№ …………………………….,
гр.Варна
ВАРНЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Деветнадесети състав, в закрито
заседание на 07.01.2020г. в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН
като
разгледа докладваното от съдията административно
дело №3503 по описа на Административен
съд – Варна за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по реда на чл.188 от
Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/ - ДВ бр. 100 от 2019 г., в
сила от 1.01.2020г. във връзка с чл.60 ал.5 от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/. Делото е образувано
по искане на „Авома“ ООД с ЕИК
*********, представлявано от управителя Илона И.Г. срещу разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК, с
което е допуснато предварително
изпълнение на заповед №482-ФК/28.11.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“
в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка
по чл.186 ал.1 т.1 б.“А“ от Закона за данък върху добавената стойност, изразяваща се в запечатване на търговски
обект – кафе-бар „Арома“, находящ се в гр.Варна, ул.“Шейново“ №3, стопанисван към
деня на проверката на 27.11.2019г. от
„ММММ Арома“ ЕООД за срок от 20 дни, в срок – „незабавно от датата на
връчване на заповедта“.
В жалбата на „Авома“ ООД срещу заповед №482-ФК/28.11.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“
в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка
по чл.186 ал.1 т.1 б.“А“ от Закона за данък върху добавената стойност се съдържа
искане за отмяна на допуснатото предварително изпълнение, поради липса на
мотиви и нарушаване на принципа на съразмерност.
Ответникът - началник отдел „Оперативни
дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП не е изразил становище по
искането за отмяна на разпореждането по чл.60 ал.1 от АПК, съдържащо се в
негова заповед №482-ФК/28.11.2019г.
В съставения протокол за извършена
проверка №0354079/27.11.2019г. е записано, че дейност в търговския обект
извършва „ММММ Арома“ ЕООД. Посочено е, че за извършена контролна покупка на
стойност 12.80 лева е издаден фискален бон /приложен в административната
преписка/ от работещо в кафене „Арома“ фискално устройство DY299146 и с № на фискалната памет
36553060. Отразено е, че касовата наличност от ФУ и фактическата такава
съвпадат чрез прилагане на опис на паричните средства в касата към момента на
проверката и дневен финансов отчет. Констатирано
е, че към 27.11.2019г. фискалното устройство с ИН: DY299146 и с № на фискалната памет
36553060 няма сключен актуален договор за сервизно обслужване, като предходния
е изтекъл на 19.09.2019г. и след това не е бил подновен. След тази дата не са
били изпращани дневни отчети към НАП, което сочи към нарушена дистанционна
връзка, за което е представена справка, видно от която датата на изтичане на
контакта е 19.09.2019г. В протокола е
отбелязано, че на видно място в обекта е поставено съобщение от органите по
приходите, че са установени нарушения на ЗДДС, които са предпоставка за
налагане на принудителна административна мярка, каквото е изискването по чл.187
ал.1 от ЗДДС.
Видно от протокол №0354539 от 16.12.2019г.
същия търговски обект при втората проверка се стопанисва от „Авома“ ООД, което
е отбелязано изрично от органите по приходите и предупреждението за запечатване
на кафенето на 23.12.2019г. е отправено именно към това дружество. На
23.12.2019г. е съставен протокол №0354371, в който е посочено, че обектът е
запечатан на 23.12.2019г. в 14:00ч., и
към нея дата продължава да се стопанисва от „Авома“ ООД.
Съгласно разпоредбата на чл.187 ал.1 от ЗДДС /ДВ бр. 97 от 2017 г., в сила от 1.01.2018 г./, принудителната административна мярка се
прилага за обекта или обектите, където са установени нарушенията, включително
когато към момента на запечатване обектът или обектите се стопанисват от трето
лице, ако това трето лице знае, че обектът ще бъде запечатан. Изхождайки от разпоредбата на чл.22 от ЗАНН,
според която принудителните административни мерки се прилагат за
предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за
предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях и имайки предвид
понятието за административно нарушение, дадено в чл.6 от ЗАНН, може да се
направи извода, че принудителната административна мярка се налага във връзка с
предотвратяване или преустановяване на деяние (действие или бездействие), което
нарушава установения ред на държавното управление, извършено е виновно /или
безвиновно в случаите по чл.83 ал.1 от ЗАНН/ и е обявено за наказуемо с
административно наказание, налагано по административен ред, както и да
предотвратяване или отстраняване на вредните последици от такова деяние.
Следователно, при запечатване на обект,
ако същия се стопанисва от трето лице, то неминуемо има право да оспорва
принудителната административна мярка, тъй като тя го засяга по смисъла на
чл.120 ал.2 от Конституцията на Република България. В практиката си по
тълкуването на тази конституционна норма Конституционния съд на Република
България включва в кръга на засегнатите не само адресатите на съответния административен
акт, но и тези, чиито права, свободи или законни интереси са пряко и
непосредствено нарушени или застрашени, или за които той поражда задължения /в
какъвто смисъл е и разпоредбата на чл.147 ал.1 от АПК/. За „Авома“ ООД няма
друг път за защита, например чрез обжалване на наказателно постановление във
връзка с административното нарушение, за което се налага съответната
принудителна административна мярка, предвид това, че тя е във връзка с противоправното поведение на друг
правен субект, срещу който ще се води и административно-наказателното
производство.
С оглед на изложеното, съдът намира за
ДОПУСТИМО искането на „Авома“ ООД за
отмяна на разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед №482-ФК/28.11.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“
в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка
по чл.186 ал.1 т.1 б.“А“ от Закона за данък върху добавената стойност, изразяваща се в запечатване на търговски
обект – кафе-бар „Арома“, находящ се в гр.Варна, ул.“Шейново“ №3.
Според разпоредбата на чл.188 ал.1 от
Закона за данък върху добавена стойност,
принудителната административна мярка по чл. 186, ал.1 от същия закон подлежи на
предварително изпълнение при условията на чл.60 ал.1-7 от Административнопроцесуалния кодекс. Това от
своя страна означава, че предварителното изпълнение не е допуснато от самия
закон, а е налице хипотезата по чл.60 ал.1 от АПК. Ето защо, самия
административен орган е включил изрично разпореждане по чл.60 от АПК в
цитираната по-горе заповед.
Следователно, тежестта на доказване лежи
върху административния орган, който трябва да ангажира доказателства относно
обстоятелствата, посочени в чл.60 ал.1 от АПК, а именно, че предварителното
изпълнение е: 1/ за да се осигури животът или здравето на гражданите; 2/ да се
защитят особено важни държавни или обществени интереси или 3/ е налице опасност
да бъде осуетено или 4/ сериозно затруднено изпълнението на акта, или 5/ ако от закъснението на изпълнението
може да последва значителна или 6/ трудно поправима вреда от обществена
значимост.
След като самите органи по приходите са имали
данни за прекъснатата връзка с НАП на фискалното устройство с ИН: DY299146 и с № на фискалната памет
36553060 на 19.09.2019г., но са извършили първата си проверка едва на
27.11.2019г. води до недоумението защо не са предприети незабавни мерки за
защита на особено важни държавни или обществени интереси, за които едва в
заповедта за налагане на принудителната административна мярка от 28.11.2019г.
се твърди, че са били нарушени. Бездействието на органите по приходите в
продължение на два месеца нарушава принципа на съразмерност по отношение допуснатото
предварително изпълнение на мярката /в
какъвто смисъл е практиката на Европейския съд по правата на човека – дело
„Йорданови и други срещу България“, дело „И. и Черкезов срещу България“/.
Разпореждането, с което е допуснато
предварителното изпълнение на принудителната административна мярка съдържа общи
фрази и цитиране само на хипотезата на чл.60 ал.1 от АПК без конкретна
обосновка за съществуването на
предпоставките, изброените в цитираната
разпоредба, което прави разпореждането за предварително изпълнение
немотивирано. Разпоредбата на чл.186 ал.3 от ЗДДС изисква заповедта, с която се
налага принудителната административна мярка да бъде мотивирана. Използването на
общи изрази не замества липсата на конкретни факти, касаещи защитата на важен
държавен или обществен интерес, или опасността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на
акта, или вероятността от закъснението
на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда. Това
затрудняват съда да направи проверка за наличие на материалните предпоставки за
допускане на предварително изпълнение, регламентирани в чл.60 ал.1 от АПК. По
правилата на правото, всяко едно твърдение подлежи на доказване, което поради
равенството на страните в съдебното производство /чл.8 от АПК/ важи със същата сила и за органа по
приходите. Видно от разпоредбите на
чл.186 и на чл.185 от ЗДДС актовете за установяване на административни
нарушения не се ползват с предварителна доказателствена сила до доказване на
противното, каквато например е предвидена в чл.416 ал.1 от Кодекса на труда или
чл. 189 ал.2 от Закона за движение по пътищата. Следователно, органът по
приходите трябва да обоснове приложението на чл.60 ал.1 от АПК със съответните
доказателства, което не е сторено.
При налагането на принудителна
административна мярка трябва да са налице доказателства за обективна
противоправност на деянието, за да се цели
предотвратяване и преустановяване
на административното нарушение /изпълнено чрез него/, или да са
настъпили вредни последици от конкретното административно нарушение, които да
бъдат отстранени чрез административната принуда или има непосредствена опасност
от настъпване на такива. Преценката за обективна противоправност на
деянието-представляващо административно нарушение, чието обезпечение се цели
чрез налагането на принудителна административна мярка е от съществено значение
за спазване на принципа на съразмерност по отношение допускането на
предварително изпълнение. В случая, след извършената проверка на 27.11.2019г. и
издадената заповед за налагане на принудителна административна мярка на
28.11.2019г., органите по приходите са отишли в обекта на 16.12.2019г. за да
изпълнят задължението си по чл.187 ал.1 от ЗДДС чрез
поставяне
на трайно закрепено съобщение за
запечатването на 23.12.2019г. на търговския
обект. Въпреки този дълъг срок от момента на извършване на нарушението на
20.09.2019г. до 23.12.2019г. няма данни срещу
„ММММ Арома“ ЕООД да е било образувано административно-наказателно
производство, видно от документите към писмо с вх.№15113/27.12.2019г. на
ответника, изпратени в изпълнение на указанията,
дадени от съда с определение №3231/23.12.2019г.
Отделно от това, в протокол
№0354539/16.12.2019г. проверяващите от НАП изрично са отбелязали, че в кафене
„Арома“, стопанисвано от „Авома“ ООД има регистрирано ново фискално устройство
от 04.12.2019г. с ИН: DY538077
и
№ на фискалната памет 36696550, съгласно представения договор №9026 от
04.12.2019г. и свидетелство за регистрация №********* от 04.12.2019г. , като
е приложен и дневен отчет от него. Този
факт не е взет под внимание от органите по приходите при преценката за
съразмерност на предварителното изпълнение на наложената принудителна
административна мярка. Използването в кафенето на фискално устройство с
регистрация в НАП към момента на налагане на принудителната административна
мярка води до извода, че нарушението е преустановено, както и предотвратени и
отстранени са вредните последици от него. Няма данни за опасност търговецът
„Авома“ ООД, стопанисващ кафенето да извърши други нарушения, тъй като не са
представени доказателства за системното му неспазване на данъчното
законодателство, което да обоснове законосъобразност на допуснатото
предварително изпълнение.
В обобщение от горното, обжалваното
разпореждане нарушава материалния закон до степен, че запечатването на търговския обект е мярка,
която нарушава принципа на съразмерност, регламентиран в чл.6 от АПК и по този
начин ще бъдат засегнати права и законни интереси на „Авома“ ООД, стопанисващо обекта към момента
на запечатването му, в по-голяма степен от необходимото за целта. Този принцип
е ясно отражение на принципа за справедлив процес, посочен в чл.6 от
Европейската конвенция за основните права и свободи, ратифицирана от Република
България. Съдебната практика е категорична, че неспазването на чл.6 от АПК
обуславя материална незаконосъобразност на упражнените от административния
орган правомощия, които той има задължение да положи по разумен начин,
добросъвестно и справедливо.
Разглежданото разпореждане по чл.60 ал.1
от ЗДДС за предварително изпълнение предвижда запечатването на обекта да се
извърши в срок – „незабавно от датата на връчване на заповедта за налагане на
принудителна административна мярка“, т.е. преди да са изтекли трите дни по
чл.60 ал.5 от АПК от съобщаването, в които същото може да бъде обжалвано, което представлява грубо
нарушение на конституционното право на оспорване на индивидуалния
административен акт – чл.120 ал.2 от Конституцията на Република България, който
подлежи на обжалване, поради което е самостоятелно основание за отмяната му. Няма
доказателства за спазване на изискването по чл.187 ал.1 от ЗДДС относно поставянето
на трайно закрепено съобщение за запечатването и/или информацията за подлежащия
на запечатване търговски обект и оповестяването ѝ на интернет страницата
на приходната администрация, въпреки че съдът е изискал цялата административна
преписка с определение №3231/23.12.2019г.
Воден от изложеното и на основание чл.188
от ДОПК във връзка с чл.60 ал.7 във връзка с ал.2 от АПК съдът
О
П Р Е Д Е Л И :
ОТМЕНЯ
разпореждане
по чл.60 ал.1 от АПК, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед №482-ФК/28.11.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“
в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка
по чл.186 ал.1 т.1 б.“А“ от Закона за данък върху добавената стойност, изразяваща се в запечатване на търговски
обект – кафе-бар „Арома“, находящ се в гр.Варна, ул.“Шейново“ №3, стопанисван
към 16.12.2019г. от „Авома“ ООД за срок
от 20 дни.
На основание чл.188 ал.2 от ЗДДС
определението на съда не подлежи на обжалване.
Определението
да бъде съобщено на жалбоподателя чрез адв. С. на телефона, посочен в
пълномощното ѝ това да се отбележи по делото.
Настоящото
определение да бъде изпратено на ел.
поща на ТД на НАП - Варна, като бъде приложено копие от записа на изпращане.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: