Р Е Ш Е Н И Е
№ 1490/15.10.2021 година, град Бургас
Административен
съд - Бургас, в открито заседание на дванадесети октомври, две хиляди двадесет
и първа година, в състав:
СЪДИЯ: Веселин
Енчев
Секретар: Г.С.
разгледа адм.д. № 2013/2021 година,
Производството е по глава десета от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба вх. № 2637/10.08.2021 година по описа на
Административен съд – Бургас (АдмСБ), подадена от „Атлантида груп“ ООД с ЕИК
********* и допълнително посочен адрес за призоваване – град О., улица „Иван
Вазов“ № 3, кафене „Часовника“, ,представлявано от управителя Й. Н. Р., против
предписание, съдържащо се в протокол № 0016161/13.07.2021 година, издадено от З.
В. М.- служител в кметство О. при Община Н. (лист 2 - 9).
С обжалваното
предписание на дружеството е разпоредено да премахне от площад „Свобода“ в град
О. (публична общинска собственост) разположени маси пред кафене „Часовника“,
стопанисвано от жалбоподателя, за които е прието, че няма издадено надлежно
разрешение за поставяне (лист 48 - 49).
В жалбата се
твърди, че от 2012 година дружеството експлоатира търговски обект на площад
„Свобода“. Заявява се, че от администрацията на Община Н. от години е въведена
порочната практика заявленията за издаване на разрешения за извършване на
търговска дейност да се приемат едва около 15 юни на текущата година,
разрешения за търговска дейност на открито да се издават в началото на август,
а договорите с търговците за използване на общински площи да се подписват в
края на същия месец, като обхващат и изминалия период от време юни – август при
условие, че още в началото на сезона заявителите получават неформални
разрешения да разположат пред търговските си обекти маси и да започнат работа. Обосновава
се естеството на предписанието като административен акт, както и правния
интерес на жалбоподателя от оспорването му. Цитират се обстойно текстове от
наредбата на Общински съвет – Н. (ОбС), регулираща спорното правоотношение,
както и части от АПК, съдържащи основните принципи на административния процес.
Прави се извод, че общинската администрация нарушава процесуални правила, които
сама е установила и се иска отмяна на издаденото предписание. Иска се отмяна на
предписанието.
След като
съпостави доказателствата по делото, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка.
„Атлантида
груп“ ООД стопанисва търговски обект – кафене „Часовникът“ с капацитет 30 места
на открито – на улица „Иван Вазов“ № 3 в град О., община Н., за което има
издадено удостоверение за категоризация № 11432/31.07.2017 година от заместник
– кмет на община Н., валидно до 31.07.2022 година (лист 15).
На 14.06.2021
година дружеството е подало заявление № НЗ-Т-3600/14.06.2021 година до кмета на
общината, с което е заявило желание в периода 01.07 – 31.08.2021 година да
използва общински терен с предварително определена площ от 60 м² (на
адреса на търговския си обект), съгласно схема, одобрена от ОбС (лист 40).
На 30.06.2021
година комисия, назначена със заповед на кмета на общината, е разгледала
подадени заявления за издаване на разрешения за извършване на търговска дейност
на открито през летния сезон на 2021 година, в това число и заявлението на
„Атлантида груп“ ООД, под № 34, неправилно възприето от комисията като
заявление от Й.Р. (представляваща дружеството).
По подаденото заявление, комисията е приела, че разрешение не следва да
се издава, защото по схемата на ОбС за 2021 година на улица „Иван Вазов“ в град
О. не е предвиден терен - общинска собственост, който да бъде даден „за
ползване“. За заседанието на комисията и решенията, взети от нея е съставен
протокол (лист 60 – 99, по – специално лист 83).
На 19.07.2021
година заместник – кмет на община Н., въз основа на протокола на назначената
комисия, е издал отказ за разрешение за търговска дейност на открито по
заявлението на „Атлантида груп“ ООД (лист 100 - 101).
На 13.07.2021
година З. В. М.– описана като служител в „Търговия на открито и РИЕ“ на Община Н.
в град О. - е извършила проверка на търговска обект, стопанисван от „Атлантида
груп“ ООД в град О.. При проверката служителят е констатирала, че пред кафене
„Часовникът“, намиращ се в ПИ с идентификатор 53045 – 502 – 473, площад –
публична общинска собственост, без издадено разрешение от общинската
администрация и в нарушение на чл. 4 ал. 1 т. 7 от Наредба № 2 на ОбС,
дружеството е разположило маси за търговия на открито. За проверката е бил съставен
протокол № 0016161/13.07.2021 година с предписание в срок до 16.07.2021 година
масите, разположени от дружеството, да бъдат премахнати от имота – публична
общинска собственост. В предписанието не е бил посочен орган, пред който то
може да се оспори, нито е посочен срок за обжалването му. На същата дата (13.07.2021
година) протоколът е връчен на представител на „Атлантида груп“ ООД. (лист 124
- 125).
На 15.07.2021
година управителят на дружеството е подала до кмета на общината възражение
срещу предписанието за премахване на маси, в което е посочила, че то е
незаконно, но не е формулирала искане на неговата отмяна по административен ред
(лист 126 - 127).
На 10.08.2021
година предписанието е обжалвано по съдебен ред пред АдмСБ.
По делото се
съдържат доказателства за предходни административни производства през годините
- по издаване на разрешения от администрацията на Община Н. на „Атлантида груп“
ООД за използване на общински терен за разполагане на маси пред кафене „Часовникът“.
Тези доказателства са неотносими към казуса.
С
придружителното писмо, с което преписката е представена по делото, от
процесуален представител на Община Н. е застъпено становище, че жалбата е
недопустима и производство следва да се прекрати. Заявено е, че по своята
същност протоколът от 13.07.2021 година представлява констативен акт и само е
предпоставка за издаване на друг (конститутивен) административен акт, без да
засяга непосредствено правата и законните интереси на жалбоподателя (лист 25 - 26).
При така
установените факти, съдът прави следните правни изводи.
Допустимост.
Жалбата е
допустима.
В обжалвания
протокол се съдържа разпореждане (с поставен краен срок за изпълнение) от
служител на Община Н. за премахване на маси, разположени от „Атлантида груп“
ООД върху терен, общинска собственост. Това волеизявление има властнически характер.
Негов автор е административен орган, а то, очевидно, засяга неблагоприятно
търговеца, изисквайки от него да отстрани част от работното оборудване на обекта
си. Затова съдът приема, че предписанието, съдържащо с в протокол №
0016161/13.07.2021 година, представлява административен акт – преустановяваща
принудителна административна мярка, подлежащ на съдебен контрол. В протокола не е посочена изобщо възможността
за обжалване на акта. Затова, като съпостави датата на връчване на
предписанието и нормата на чл. 140 ал. 1 от АПК, съдът приема, че жалбата е
подадена в срок и следва да бъде разгледана по същество.
По
основателността.
Жалбата е
основателна, но не по мотивите, изложени в нея.
Разпореждането
за премахване на масите на жалбоподателя в срок до 16.07.2021 година е издадено
от З.М. – служител „сп. пазари“ (което съкращение съдът разчита като
„специалист пазари“) в Община Н..
Според издаденото
предписание с констатирания факт – разполагане на маси върху терен публична
общинска собственост – „Атлантида груп“ ООД е нарушило нормата на чл. 4 ал. 1
т. 7 от „Наредба № 2 на Общински съвет Н.“, т.е. разпоредба на Наредба № 2 за
реда и условията за провеждане на търговска дейност на открито на територията
на община Н. (Наредба № 2), приета от ОбС на 05.07.2014 година, общодостъпна за
справка на интернет – страницата на ОбС (https://os-nessebar.eu/).
Съгласно чл.
4 ал. 1 т. 7 от Наредба № 2, на територията на община Н. се забранява
извършване на търговска дейност на открито без издадено разрешение за ползване
или чийто срок е изтекъл.
Контролът по
приложението на наредбата и санкциите са уредени в чл. 14 – 15 от Наредба № 2.
Според цитираните текстове, а нарушение на разпоредбите на чл.4 и Глава ІІ от
настоящата Наредба на виновните лица се налага глоба от 100 /сто/ до 500
/петстотин/ лева. за физически лица, а за едноличните търговци и юридически лица,
имуществена санкция в размер от 500/петстотин/ до 5000 /пет хиляди / лв. Наказателните постановления
се издават от Кмета на общината или упълномощено от него лице, въз основа на
акт за установяване на административно нарушение. Установяването на нарушенията
и издаването, обжалването и изпълнението на наказателните постановления се
извършва по реда на ЗАНН. Актовете за установяване на нарушенията по настоящата
наредба, се съставят от длъжностни лица, определени със заповед на кмета на
общината.
Никъде в
Наредба № 2 не е предвидено правомощие на администрацията за налагане на
принудителна административна мярка – премахване на обекти, чрез които се
осъществява търговска дейност, когато са разположени в нарушение на издадено
разрешение или изобщо без разрешение (както е констатирано в настоящия случай).
Предвидена е единствено възможност за налагане на глоби или имуществени санкции
на нарушителите по реда на ЗАНН. Предписанието, издадено от ответника – „специалист
пазари“ Община Н., е без никакво правно основание, представлява правно нищо и
не е в състояние да породи каквито и да е валидни правни последици.
Вместо да
използва законоустановения ред за премахването на преместваеми обекти,
разположени без разрешение, общинската администрация е предприела действия по
отстраняване на масите на „Атлантида груп“ ООД по ред, който не съществува в
правната действителност.
Затова
волеизявлението на ответника за премахване на масите на жалбоподателя в срок до
16.07.2021 година, съдържащо се в обжалвания протокол, е нищожно.
Установената
нищожност на административния акт, сама по себе си, е достатъчна за решаването
на спора по същество, без да се изследва въпроса за наличието на пороци,
обуславящи неговата унищожаемост.
От
жалбоподателя не е поискано присъждане на разноски, затова съдът не дължи
произнасяне в тази насока.
С оглед на
изложеното, на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ
ПРОГЛАСЯВА
НИЩОЖНОСТТА на предписание за премахване на маси пред търговски обект – кафене
„Часовникът“ на улица „Иван Вазов“ № 3 в град О., община Н., съдържащо се в
протокол № 0016161/13.07.2021 година, издадено от З. В. М.- служител в кметство
О. при Община Н..
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 - дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: