Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр.Русе, 22.06.2020
г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Русе, I-ви състав, в открито заседание на единадесети юни през две хиляди и двадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на
секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 144 по
описа за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.186, ал.4 от ЗДДС.
Образувано е по жалба на „Боян Краев“ ООД, със седалище в
гр.Русе, против заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ)
№ 65-ФК/10.02.2020 г., издадена от Б. С. Г. - началник отдел „Оперативни
дейности“ - Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която, на основание
чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ и чл.187, ал.1 от ЗДДС, е наложена принудителна
административна мярка „запечатване на търговски обект“ – „Кафетерия
77“, находящ се в гр.Русе, ул.“Давид“ № 19,
стопанисван от жалбоподателя, и е забранен достъпът до обекта за срок от 14
дни. В жалбата и хода на устните състезания се развиват подробни оплаквания за
незаконосъобразност на административния акт поради допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта
на закона. Моли съда да постанови решение, с което да отмени оспорената
заповед. Претендира присъждането на направените деловодни разноски.
Ответникът по жалбата – началникът на отдел „Оперативни
дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си
представител, е депозирал молба с вх. № 1828/11.06.2020 г., в която изразява
становище за неоснователност на жалбата и моли тя да бъде отхвърлена.
Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
От фактическа страна се установява, че при извършената на
02.02.2020 г., в 11:44 ч., проверка на плащанията
чрез ПОС терминал в стопанисвания от жалбоподателя търговски обект, органите по
приходите установили, че не е била издадена фискална касова бележка за продажба
на стойност 6,50 лева, платени на 01.02.2020 г. с карта чрез посочения ПОС
терминал. Представена (на л.15 от преписката) е и разписката за извършеното
плащане на посочената сума чрез банкова карта по сметката на жалбоподателя в
„Банка ДСК“ ЕАД. Според разписката плащането е извършено на 01.02.2020 г., в
12:36 часа, като е налице и потвърждение от 21:00 ч. същия ден за успешното
изпращане на файл и задължаване (дебитиране) на
банковата карта на клиента.
От показанията на св.К. (управител на дружеството,
извършващо сервизното обслужване) и изготвеното от него уведомително писмо от
06.02.2020 г. (л.119 от преписката), се установява, че при плащане с карта чрез
ПОС терминала в обекта на жалбоподателя е налице грешка, която води до
невъзможност за комуникация между софтуерния продукт на „Микроинвест“
ООД и фискалното устройство, в резултат на което е невъзможно издаването на
фискална касова бележка за платените стоки. Свидетелят пояснява, че грешката се
дължи на това, че настройката по подразбиране на фискалното устройство, марка „Тремол“, е комуникацията с ПОС терминала да се осъществява
чрез безжична блутут (Bluetooth) връзка, докато предоставеният от банката ПОС терминал
бил различен и не поддържал такава връзка с фискалното устройство. Според св.К.
отстраняването на този технически проблем наложило продължителна комуникация с
разработчиците от „Микроинвест“ ООД и „Тремол“ ООД като до отстраняването му жалбоподателят, с цел
да не бъде ощетяван фиска, използвал функцията
„плащане по банка“, при което обаче не било задължително фискалното устройство
да разпечатва фискален касов бон. Жалбоподателят твърди, а това не се оспорва и
от ответника по жалбата, че именно поради тази причина до отстраняване на
техническия проблем за извършените продажби вместо фискални касови бонове
издавал данъчни фактури (същите са приложени по преписката). В устните си
обяснения в съдебно заседание от 21.05.2020 г., дадени на основание чл.176,
ал.1 вр.чл.177, ал.1, т.2 от ГПК вр.чл.171,
ал.2 от АПК, управителят на търговското дружество - М.П. е пояснил, че не
настоявал клиентите, желаещи да заплатят покупките си чрез банкова карта на ПОС
терминал, да ги заплащат в брой, тъй като не искал да ги връща. Представена е
(на л.109 от преписката) и фактура № 75/01.02.2020 г. за продажбата на цигари „Марлборо голд тъч“ 80 мм. и бира
„Пиринско“ кен 500 мл., на обща стойност 6,50 лева с
ДДС, липсата на фискална касова бележка по която е станала повод за налагане на
ПАМ. Видно от представените по преписката доказателства, всички издавани по
този начин фактури са осчетоводени като е кредитирана сметка 702 „Приходи от
продажба на стоки“, а фактурите са включени в дневника на продажбите за
съответните периоди.
Оспорената заповед е издадена от компетентен орган,
надлежно оправомощен със заповед №
ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП (л.37 от преписката),
с т.1 от която началниците на отдели „Оперативни дейности“ в дирекция
„Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП са определени да
издават заповеди за налагане на ПАМ „запечатване на обект“ по чл.186 от ЗДДС. Актът
е издаден в предвидената от закона писмена форма. При издаването му обаче са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
които водят до неговата незаконосъобразност.
Следва да се отбележи че, противно на поддържаното в
жалбата, не съставлява такова нарушение издаването на заповедта за налагане на
ПАМ преди съставянето на акт за установено административно нарушение (АУАН), както
и липсата на наказателно постановление, поради това, че така жалбоподателят бил
възпрепятстван да се възползва от възможността по чл.187, ал.4 от ЗДДС. Съдът
не споделя развитата в жалбата теза, че налагането на ПАМ е обвързано с
наличието на административнонаказателно производство,
в хода на което е наложено и административно наказание. При издаване на
заповедта за налагане на ПАМ органите по приходите действат в условията на
обвързана компетентност като, според чл.186, ал.1 от ЗДДС, мярката се налага „…независимо от предвидените глоби или
имуществени санкции“. Следователно, нейното налагане не е обвързано със
съставянето на АУАН или издаването на наказателно постановление за същото
нарушение. Двете производства – административното по чл.186 от ЗДДС и
административнонаказателното по ЗАНН за определяне на наказание за извършеното
административно нарушение, са независими едно от друго във фазата на налагането
на ПАМ и определяне на наказанието. Обратният извод не следва и от разпоредбата
на чл.187, ал.4 от ЗДДС. Предвидената в нея възможност за прекратяване на
наложената ПАМ се отнася не към фазата на издаване на заповедта за налагането
й, а към фазата на изпълнението на мярката.
Предвид редакцията на нормата на чл.186, ал.1 от ЗДДС,
компетентният орган по приходите има не просто възможност, а е длъжен да наложи
принудителна административна мярка "запечатване на обект" за срок до
30 дни, на всяко лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен
документ за продажба, издаден по установения за това ред. Смисловото и граматическо
тълкуване на цитираната норма налагат извода, че във всеки един случай на
констатирано нарушение на реда за отчитане на продажбите в търговски обект,
административният орган действа при обвързана компетентност, т.е. констатира ли
такъв вид нарушение той е длъжен да наложи принудителна мярка (в този смисъл
вж. решение № 1929 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д.
№ 13684/2017 г., I о., решение № 14927 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8212/2018 г., I о., решение № 3418 от 19.03.2018
г. на ВАС по адм. д. № 1208/2018 г., I о. и мн.др.).
Следователно свободата на органа не обхваща преценката дали да наложи мярката
или не, а се отнася само до определянето на продължителността на срока, за
който тя се налага. При тази своя дейност той действа в условията на оперативна
самостоятелност като в акта следва да са изложени мотиви относно
продължителността на срока, за който се нарежда запечатване на обекта и се
забранява достъпът до него.
В т.2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС
по д. № ТР-4/2002 г. е прието, че в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, неизлагането
на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото
възможни законосъобразни решения съставлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и съответно е основание за отмяна на
административния акт.
Изложените в заповедта мотиви за определяне на
конкретната продължителност на мярката, освен че са пределно общи, не
кореспондират на фактите по делото. В мотивите към заповедта нарушението е
описано като „липса на реквизити на
касова бележка“, докато случаят касае неиздаване на такава при заплатена
чрез ПОС терминал цена на продадената стока. На следващо място,
продължителността на мярката е обоснована и с отразеното в мотивите предходно
нарушение на същия търговец по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г.,
за което му било отправено писмено предупреждение по реда на ЗАНН с изх. № 462529/13.09.2019 г. След изрично
оспорване от страна на жалбоподателя с твърдението, че такова предупреждение не
му е било отправяно, с протоколно определение от 21.05.2020 г. съдът е задължил
ответника по жалбата да представи посочения документ. С депозираната молба с
вх. № 1828/11.06.2020 г. административният орган е признал, че всъщност подобно
предупреждение не е отправяно до жалбоподателя, а
същото е издадено във връзка с образувано административнонаказателно
производство срещу друго задължено лице. Дори и да се касае до техническа
грешка на органите по приходите, то същата очевидно опорочава тяхната воля досежно определяне продължителността на наложената мярка.
При това положение съдът намира, че административният
орган е допуснал както нарушение на изискванията по чл.186, ал.3 от ЗДДС и
чл.59, ал.2, т.4 от АПК за мотивиране на издадената заповед за налагане на ПАМ,
така и на един от основните принципи на административния процес – принципът на
истинност по чл.7, ал.1 от АПК, който изисква административните актове да се
основават на действителните факти от значение за случая.
В редица съдебни решения ВАС приема, че излагането в
заповедта на мотиви по въпроса за продължителността на наложената мярка е
задължително и за да може да се извърши преценка за съответствието на акта с
целта на закона в изпълнение на изискването на чл.146, т.5 от АПК. Нарушаването
на принципа на съразмерност на наложената мярка с извършеното нарушение
представлява именно такова несъответствие с целта на закона. В случая определената
със заповедта продължителност на срока на мярката от 14 дни е наложена с оглед
на предходно нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г.,
каквото жалбоподателят не е извършвал, и за различно нарушение по наредбата –
не за установеното нарушение по чл.25, ал.1 от нея, а поради „липсата на
реквизити на касова бележка“, което нарушение се субсумира
под различна норма – чл.26 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г..
Нарушението по чл.25, ал.1 от същата наредба формално е
налице, който факт не се оспорва и от жалбоподателя. Тази разпоредба изисква
задължителното издаване на фискална касова бележка за всяка извършена продажба
„независимо от документирането с първичен
счетоводен документ“, какъвто документ е фактурата. Вярно е също, че с
оглед съществуващия технически проблем и невъзможността да бъде издадена
фискална касова бележка при плащане с банкова карта чрез ПОС терминал,
жалбоподателят е могъл да откаже да приеме плащане с банкова карта от страна на
своите клиенти – чл.30, ал.1, т.7 от Наредба № 3 от 18.04.2018 г. за условията
и реда за откриване на платежни сметки, за изпълнение на платежни операции и за
използване на платежни инструменти. Последната разпоредба предвижда, че търговецът,
при който се намира терминалното устройство ПОС, чрез което се извършва
плащането, може да откаже използването на платежна карта и при други основания, които не противоречат на действащото
законодателство. Подобен отказ обаче, с оглед все по-големия обем безкасови плащания
с използване на банкови карти, действително би могъл да доведе до загуба на клиенти
от страна на търговеца. При това положение същият е възприел компромисен
вариант – продължил е да използва ПОС терминала за разплащания, но с прилагане
на функцията „плащане по банка“ и документиране на продажбите единствено с
фактури, без издаване на фискални касови бележки. Макар горното, както беше
посочено, безспорно да съставлява нарушение на реда и начина за издаване на
съответния документ за продажба (т.е. на фискална касова бележка) по смисъла на
чл.186, ал.1, б.“а“ от ЗДДС, то тежестта на нарушението, с оглед и на
констатираните по-горе пропуски във връзка
с мотивиране на оспорения акт и обосноваването му с обстоятелства, които не
съответстват на установеното фактическо положение, безспорно води до извод за
нарушение на принципа за съразмерност при определяне продължителността на
мярката за срок от 14 дни.
Следва да бъде отбелязано, че предоставената от закона
възможност за преценка от страна на административния орган трябва винаги да
бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел.
Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а
нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност
прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл.146, т.5 от АПК. В този смисъл
е и разпоредбата на чл.169 от АПК, съгласно която при оспорване на
административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява
дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил
ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това
законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран
от чл.4, ал.2 и чл.6 от АПК.
Съдът не може да замести административния орган при
упражняването на неговата оперативна самостоятелност като сам определи
продължителността на срока на мярката (в този смисъл решение № 16567 от
04.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6726/2019 г., I о.,
решение № 11465 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм. д. №
3490/2018 г., I о. и др.), нито пък може да прецени какво е „относителното
тегло“ на неверните данни за извършеното от жалбоподателя предходно нарушение
при формиране на волята на административния орган по този въпрос. Доколкото изложените
в тази връзка мотиви почиват на частично неверни констатации, те не представляват
основа за законосъобразното определяне на този срок, а, както беше посочено, в
тази дейност органът не може да бъде заместен от съда. Това следва и от чл.173,
ал.1 от АПК, според който текст съдът решава делото по същество, само когато
въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, което
условие в случая не е налице.
По изложените съображения оспореният административен акт
се явява незаконосъобразен – издаден е при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила от гледна точка на неговото мотивиране,
в отклонение от целта на закона и при нарушаване на принципите за съразмерност
и истинност по чл.6, ал.2 и чл.7, ал.1 от АПК, поради което следва да бъде
отменен.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените деловодни
разноски за заплатената държавна такса в размер на 50 лева и адвокатско
възнаграждение в размер на 300 лева, или общо деловодни разноски в размер на 350
лева. Същите, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в
тежест на НАП, която агенция притежава правосубектност
като юридическо лице съгласно чл.2, ал.2 от ЗНАП.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по
жалба на „Боян Краев“ ООД, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление в гр.Русе, ул.“Ради Иванов“ № 4,
бл.210, вх.3, ет.6, ап.16, представлявано поотделно от управителите А. А. Б. и М.Д.П.,
заповед за налагане на принудителна административна мярка № 65-ФК/10.02.2020
г., издадена от Б. С.Г. - началник отдел „Оперативни дейности“ – Варна, ГД
„Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която, на основание чл.186, ал.1, т.1,
б.“а“ и чл.187, ал.1 от ЗДДС, на жалбоподателя е наложена принудителна
административна мярка „запечатване на търговски обект“ – „Кафетерия
77“, находящ се в гр.Русе, ул.“Давид“ № 19 и забрана
за достъп до него за срок от 14 дни.
ОСЪЖДА
Националната агенция по приходите, представлявана от изпълнителния директор
Галя Димитрова, да заплати на „Боян Краев“ ООД, с ЕИК *********, сумата от 350 лева – деловодни разноски.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: