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Добро управление“ и Областна дирекция по безопасност на
храните – ***, представлявана от М.Г.К., в качеството му на *, е сключен
административен договор №ВG05SFОР001-2.019-0020-С01/01.06.2020г., за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по оперативна програма
“Добро управление“ по процедура ВG05SFОР001-2.019 за предоставяне на БФП чрез
подбор на проектни предложения с наименование“Специализирани обучения за
териториалната администрация“ за изпълнение на проект ВG05SРОР001-2.019-0020 с
наименование “Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в
Областна дирекция по безопасност на храните ***“. Приложено е и проектното предложение, ведно с
приложенията към него.
В изпълнение на този административен договор, с
Решение от 20.11.2020 г. от възложителя ОДБХ –*** е открита процедура по реда на ЗОП за
възлагане на обществена поръчка, чрез пряко договаряне на основание чл.182 ал.1
от ЗОП с предмет: „Организиране и
провеждане на специализирани обучения за служителите на ОБДХ – ***“. Избраната
процедура за провеждане на обществената поръчка е пряко договаряне. Изпратени
са покани до три дружества – „И.Т.“ ООД, **** с ЕИК *********, „М.Т.“ ООД, *** с ЕИК ********* и „4 С.Т.“ ООД, **** с ЕИК *********.
Със заповед № 461/02.12.2020 г. на директора
на ОДБХ – *** е назначена комисия, която да разгледа и оцени постъпилите
оферти. Във връзка с цитираната заповед, всеки от членовете на комисията е
подал декларация, че по отношение на него не е налице конфликт на интереси с
участниците в обществената поръчка.
С протокол № 1 от 04.12.2020 г. комисията е
допуснала до провеждане на преговори и класиране тримата участници, до които са
оправени покани. С протокол №2 от проведен жребий за поредност на
провеждане на преговори от 14.12.2020г. в гр.София, е определена поредност на
провеждане на преговорите с всеки от участниците, като резултатите от
проведените преговори с всеки един участник са обективирани в отделни
протоколи-протокол от 14.12.2020г. относно проведени преговори с
представляващия „4 С.Т.“ ООД, протокол от 14.12.2020г. относно проведени
преговори с представляващия „М.Т.“ ООД и
протокол от 14.12.2020г. относно проведени преговори с представляващия „И.Т.“
ООД.
За резултатите
от дейността на комисията, на основание чл.67
ал.6 от ППЗОП, е съставен доклад, с който последната е класирала участниците на първо място „М.Т.“ ООД с предложена цена за изпълнение на договора
72 620 лева, на второ място „И.Т.“ ООД
с предложена цена за изпълнение на договора 72 669,68лева и на трето
място „4 С.Т.“ ООД с предложена цена за изпълнение на договора 72 726 лева
и е направено предложение за сключване на договор с класирания на първо място
участник „М.Т.“ ООД. Този доклад е утвърден от директора на ОДБХ – *** на 04.01.2021 г.
С решение №
1/05.01.2021 г. на Директора на ОДБХ – ***
за изпълнител на поръчката е определен класирания на първо място „М.Т.“ ООД, с ЕИК *********, седалище и адрес
на управление: ***, представлявано от * И.Н.Г.. С дружеството е сключен Договор за услуга № 5/04.02.2021г.,
като съгласно чл.6, ал.1 от този договор общата цена на договора е в размер на 72
620 лева без ДДС и 87 144 лв. с ДДС, съгласно ценовото предложение
на изпълнителя.
Във връзка с представени в ИСУН искания за междинни
плащания № 2 по проекти с наименование:
„Подобряване на специализираните умения на служителите в ОДБХ ... „ по
конкретно посочени административни договори, до директорите на девет дирекции, в които и тази
в ***, с писмо изх. № Х 02-50-28/06.12.2021г. (л.82, т.1) е изискана информация
относно анализ на близките прогнозни стойности между офертите на тримата
участници, както и установено ли е наличие на съгласуваност на действията от
страна на самите участници. С писмо на директора на ОДБХ – *** (л.89) е
предоставена информация във връзка с проведената процедура.
С писмо изх.
№ Х 02.50-6/21.03.2022 г. на ръководителя на УО
на ОПДУ, ОДБХ -*** е уведомена, че е налице конфликт на интереси с
въздействие върху резултатите от процедурата за възлагане на обществена поръчка/л.66/.
В писмото е посочено, че след извършен анализ в хода на проверките за
законосъобразност на разходите е установена повторяемост на избрания изпълнител
„М.Т.“ ООД след проведени процедури „пряко договаряне“ по чл.18, ал.1, т.13 от
Закона за обществените поръчки по деветте проекта на ОДБХ- ****, ***, ***, ***,
***, ***, ***, *** и ***. Избраният от възложителите ред за възлагане, а именно
процедура „пряко договаряне“ по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП, не е състезателен по
своя характер. Според УО при тези процедури конкуренцията е изначално
ограничена от страна на възложителя, защото именно възложителят решава кой да
бъде поканен. Посочено е, че по тези проекти покани са отправени към три едни и
същи лица - „4 С.Т.“ ООД, „И.Т.“ ООД и „М.Т.“ ООД и е избран предложилият
най-ниска цена, а именно „М.Т.“ ООД от всички ОДБХ изброени по-горе. Когато
всички девет възложителя отправят покана до едни и същи три дружества,
ограниченият им брой създава предпоставки за координиране на поведението им при
участието им в процедурите. Посочено е още, че председател на всички девет
комисии по чл.103, ал.1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на
кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на
преговори в процедурите по пряко договаряне е М.Г.К. – * на проектите, като се
установява и повторяемост при останалите членове на комисията. По осем от
деветте процедури като член на комисията участва А. А. - ***. В три от
комисиите по чл.103, ал.1 от ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите
и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в
процедурите по пряко договаряне на ОДБХ ***, *** и *** от общо трима членове
двама – М.К. и Т.К. са свързани лица. Те са съдружници в „К.“ ООД, ЕИК *********,
като М.К. е * и притежава 60 % от капитала в дружеството, а Т.К. - 40 %, като и
двете са и членове на Управителния съвет на С. „Н.б.м.“, ЕИК *********. Двете
лица са външни за бенефициентите и за Българска агенция по безопасност на
храните (БАБХ) и са част от екипите за организация и управление на трите
проекта. С тях са сключени договори за услуга (граждански договори) съответно
за ръководител и главен координатор на проектите.
Посочено е, че установеното нарушение представлява
нередност по т.21 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Наредба за посочване на нередности/, за която е предвидена финансова
корекция в размер 100 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
съответните договори за обществени поръчки, включително по посочения договор №5/04.02.2021г.
с изпълнител „М.Т.“ ООД в изпълнение на
адм.договор № BG05SFOP001-2.019-0020-C01/01.06.2020г.
На основание чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ на бенефициера е
даден двуседмичен срок за представяне на писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция и представяне на доказателства.
От ОДБХ- Враца,
чрез директора, е подадено писмено възражение изх. № 989/04.04.2022г.
/л.71/, според което фактическият състав на §2 т.21 от Допълнителните
разпоредби на ЗОП, „конфликт на интереси“ не е реализиран, не са известни данни
и доказателства, които да сочат определени служители, възложителя на
обществената поръчка или наети от него лица извън неговата структура, които
участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да
повлияят на резултата от нея да имат какъвто и да било интерес, който да води
до материална или нематериална облага. Дефиницията за „облага“ е доста широка и
неизчерпваща възможните хипотези. Дефиницията на „конфликт на интереси“ също
изисква преценка на житейски и фактически положения: дали конкретно лице има
интерес, дали този интерес води до облага и дали би могло да се приеме, че
влияе на неговата безпристрастност и независимост. Според директора на ОДБХ–Враца,
неоснователно е констатирана нередност, а именно „конфликт на интереси с
въздействие върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените
поръчки“ и неоснователно е предвидена финансова корекция. Към същото са
приложени и доказателства, ведно със становище на ръководителя на проекта.
Като е приел представеното възражение за
неоснователно, РУО на ОПДУ е постановил РЕШЕНИЕ за определяне на финансова корекция №
ФК-2022-317/19.04.2022 г. (л.41, т.6), с което на основание чл.70, ал.1, т.9 и
чл.73, ал.1 във връзка с чл.72, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, и чл.143 параграф 2 във
връзка с чл.2 параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е определил на ОДБХ – ***
финансова корекция в размер на 100 %
върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № 5/04.02.2021
г. с изпълнител “М.Т.” ООД - в изпълнение на административен договор ВG05SFОР001-2.019-0020-С01
от 01.06.2020г. на основание т.21 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В решението са изложени подробни мотиви въз основа
на които е прието, че е налице конфликт на интереси с въздействие
върху резултатите от процедурата по възлагане на обществени поръчки, както и че
същото представлява нередност по т.21 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности и са
наложени финансови корекции на девет
ОДБХ, при констатирани едни и същи обстоятелства
подробно изложени в решението. Посочени са подробно фактическите и правните
основания, възоснова на които е наложена финансовата корекция.
Представени са и
заповед № Р-73/14.05.2021г. и заповед № Р-16/01.02.2022г. на
Министър-Председател на РБ, издадени на основание чл.40, ал.6 ат Закона за
администрацията, чл.77а, ал.1, т.1-3, ал.2 и ал.6 от УПМСНА, приет с ПМС №
229/2009, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и от
които е видно, че същия е делегирал своите правомощия на друго лице -
Директор на Дирекция „Добро управление“/л.61-64/. Представени са и адм.преписки
по проведените обществени поръчки от ОДБХ посочени в решението.
При
така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, съдът намира от
правна страна следното:
Жалбата е подадена от ОДБХ – *** срещу
решението за определяне на ФК в неговата
цялост. Жалбата е допустима по т.6 от решението, поради което и предмет на
делото е решението за определяне на ФК, в частта с която е определена финансова корекция на ОДБХ-*** в размер на 100% върху
допустимите разходи, засегнати от нарушението по договор №5/04.02.2021г.
с изпълнител „М.Т.“ ООД в изпълнение
на адм.договор BG05SFOP001-2.019-0020-C01/01.06.2020г. /т.6/. В останалата част решението
не е предмет на делото, тъй като оспорващия
не е адресат на решението и същото не засяга негови права и интереси в
тези му части, поради което жалбата следва да се остави без разглеждане
по т.т. 1-5 и т.7-9 от същото.
Решението е връчено на оспорващия чрез ИСУН
2020 на 20.04.2022 г., жалбата е депозирана на 03.05.2022г., т.е. в преклузивния 14-дневен срок по чл.149, ал.1
от АПК, същата е подадена от надлежна
страна, адресат на акта в тази част на решението и срещу акт който подлежи на съдебен контрол, съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество жалбата, в частта по т.6 от решението е основателна.
Съображенията за това са следните:
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Съгласно чл.77а, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на Министерския съвет и на неговата администрация, дирекция „Добро
управление“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
„Добро управление“ 2014 – 2020 г. (ОПДУ).
Следователно, на основание чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ, министър-председателят, като ръководител на правителството, на
основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.77а, ал.1 от
Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация, е
ръководител на УО, и той е компетентният
орган, който следва да издаде акт, с
който се налага финансова корекция. От приложените към административната
преписка Заповед № Р-73/14.05.2021г. и
Заповед № Р-16/01.02.2022г. на Министър-Председател на РБ, издадени на
основание чл.40, ал.6 ат Закона за администрацията, чл.77а, ал.1, т.1-3, ал.2 и
ал.6 от УПМСНА, приет с ПМС № 229/2009, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е видно, че
същия е делегирал своите правомощия на друго лице -
Директорът на Дирекция „Добро управление“, в решението изрично са посочени заповедите,
поради което и оспорения акт е издаден от компетентен орган и не е нищожен. Същото
е в писмена форма и съдържа реквизитите
по чл.59,
ал.2 АПК във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са изложени фактически
и правни основания за издаване на акта.
Законодателят е регламентирал
специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е
спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ. УО е
уведомил бенефициента за започналото производство по налагане на
финансова корекция с писмо от 21.03.2021г., осигурил му е възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно
основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното възражение, като е приел
същото за неоснователно. Решението е издадено в указания в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок и доколкото същото поражда задължение за повече от един адресати,
то на основание чл.147 ал.1 от АПК, всеки от тях поотделно разполага с право да
оспорва акта в засягащата го част, т.е.
издаването на едно общо решение по девет отделни случая не представлява
нарушение на чл.59, ал.2, т.3 от АПК. С
оглед на изложеното съдът намира, че в
хода на административното производство, органът не е допуснал съществено
нарушение на административно производствените правила.
Решението е издадено в противоречие
с материалния закон.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед
разпоредбата на чл.170, ал.1 АПК, доказателствената тежест е на органа и, за да
се приеме за законосъобразен актът му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, последният трябва да
докаже този елемент на фактическия състав на нередността- нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане.
Това нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и,
специално чл.49, ал.2, т.1, препраща към ЗОП.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите
по т.9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет. Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
Съгласно чл.143 §1 от Регламент № 1303/2013,
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл.122 §2 от Регламент
№ 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2,
т.36 от Регламент № 1303/2013, съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.
доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
По силата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От друга страна, съгласно чл.70, ал.2
от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е
Наредбата за посочване на нередности. В наредбата са посочени случаите на
нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и, които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и
минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите
корекции, определяни за нередности – чл.1, т.1 и 2 от наредбата.
Целта на налагане на финансовите корекции е
визирана в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно, да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство.
Няма спор, че
ОДБХ - *** има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013 г., тъй
като участва в усвояването на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, ОДБХ е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно е наличието на втория и третия елемент
от фактическия състав на нередността.
Относно вторият елемент - нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане се твърди нарушение чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, като принципите в
тези разпоредби са нарушени с оглед наличен конфликт на интереси по смисъла на
§2 т.21 от ДР на ЗОП, и което нарушение се квалифицира по т.21 от Приложение №
1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Според решението нарушението се изразява в
това, че всички възложители са сключили граждански договори с едно и също лице
– М.К. - **, което е било председател на всички девет възлагателни комисии,
видно от данните в протоколите и докладите по чл. 67 от ППЗОП по деветте
обществени поръчки. По осем от деветте процедури като член на комисията участва
А.А. - ***. В комисиите по чл.103 ал.1 ЗОП /включително по обществената поръчка
от ОДБХ - ***/ участват М.К. и Т.К.,
които са свързани лица. Те са съдружници в „К.“ ООД, ЕИК *********, като М.К. е
* и притежава 60 % от капитала в дружеството, а Т.К. - 40 %. Двете лица са и
членове на Управителния съвет на С. „Н.б.м.“, ЕИК *********, както и външни за
бенефициентите и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) лица и
са част от екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са
сключени договори за услуга (граждански договори) съответно за ръководител и
главен координатор на проектите. Също при осем от процедурите са сключени
граждански договори за „**“ по проектите с други ** – Т.К. (по 3) и А.А.. (по
4), както е описано и в писмото за обосновка 21.03.2021 г. Твърди се, че това е
в противоречие с обективността на избора на външни експерти от страна на
възложителите. Въз основа на тези данни, УО на ОПДУ е приел, че е налице конфликт на интереси с въздействие
върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки.
Наличието или отсъствието на конфликт на
интереси в разглеждания случай следва да се преценява въз основа на легалната
дефиниция, съдържаща се в § 2 т.21 от ДР на ЗОП. Според последната, конфликт на
интереси е налице, „когато възложителят, негови служители или наети от него
лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на
обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес,
който може да води до облага по смисъла на чл.54 от Закона за противодействие
на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество /ЗНКОНПИ/ и, за
който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и
независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка“. Така, с оглед
конкретиката на настоящия казус подлежат на преценка следните
обстоятелства: налице ли е интерес на
лице, което участва при възлагането на обществената поръчка; наличието на такъв интерес може ли да доведе
до облата по смисъла на чл.54 от ЗПКОНПИ и за този интерес би ли могло да се
приеме, че влияе на безпристрастността и
независимостта на горепосоченото лице във връзка с възлагането на обществената
поръчка.
Видно от елементите от фактическия състав на нормата на §2 т.21 от
ДР на ЗОП, законодателят е свързал наличието на интерес с възможността за получаване
на облага по смисъла на чл.54 ЗПКОНПИ. Съгласно тази разпоредба, „облага е
всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или
акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на
стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, получаване на
привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство,
получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за
избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие.“ В
конкретния, случай никой от членовете на комисията не е имал интерес, който е
могъл да доведе до облага и, за който би могло да се приеме, че влияе върху
неговата безпристрастност и зависимост. Като доказателство за наличието на такъв
конфликт на интереси, се сочи единствено обстоятелството, че М.К. и Т.К. са *
на с. „Н.б.м.“ и с. в „К.“ ООД. Този факт, обаче, не налага извод за създадени
отношения с произтичащите от тях общи икономически интереси или други
ангажименти на обвързаност, така, както същата е регламентирана в чл.54 от ЗПКОНПИ. Обстоятелството, че са членове в сдружение и съдружници в търговско
дружество няма отношение към процесните обществени поръчки, и сам по себе си,
този факт не обуславя извод, че е налице конфликт на интереси. Легалната
дефиниция на понятието „свързани лица“ се съдържа § 1 т.13 от ДР на Закона за
публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/, към които разпоредби препраща от
своя страна легалната дефиниция, дадена в § 2 т.45 от ДР на ЗОП. От своя
страна, § 1 т.13 от ДР на ЗППЦК визира различните категории свързани лица, а в
§ 1 т.14 от ДР на ЗППЦК е посочено що е „контрол” по смисъла на закона. Следва
да се подчертае, че единствените две разпоредби на ЗОП, в които се среща
термина „свързани лица“, са тези на чл.101, т.11 и чл.107, т.4 от глава
единадесета на ЗОП „Провеждане на процедури за възлагане на обществени
поръчки“. Съгласно правилото на чл.101, т.11, „свързани лица не могат да бъдат
самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура“, а според
правилото на чл.107, т.4 от закона „се отстраняват от участие кандидати или
участници, които са свързани лица“. Налага се изводът, че правният режим на „свързаните лица“ по смисъла на ЗОП
намира приложение само досежно кандидати и участници в една и съща процедура за
възлагане на обществена поръчка, каквито посочените по-горе лица не са.
Следва да се посочи, че т.21 от Приложение №1 към Наредбата за
посочване на нередности е със съдържание: „Конфликт на интереси с въздействие
върху резултата от процедурата за възлагане на обществена поръчка.“ „Установен
е неразкрит или неадекватно отстранен конфликт на интереси по смисъла на § 2
т.21 от допълнителните разпоредби на ЗОП и съответният кандидат или участник е
избран за изпълнител на обществената поръчка. В допълнение конфликтът на
интереси може да възникне още при подготовка на проекта, ако подготовката е
оказала влияние върху документацията или процедурата.“
В случая дори не се твърди, че съответният
кандидат или участник е избран за изпълнител поради нарушена процедура
вследствие на конфликт на интереси. Липсват и доказателства, че поради конфликт
на интереси именно „М.Т.“ ООД е избран за изпълнител на обществената поръчка.
Не са посочени никакви доказателства, че членовете на комисията по чл.103 от
ЗОП имат определени особени отношения с това дружество, и по тази причина
същото е определено за изпълнител.
Освен това чл.63 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 /съответстващ на член 59 от Регламент № 966/2012 – отм./, изрично
задължава държавите членки, при споделеното управление, да спазват принципите
на добро финансово управление, прозрачност и публичност и да изпълняват своите
съответни задължения за контрол и одит. Параграф 2 на член 63 задължава
държавите членки при споделеното управление да вземат всички необходими мерки,
в т.ч. законодателни, регулаторни и административни, за да защитят финансовите
интереси на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че изискването за предотвратяване
на конфликт на интереси се основава на принципа на добро финансово управление –
решение от 17 март 2015 г., AFCon, Т-160/03, EU: T: 2005: 107 т.74, както и на
принципите на равно третиране и на прозрачност – решение от 12 март 2015 г.,
eVigilio, C-538/13, EU: C: 2015: 166 т.35, 42 и 43.
С оглед на горното, задължението на държавите
членки за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси следва от
установените в чл.63 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 /член 59 от Регламент
№ 966/2012/ техни задължения по споделеното управление, каквото с оглед на член
4 параграф 7 от Регламент № 1303/2013 е управлението на Европейските структурни
и инвестиционни фондове по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ. В съответствие със
задълженията си, произтичащи от споделеното управление, националният
законодател в чл.2, ал.2 от ЗУСЕСИФ изрично е въвел забраната за конфликт на
интереси при управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове при това със смисъла и съдържанието на чл.61 от Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 /чл.57 от Регламент № 966/2012/.
За да е налице конфликт на интереси по
смисъла на §2 т.21 от ЗОП, поради който
е било необходимо участникът да бъде отстранен, е необходимо възложителят,
негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които
участват в подготовката или възлагането, или могат да повлияят на
резултата, да имат интерес, който води
до облага по смисъла на чл.54 от ЗПКОНПИ и за който интерес би могло да се
приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с
възлагането на обществената поръчка и този конфликт не бил отстранен.
За да е налице конфликт на интереси следва да
е възможно да се приеме, че установеният интерес влияе на безпристрастността и
независимостта на наетото от органа лице във връзка с определянето на
изпълнител. За да е налице тази възможност е необходимо „пристрастността на
експерт да може да се установява само въз основа на обективно положение, така
че да се предотврати всякакъв риск публичноправният възлагащ орган да се
ръководи от чужди на разглежданата поръчка съображения и да отдаде
предпочитание на даден оферент поради този факт“ – решение от 12 март 2015 г., eVigilio, C-538/13, EU: C: 2015: 166
т.41. Доказателствената тежест за това е на възлагащия орган, в случая на
ръководителя на Управляващия орган – т.44 от решението eVigilio.
В хипотеза като процесната, когато от
участващите в комисията по чл.103 от ЗОП две лица от общо трима членове са
съдружници в търговско дружество и членове на сдружение, води до извод за
възможна евентуална съгласуваност при произнасянето им в процедурата. Но
конфликт на интереси би могъл да бъде налице само, ако същите лица имат
конфликт на интереси с кандидатите или участниците – в този смисъл е чл.103
ал.2 от ЗОП, който гласи: „По отношение на членовете на комисията не трябва да
е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците.“ Между членовете
на комисията може да са налице лични, професионални, служебни, търговски и
всякакви други отношения, но ако липсват особени отношения с
кандидатите/участниците, не може да се приеме, че е налице конфликт на интереси
по смисъла на ЗОП. Ако за един от членовете на комисията е установен конфликт
на интереси с кандидат/участник, при наличие на негови особени отношения с
другите членове на комисията би следвало да се обсъди въпросът дали и относно
другите лица, членове на комисията е налице конфликт на интереси с оглед на
тези особени отношения с лицето, което е в конфликт на интереси. В случая
обаче, за никое от лицата, членове на комисията, не е налице конфликт на
интереси с кандидат/участник. Националният законодател не е регламентирал
изрично възможността органът или съдът да преценяват „обстоятелството, че
евентуалната пристрастност на експерт е повлияла или не върху решението“ - т.45
от решението eVigilio, а в т. 47 от решението eVigilio Съдът на Европейския
съюз е приел, че приложимото към датата на произнасянето право на Съюза относно
обществените поръчки допуска „по принцип незаконосъобразността на оценката на
офертите да бъде установена само въз основа на факта, че получателят на
поръчката е имал съществени връзки с експерти на възлагащия орган, извършили
оценките“, като „националното право е това, което трябва да определи дали и до
каква степен компетентните административни и съдебни органи са длъжни да вземат
предвид обстоятелството, че евентуалната пристрастност на експертите е повлияла
или не върху решението за възлагане на поръчката“.
Нещо повече, както приема Съдът в решение от
20 март 2013 г., Nexans, Т-415/10, EU: T: 2013: 141, т.116 и 117, „не
съществува абсолютно задължение за възлагащите органи системно да изключват
оференти при наличие на конфликт на интереси и такова изключване не е
обосновано, когато може да се докаже, че конфликтът на интереси не е оказал
влияние върху поведението им в процедурата за възлагане на обществената
поръчка, както и, че не съществува реална опасност от възникване на практики,
които могат да нарушат конкуренцията между оферентите... и обратно,
изключването на оферент при наличие на конфликт на интереси е неизбежно, когато
не съществува по-подходяща мярка да се избегне всяко нарушение на принципите на
равно третиране на оферентите и на прозрачност“ (и цитираната там съдебна
практика). Същото и в решение от 13 октомври 2015 г., Intrafsoft, T-403/12, EU:
T: 2015: 774, т.76.
С оглед на изложеното и доводите
на ответника за законосъобразност на
оспореното решение са неоснователни. По
отношение на твърденията на УО, че липсва конкуренция поради избора на
процедура по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП, следва да се посочи, че съгласно чл.20,
ал.2, т.2 от ЗОП, възложителите прилагат процедурите по чл.18,
ал.1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: 2. при доставки и услуги, включително и
услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в
зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Видно от така
посочената разпоредба, възложителят е обвързан със стойността на поръчката,
когато обявява вида на процедурата по ЗОП. Стойността на поръчката е над
минимума от 70 000 лева. Не е необходимо излагането на някакви допълнителни
мотиви от възложителя защо е избрана тази процедура, тъй като избора на същата
е по силата на закона - произтича от ЗОП. Обществената поръчка има за предмет и
цел организиране на специализирани обучения на служителите на БАБХ, избраният
изпълнител следва да предостави комплексни услуги по организиране и провеждане
на заложените в проекта специализирани обучения, като осигури необходимите
лектори, обучителни програми и материали, както и настаняване и кетъринг на
участниците в обученията. Възложителят не е длъжен да се възползва от
разпоредбата на чл.20, ал.9 от ЗОП, като в случая УО не излага никакви мотиви в
тази насока – че възложителят е бил длъжен да приложи тази разпоредба. В същата
се дава право на възложителя, но не и задължение да я приложи при определени
условия.
С оглед на изложеното, липсва посоченото
нарушение на ЗОП, липсва конфликт на интереси, липсва ограничаване на
конкуренцията, като процедурата по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП е била
законосъобразно избрана. По тези причини липсва посоченото нарушение на правото
на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. С оглед липсата на
нарушение липсва вреда на бюджета, и е безпредметно да се търси причинна връзка
между нарушение и вреда, тъй като и двете не са налице.
Решението не е съобразено и с целта на
закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на Съюза само неправомерно
изразходвани средства, а в случая, средствата са били законосъобразно
изразходвани, доколкото не е налице нередност.
Предвид изложеното, съдът намира, че
оспореният административен акт в частта му по т.6 е валиден, издаден в
предписаната от закона форма, при спазване на административно производствени
правила, но е постановен в нарушение на материалния закон и целта на закона,
поради което следва да бъде отменен в
тази му част.
При този изход на спора на ответника не
следва да се присъждат разноски, а от страна
на жалбоподателя не са претендирани разноски, поради което и съдът не
дължи произнасяне.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, Съдът
РЕШИ:
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Областна
дирекция по безопасност на храните –*** срещу Решение № ФК-2022-317 от
19.04.2022 г. за определяне на финансова корекция, издадено от директор на
дирекция „Добро управление“ – ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Добро управление“ гр. София, в частта по т.1-5 и т.7-9 и прекратява производството по делото в тази му част.
ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция №
ФК-2022-317/19.04.2022г. на Директор на Дирекция „Добро управление“ и Ръководител
на УО на ОП“Добро управление“, в частта по т.6, с което на ОДБХ-*** е наложена финансова корекция в размер
на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №
5/04.02.2021 г. с изпълнител “М.Т.” ООД - в изпълнение на административен
договор ВG05SFОР001-2.019-0020-С01 от 01.06.2020г.
Решението, в частта, в която се оставя без
разглеждане жалбата и се прекратява производството, подлежи на обжалване с
частна жалба, чрез АдмС-Враца пред ВАС в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.
В останалата част решението подлежи на
обжалване с касационна жалба, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМ.СЪДИЯ: