Решение по дело №1466/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 215 от Закона за устройство на територията ЗУТ/, във връзка с чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс АПК/.

Образувано е по жалба от И.Н.А. ЕГН **********, Г.П.К. ЕГН ********** и М.И.И. ЕГН **********, чрез адв. Д. И. срещу Заповед 118/12.06.2023 г. издадена от кмет на район „Младост“ в Община Варна, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Насип“, находящ се в гр. Варна, ***с идентификатор 10135.3505.1349.

Жалбоподателите сочат, че имота им е засипан с трошено – каменна настилка /чакъл и пясък/. В заповедта не е посочено в какво се изразява незаконния строеж и съгласно кои разпоредби на ЗУТ е налице такъв. В КА №1/03.02.20023 г. е посочено, че насипа е с площ 1541 кв. м, но не и нарушените норми. На основание чл.151, ал.1, т.5 от ЗУТ е следвало да се посочи и дълбочината на насипа. В случая е извършено подобрение в собствен имот, което не е строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ и съдебната практика - решения по адм. дело №10514/2005 г. и 9184/2019 г. на ВАС. В заповедта е посочено, че насипа е в имот с ид. 10135.3505.1349, а жалбоподателите са собственици на имот с ид. 10135.3515.1721. Налице е неяснота относно кой насип е наредено премахване. Намира, че допуснатото нарушение е съществен порок на заповедта и води до нищожността й, а в условията не алтернативност до отмяната й. В съдебно заседание изтъква, че дори и да се приеме, че насипа може да се квалифицира като строеж от VІ категория, защото се използва за временен паркинг, то относно насипа не е налице изискването за дебелина, за да се счита за строеж. Експертизата също е потвърдила допуснатата грешка относно имота, в който се сочи, че е налице строеж. Отправено е искане за отмяна на оспорената заповед и присъждане на сторените разноски.

Ответната страна – кмет на район „Младост“ в Община Варна, чрез юрисконсулт Ваня В. оспорва жалбата. Намира, че е налице насип и дори да се приеме, че е част от „временен паркинг“ то съгласно чл.55 и чл.147 от ЗУТ въпреки, че не се изисква одобряване инвестиционни проекти, за него следва да се издаде разрешение за строеж. Посочва, че след като насипа е повече от 30 кв. м, следва да се счита за строеж, като в случая поради липса на разрешение за строеж е незаконен. Отправено е искане за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът приема за установено следното от фактическа страна:

Съгласно н.а. № 43, том ХV, дело № 3066/12, вх. рег. № 6332/28.03.2012 г. на Служба по вписванията – гр. Варна, Г.П.К., И.Н.А. и М.И.И. са придобили поземлен имот /ПИ/ с ид. 10135.3515.1721 по КККР – Варна, с площ 1541 кв. м по скица, а по документ за собственост с площ 1543 кв. м, с адрес: гр. Варна, ***. Скица за имот с ид. 10135.3515.1721 от КККР – Варна посочва, че жалбоподателите са вписани като собственици на имота.

Съставен е Констативен акт /КА/ № 01/03.02.2023 г. от двама служители на длъжност главен експерт „Контрол на строителството“ към район „Младост“ в Община Варна, в който е посочено, че е изпълнен строеж „насип“ в ПИ 10135.3515.1721 с адрес: гр. Варна, ул. Акад. И.К. № 6451. Имотът е засипан с трошено – каменна настилка /чакъл/ и пясък, обща площ 1541 кв. м, с което е нарушен чл.148, ал.1 от ЗУТ. При проверката е присъствал И.А., подписал се е в КА.

Подадено е възражение рег. № РД23003469МЛ/15.02.2023 г. от И.А., чрез адв. Д.И. срещу КА №1/03.02.2023 г.

Съставен е Констативен протокол на 15.02.2023 г. от двама служители на длъжност главен експерт „Контрол на строителството“ към район „Младост“ в Община Варна, в който е посочено, че възражението от 15.02.2023 г. е без доказателства в подкрепа на изложеното.

Издадена е Заповед № 118/12.06.2023 г. от кмет на район „Младост“ в Община Варна. По делото е приета съдебно – техническа експертиза /СТЕ/, която не е оспорена от страните. Установяванията на експертизата съдът ще обсъди в мотивите.

С оглед установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбоподателите са адресати на оспорения административен акт, поради което за тях е налице правен интерес от оспорването, по арг. от чл. 147, ал. 1 от АПК. На ответника е дадено указание с определение №2008/14.07.2023 г. да представи доказателства за съобщаване на оспорената заповед на Г.П.К. и М.И.И., но такива не са представени, поради което съдът приема, че заповедта не е съобщена на посочените двама жалбоподатели. Процесната заповед е връчена на 12.06.2023 г. на И.А. срещу подпис. Жалбата е подадена на 22.06.2023 г. в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214, т. 2 във връзка с т. 1 от ЗУТ. Със спора е сезиран родово и местно компетентният съд, съгласно 215, ал. 1 от ЗУТ. Кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки обуславя извод за допустимост на жалбата.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

В оспорената заповед не е посочена категорията на строежа. Предоставена е възможност на ответника с определение № 2008/14.07.2023 г. да направи уточнение в тази насока, но той не се е възползвал. Чрез отг.2 от СТЕ е установено, че ПИ 10135.3515.1721 е ограден с ажурна ограда от телена мрежа с метални колове и върху нея има поставени рекламни табели за платен паркинг. Към ул. Акад. И.К., гр. Варна е монтирана бариера с пропускателен режим. В имота е имало паркирани коли. Направено е заключение от вещото лице, че насипа описан в КА №1/03.02.2023 г. е част от строеж „временен открит паркинг“, поради което и насипа следва да се определи като строеж шеста категория съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ.

Съдът приема, че след като процесния насип не може да се определи като самостоятелен строеж, а е част от такъв – временен открит паркинг, следва насипа да е шеста категория строеж по смисъла на чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ вр. чл.147, ал.1, т.10, вр. чл.55 от ЗУТ. Категоризирането на строежа, в случая се прави, за да се определи компетентността на административния орган, но от това не следва, че установения насип е строеж.

Със Заповед №2556/11.08.2021 г. кмет на Община Варна /в условията на заместване/ на основание §1, ал.3 от ДР на ЗУТ и чл.225а от ЗУТ е предоставил право на кметовете на райони да издават заповеди по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ. Със Заповед № К-043/02.08.2021 на кмет на Община Варна е наредил на 11.08.2021 г., поради ползване на годишен отпуск и на основание чл.39, ал.2 от ЗМСМА функциите му да се изпълняват от Пейчо Пейчев – заместник – кмет на Община Варна. С Писмо рег. № РД21016549ВН/11.08.2021 г. е уведомен обл. управител – Варна за ползвания отпуск на 11.08.2021 г. от кмет на Община Варна. Установено е отсъствие на кмета от общината на кмета, поради ползване на отпуск, следва че в съответствие с чл.39, ал.2 от ЗМСМА законосъобразно е бил заместван от зам. – кмет на Община Варна, който е издал Заповед №2556/11.08.2021 г. и тя е произвела действие.

След като насип в имот 10135.3515.1721 се използва за временен открит паркинг, следва че ако насипа отговаря на изискванията за строеж, щеше да е шеста категория, поради което, на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр. §1, ал.3 от ДР на ЗУТ кмет на район „Младост“ в Община Варна е имал компетентност да издаде Заповед №118/12.06.2023 г.

Производството е започнало с КА № 1/03.02.2023 г. издаден от двама експерти в район „Младост“, които са били компетентни съобразно чл.223 ал.2, т.1 от ЗУТ. Посочения КА е връчен само на жалбоподателя И.А., той е подал възражение и същото е обсъдено в оспорената заповед, поради което са спазени изискванията предвидени с чл.225а, ал.2 от ЗУТ, само относно И.А.. Допуснато е процесуално нарушение поради невръчване на КА на останалите двама жалбоподатели Г.К. и М.И., но същото не е съществено, тъй като срещу установяванията в КА същите могат да се защитават в настоящото съдебно производство.

Установено е чрез отг. 1 от СТЕ, че не е налице идентичност между насип описан в КА №1/03.02.2023 г. и в оспорената заповед, защото в КА е посочено, че насипа е в имот с ид. 10135.3515.1721, а в заповедта е посочено, че е в имот 10135.3505.1349.

В мотивите на оспорената заповед е посочено, че строежа е собственост на жалбоподателите, находящ се в ***с ид. 10135.3515.1721, но в разпоредителната част на заповедта е наредено да се премахне насип в имот с ид. 10135.3505.1349. Налице е несъответствие между мотиви и разпоредителна част. Това несъответствие е равносилно на липса на мотиви и на разпоредителна част, от което следва, че заповедта е издадена без задължително съдържание в нарушение на процесуалните правила въведени с чл.59, ал.2, т.4 и 5 от АПК. Липсата на съответствие между мотиви и разпоредителна част е съществено процесуално нарушение, защото е ограничено правото на защита на жалбоподателите и препятства съда да определи волята на административния орган. От ответника не е извършена поправка на очевидна фактическа грешка, поради което липсва основание съдът да приеме, че е налице такава относно посочване имота, в който е установен незаконен строеж. Допуснатите процесуални нарушения /липса на мотиви и разпоредителна част/ са довели до нарушаване и на материалния закон, тъй като е разпоредено премахване на строеж, който не е установен в посочения имот – 10135.3505.1349. Следва, че заповедта е незаконосъобразна поради посочените нарушения.

Чрез отг. 3 от СТУ е установено, че ПИ с ид. 10135.3515.1721 е с площ 1541 кв. м по одобрена КККР, с почти равнинен терен, в имота има дървета и следни от асфалтови алеи. Върху част от алеите и в неасфалтираните участъци /зелени площи/ са насипани пясък и чакъл с различна фракция видимо около 70% от имота /1080 кв. м/ с дълбочина 10-15 см. Към делото няма предоставени геодезически снимки преди и след насипването с точните данни.

Ответникът е приел, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Нормата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, препраща към чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ - строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Съгласно чл.151, ал.1, т.5 от ЗУТ, не се изисква разрешение за строеж за изкопи и насипи с дълбочина или височина до 1 м и с площ до 30 кв. м. От посочената норма следва, че насипването на земни маси, които са с височина над 1 м и площ над 30 кв. м., представлява строеж по смисъла на §5, т. 38 от ЗУТ, за които се изисква разрешение за строеж. Посочените параметри за височина и площ са в условията на кумулативност. В настоящия случай е установено, че е насипана земна маса – пясък и чакъл е с площ 1080 кв. м в имот 10135.3515.1721 с височина на насипа 10-15 см. Не е установено както в административното производство, така и в съдебното такова насипа да надвишава 1 м, поради което същия не попада в категорията на строеж, за който се изисква разрешение за строеж. Оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон - чл.151, ал.1 т.5 от ЗУТ и чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Допуснатото нарушение е самостоятелно основание за отмяната на процесния административен акт.

Оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствени правила и е в противоречие с материалноправни разпоредби, поради което следва да бъде отменена, съгласно чл.146, т.3 и т.4 от АПК, вр. чл.219, ал.2 от ЗУТ.

Жалбоподателите И.Н.А., Г.П.К. и М.И.И. са заплатила държавна такса по 10 лева и депозит за вещо лице общо 420 лева, поради което на всеки следва на основание чл.143, ал.1 от АПК да се присъди по 10 лева за платена държавна такса и по 140 лева за платен депозит за вещо лице.

Разноските за куриерски услуги и/или банков превод не са разноски по производството, поради което на жалбоподателите не следва да се присъждат сумите за банков превод от 1,30 лева и 2,97 лева. В този смисъл: Определение № 12836 от 19.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8368/2020 г., 5-членен с-в; Определение № 11961 от 28.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3626/2020 г., Определение № 13164 от 1.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11779/2017 г., Определение № 11891 от 10.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12546/2015 г.

Жалбоподателят И.Н.А. е заплатил чрез банкови преводи възнаграждение за един адвокат в размер на: 720 лева сторено в административното производство и 1500 лева сторено в съдебното производство, съгласно два договора за правна защита и съдействие, фактури № **********/13.02.2023 г. и № **********/15.06.2023 г. и две преводни нареждания /л. 78-84/. От процесуалния представител на ответника е посочено в съдебно заседание на 31.10.2023 г., че няма възражение по представените договори и доказателства за сторени разноски за адвокат. Възражение за прекомерност е направено с писмени бележки от 10.11.2023 г., след приключване на съдебното дирене на 31.10.2023 г., поради което е след установения срок и не следва да бъде уважено, съгласно чл.147, т.1 и 2 от ГПК, вр. чл. 78, ал.5 от ГПК, вр. чл.144 от АПК. На жалбоподателя И.Н.А. за заплатено възнаграждение за адвокат в съдебното производство следва да се присъди сумата от 1500 лева, поради липса на възражение за прекомерност от ответника, направено в изискуемия срок до приключване на съдебното дирене.

Съгласно чл.8, ал.4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е предвидено, за процесуално представителство, защита и съдействие пред административен орган възнаграждението се определя по реда на предходните алинеи. Възнаграждение за адвокат за процесуално представителство в административното производство не е предвидено да се присъжда в съдебното производство по арг. на чл.143, ал.1 от АПК. То може да се претендира по реда на чл.1, ал.1 от ЗОДОВ, поради което искането на жалбоподателя И.А. за присъждане на възнаграждение за един адвокат в размер на 720 лева, заплатено в административното производство е неоснователно и съдът го оставя без уважение.

Район „Младост“ в Община Варна на основание чл.143, ал.1 от АПК и чл.46, ал.1, т.1 от ЗМСМА следва да бъде осъден да заплати на: 1. Жалбоподателя И.Н.А. сумата от 1650 лева, представляваща заплатена държавна такса 10 лева, депозит за вещо лице 140 лева и възнаграждение за един адвокат 1500 лева; 2. Жалбоподателя Г.П.К. сумата от 150 лева, представляваща заплатена държавна такса 10 лева и депозит за вещо лице 140 лева и 3. М.И.И. сумата от 150 лева, представляваща заплатена държавна такса 10 лева и депозит за вещо лице 140 лева.

Предвид изхода на спора по аргумент на противното на чл.143, ал.3 от АПК искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователно и съдът го оставя без уважение.

Предвид изложеното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба от И.Н.А. ЕГН **********, Г.П.К. ЕГН ********** и М.И.И. ЕГН **********, Заповед 118/12.06.2023 г. издадена от кмет на район „Младост“ в Община Варна, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Насип“, находящ се в гр. Варна, ***с идентификатор 10135.3505.1349.

ОСЪЖДА район „Младост“ в Община Варна да заплати на И.Н.А. ЕГН ********** сумата от 1650 /хиляда шестстотин и петдесет/ лева за сторени разноски и възнаграждение за един адвокат в съдебното производство по делото.

ОСЪЖДА район „Младост“ в Община Варна да заплати на Г.П.К. ЕГН ********** сумата от 150 /сто и петдесет/ лева за сторени разноски в съдебното производство по делото.

ОСЪЖДА район „Младост“ в Община Варна да заплати на М.И.И. ЕГН ********** сумата от 150 /сто и петдесет/ лева за сторени разноски в съдебното производство по делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по делото.

Съдия: