РЕШЕНИЕ
№ 308
гр. Враца, 9.08 2023 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, шести
състав, в публично заседание на 13.07.2023г. / тринадесети юли две хиляди двадесет
и трета година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при секретаря Стела Бобойчева и с участието
на прокурора В. Вътов, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №327 по описа на АдмС – Враца за 2023г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 и сл. , вр. чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано по жалба на Северозападно
Държавно Предприятие ДП, ЕИК по Булстат ***, със седалище и адрес на
управление:***, представлявано от директора В.М.Н. против
РЕШЕНИЕ от 15.05.2023г. на
Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 към МОСВ, с което е
наложена финансова корекция в размер на 25%
от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, от
стойността на сключения договор за ОП 1 № 12/27.01.2023г. с изпълнител „К.“
ЕООД – 388032 лв. без ДДС, 25 %
от стойността на сключения договор за ОП 2 № 13/27.01.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД - 59 856 лв.
без ДДС, 25 % от стойността на сключения
договор за ОП 3 № 14/27.01.2023г. с изпълнител
„К.“ ЕООД – 205 024 лв. без ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП 4 №
15/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД – 38 528 лв. без ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП 5 №
16/27.01.2023г. с изпълнител "К.“ ЕООД - 119 024 лв. без ДДС, 25
% от стойността на сключения договор за
ОП 6 №20/30.01.2023г. с изпълнител „Б.П.-91-П. и С.“ СД – 385 280 лв. без
ДДС и 25 % от стойността на сключения договор за ОП 7
№51/10.03.2023г. с изпълнител „ Е.Т.К.“ ЕООД -317 800 лв. без ДДС. С жалбата се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на оспорения акт и се иска неговата отмяна.
В с.з. оспорващият
се представлява от ю.к.Т.Б., поддържа се жалбата. Иска се отмяна на оспореното
решение, като неправилно, поради материална незаконосъобразност, съществено
нарушение на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта
на закона. Претендират се разноски.
Представено е и писмено становище с изложени съображения по съществото на
спора.
Ответникът – Ръководител на УО на ОПОС
2014-2020 към МОСВ в с.з. се представлява от ю.к. С.К. Моли за отхвърляне на
жалбата, на оспорващото дружество, като неоснователна и да се остави в сила
решението на УО на ОПОС от 15.05.2023г., като същото е издадено и съответства с
разпоредбата на чл.73,ал1 и ал.3 ЗУСЕФСУ в мотивирана писмена форма,
отговарящо и на съдържанието за писмена
форма по чл.59 АПК и при спазване на процедурата по чл.72,ал.2 ЗУСЕФСУ. Същото
е издадено в съответствие с целта на закона, както и определеното нарушение е
съгласно разпоредбите на Наредбата. Претендират се разноски, съгласно приложен
списък.
Представителят
на Окръжна прокуратура - Враца, прокурор В.Вътов дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, а решението
намира за законосъобразно.
По делото
са събрани писмени доказателства. Приложена е административната преписка
по оспореното решение.
Настоящият съдебен състав,
като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната
преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 АПК, намира за установено от фактическа и
правна страна следното:
Между
Министерство на околната среда и водите, чрез неговите представители, в
качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма“Околна
среда 2014-2020г.“ от една страна и Северозападно Държавно Предприятие ДП,
ЕИК по
Булстат ***, със седалище и адрес на управление:***, чрез неговите
представители, наричано Бенефициент е сключен и подписан Административен
договор № Д-34-65/23.12.2022г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС
2014-2020г., съфинансирана от ЕФ за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз по процедура BG16М1ОP002-3.035 „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ от ОПОС 2014-2020, на конкретен бенефициент „Северозападно държавно
предприятие“ ДП, с рег.номер на договора BG16М1ОP002-3.035-0003-С01. По силата на така
сключения договор Ръководителя на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 9 956 304,94 лв. по процедура BG16М1ОP002-3.035 „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС
2014-2020г., съфинансиране в размер до 85% от ЕФ за регионално развитие за
изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОP002-3.035-0003 „Подобряване
природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на
екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски
практики и залесяване на територията на Северозападно държавно предприятие
гр.Враца“, като максималния размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата за конкретния бенефициент
възлиза на 9 998 197.00 лева. Неразделна част от договора са и
съответните приложения приложени към
него и по преписката: Приложение №1
–одобрено проектно приложение, Приложение № 2- условия за изпълнение от насоките
за кандидатстване по процедурата, Приложение № 3 – попълнена и подписана
декларация от бенефициента, Приложение № 4-писмени доказателства, които
бенефициентите прилагат към искането за плащане.
Във връзка със сключения договор е открита обществена поръчка с възложител „Северозападно
държавно предприятие ДП гр.Враца с предмет „ Почвоподготовка на държавни горски
територии в териториалния обхват на „Северозападно държавно предприятие“ ДП,
финансирана със средства по процедура BG16М1ОP002-3.035“, публикувана в регистъра на обществените поръчки на 22.10.2022г., видно от
приложеното обявление и решение по чл.22,ал.1 ЗОП. В обявлението на
обществената поръчка от 22.10.2022г. възложителя е описал наименованието,
предмета на поръчката, обособените седем позиции, наименованието по всяка една от тях, мястото на изпълнение, прогнозната стойност,
продължителността на изпълнение, правна, икономическа, финансова и техническа
информация, допълнителна информация, процедура по обжалване. В допълнителната информация, т.7 е посочено, че
гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от стойността на договора без ДДС по
съответната обществена поръчка.
Приложена е и одобрената от
директора на СЗДП ДП документация за участие в открита процедура за възлагане
на обществена поръчка, ведно с приложенията и образците към нея. Приложен е и
проекто-договор-Приложение №6, в който в т.12 е посочено, че гаранцията за
изпълнение е в размер на 5%. Приложени са и техническите спецификации за обособените
позиции от №1 до №7- Приложения №1.1 до
№ 1.7, както и попълнените от участниците предложения за изпълнение на
обществената поръчка по съответните обособени позиции, Приложения № 4.1, 4.2, 4.3,
4.4, 4.5, 4.6 и 4.7.
От назначената комисия по
провеждане на обществената поръчка са изготвени протоколи № 1 от 01.12.2022г. за
разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние
и критерии за подбор за седемте обособени позиции. В същия са разгледани
офертите на участниците, като по отношение на тези при които е констатирана
непълнота на документите е дадена
възможност на кандидата да предостави
същите. В протокол № 2 от 12.12.2022г. на комисията са разгледани техническите предложения на
участниците по седемте обособени позиции, предмет на поръчката и от същия е видно, че всички участници
отговарят на условията на възложителя и
са допуснати до следващия етап на процедурата. В протокол №4 от
16.12.2022г. на комисията е извършено класиране на участниците по съответните
обособени позиции. Изготвен е доклад от работата на комисията по проведената
обществена поръчка и утвърден от директора на СДП ДП на 21.12.2022г.
С решение за определяне на
изпълнител на обществената поръчка № РД 21 -22/21.12.2022г. на директора на СДП ДП е обявено класирането на
участниците в откритата процедура с предмет „Северозападно държавно
предприятие“ ДП, финансирана със средства по процедура BG16М1ОP002-3.035: „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС
2014-2020г. и класирането на участниците по обособени позиции, както следва:1/ Обособена позиция № 1
„Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Държавно горско стопанство Видин“ към „Северозападно
държавно предприятие“ ДГС участника „К.“ ЕООД; 2/ Обособена позиция №2
„Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Държавно горско стопанство Враца“ към „Северозападно
държавно предприятие“ ДГС участника „К.“ ЕООД; 3/Обособена позиция №3 „Почвоподготовка на
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство Лом“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДГС
участника „К.“ ЕООД; 4/ Обособена позиция №4 „Почвоподготовка на държавни
горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно
горско стопанство Мездра“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДГС участника
„К.“ ЕООД; 5/ Обособена позиция №5 „Почвоподготовка на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство Монтана“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДГС участника „К.“
ЕООД ; 6/ Обособена позиция № 6 „Почвоподготовка на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Никопол“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДГС участника „ Б.П.-91-П. и
С.“ СД и 7/Обособена позиция №7 „Почвоподготовка на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство Оряхово“
към „Северозападно държавно предприятие“ ДГС участника „Б.П.-91-П. и С.“ СД. С решение за изменение на влязло в сила
решение № РД 21-5/31.01.2023г. на директора на СДП ДП е изменено издадено от
него и влязло в сила решение от
21.12.2022г, в частта за определяне на изпълнител на обществена поръчка по
обособена позиция №7, като е определен
за изпълнител по тази позиция „Е.Т.К.“ ЕООД.
Въз основа на определените
изпълнители по съответните обособени позиции от директора на СДП ДП са сключени
и договори, а именно: Договор № 12/27.01.2023г. за обособена позиция № 1 „Почвоподготовка на
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство Видин“ с „К.“ ЕООД на стойност 388032.00 лв. без
ДДС; Договор № 13/27.01.2023г. за
обособена позиция №2 „Почвоподготовка на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Враца“ с „К.“ ЕООД на стойност 59 856.00 лв. без ДДС; Договор №
14/27.01.2023г. за обособена позиция №3 Почвоподготовка на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство Лом“ с „К.“ ЕООД на стойност 205024.00 лв. без ДДС; Договор
№15/27.01.2023г. за обособена позиция №4 Почвоподготовка на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство Мездра“ с „К.“ ЕООД на
стойност 208028.00 лв. без ДДС; Договор № 16/27.01.2023г. за обособена позиция
№5 „Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Държавно горско стопанство Монтана“ с „К.“ ЕООД на
стойност 119024 лв. без ДДС; Договор № 20/30.01.2023г. за обособена позиция №6
„Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Държавно горско стопанство Никопол“ с „Б.П.-91-П. и С.“
СД на стойност 385082 лв. без ДДС и
Договор № 51/10.03.2023г. за обособена позиция №7 „Почвоподготовка на държавни
горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно
горско стопанство Оряхово“ с „Е.Т.К.“ ЕООД
на стойност 317 800 лв. без ДДС.
С Писмо изх.№
3-035-0003-2-172/31.03.2023г. на началник отдел ПК ОПОС е уведомен ръководителя
на УО на ОПОС, че в резултат на осъществен последващ контрол за
законосъобразност на горепосочената обществена поръчка и сключените възоснова
на нея договори по седем обособени позиции
са установени нарушения, които отговарят на определението за сигнал за
нередност. В същото са посочени нарушените разпоредби на ЗОП по всяка една от обособените
позиции, категорията нередност от Приложението към Наредбата за нередности,
като са приложени и сключените договори по съответните обособени позиции.
С Писмо изх.№ 3-035-0003-2-175/3.04.2023г. на
Ръководителя на УО на ОПОС е уведомен управляващия СДП ДП-Враца, относно осъществен
контрол за законосъобразност на открита
процедура по чл.18, ал.1, т.1 ЗОП за извършване на „Почвоподготовка на държавни
горски територии в териториалния обхват на „Северозападно държавно предприятие“
ДП, финансирани със средства по процедура BG16М1ОP002-3.035 „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС
2014-2020г. със седем обособени позиции: ОП 1 „Почвоподготовка на държавни
горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно
горско стопанство Видин“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП; ОП 2
„Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Държавно горско стопанство Враца“ към „Северозападно
държавно предприятие“ ДП; ОП 3 „Почвоподготовка на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство Лом“
към „Северозападно държавно предприятие“ ДП; ОП 4 „Почвоподготовка на държавни
горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно
горско стопанство Мездра“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП; ОП 5
„Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Държавно горско стопанство Монтана“ към „Северозападно
държавно предприятие“ ДП; ОП 6 „Почвоподготовка на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Никопол“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП и ОП 7 „Почвоподготовка на държавни горски територии
в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Оряхово“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП и сключени договори: 1.Договор
за ОП 1 № 12/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД – 388 032 лв. без ДДС; 2/
Договор за ОП 2 № 13/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД - 59 856 лв. без ДДС; 3/ Договор за ОП 3 №
14/27.01.2023г. с изпълнител
„К.“ ЕООД – 205 024 лв. без ДДС; 4/ Договор за ОП 4 № 15/27.01.2023г. с изпълнител „К.“
ЕООД – 38 528 лв. без ДДС; 5/ Договор за ОП 5 № 16/27.01.2023г. с
изпълнител "К.“ ЕООД - 119 024 лв. без ДДС; 6/ Договор за ОП 6
№20/30.01.2023г. с изпълнител „Б.П.-91-П. и С.“ СД – 385 280 лв. без ДДС и
7/Договор за ОП 7 №51/10.03.2023г. с
изпълнител „ Е.Т.К.“ ЕООД - 317 800 лв. без ДДС. Посочено е, че във вр. с
предмета и сключените договори са установени нарушения с финансов ефект за
обособени позиции от №1 до №7, а именно нарушение на чл.112, ал.4 вр. чл.2, ал.1,
т.1 ЗОП- сключване на договори при изменени условия от проекто-договора по ОП
№1,2,3,4,5,6 и 7 и нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ вр. чл.2, ал.1, т.1 ЗОП-
избран е изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по
ОП №1,2,3,4,5 и 7, като е посочено в
какво точно се изразяват нарушенията. Нарушенията са квалифицирани по т.17, б.“б“ и т.14 от Насоките за определяне
на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на ЕК от 14.05.2019г., съответно по т.17,
б.“б“ и т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основния за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕФСУ. С писмото е дадена
възможност на оспорващия за запознаване с констатациите, както и да се направят
възражения по основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен
срок от получаване на съобщението и при необходимост да се приложат доказателства,
съгласно чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ. В срока е постъпило от СДП възражение срещу констатациите в писмото/изх.№ СЗДП 1028-1/13.04.2023г./, с
което се възразява, че не са налице констатираните две нарушения по проведената обществена поръчка по
посочените в писмото обособени позиции, за което се навеждат доводи. Към възражението
не са представени доказателства.
С Решение от 15.05.2023г. на Ръководител на управляващия орган на ОПОС е
определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по см. на чл.1,ал.2 от
ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор за ОП 1 № 12/27.01.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД – 388032 лв. без
ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП 2 №
13/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД - 59 856 лв. без ДДС, 25 % от
стойността на сключения договор за ОП 3 № 14/27.01.2023г. с изпълнител „К.“
ЕООД – 205 024 лв. без ДДС, 25 % от
стойността на сключения договор за ОП 4 № 15/27.01.2023г. с изпълнител „К.“
ЕООД – 38 528 лв. без ДДС, 25% от
стойността на сключения договор за ОП 5 № 16/27.01.2023г. с изпълнител "К.“
ЕООД - 119 024 лв. без ДДС, 25 % от
стойността на сключения договор за ОП 6 №20/30.01.2023г. с изпълнител „Б.П.-91-П.
и С.“ СД – 385 280 лв. без ДДС и 25
% от стойността на сключения договор за
ОП 7 №51/10.03.2023г. с изпълнител „Е.Т.К.“ ЕООД -317 800 лв. без ДДС. В
решението са посочени две нарушения: 1/ Нарушение на чл.112,ал.4 ЗОП във
вр. с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП по обособени позиции №1,2,3,4,5,6 и 7, изразяващо се
в сключване на договори при изменени условия от проекто-договора. Прието е по
отношение на посочените обособени позиции, че в проекта на договора чл.12 е
посочено, че гаранцията за изпълнение е в размер на 5%, доколкото в чл.12 на
вече сключения договор с изпълнителя е посочена гаранция от 3% , като
изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
потенциални участници. Възложителя не е изпълнил задължението си да сключи
договора за обществена поръчка, без да изменя условията за възлагане, обявени
при откриването. Прието е, че е налице нередност по чл.2,т.36 от Регламент
№1303/2013 и чл.70,ал.1,т.9 ЗУСЕФСУ, като нередността е квалифицирана по т.17, б.“б“ от Насоките
за определяне на финансови корекции, съответно по т.17, б.“б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основния
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/Наредба за нередности/ и 2/ Нарушение на чл. 107, т.2, б.“а“ във вр. с
чл.2, ал.1, т.1 ЗОП по обособени позиции №1,2,3,4,5 и 7, изразяващо се в
класиране на оферти, които не отговарят на заложените условия. Посочено е, че
по отношение на тези позиции и
сключените договори за изпълнение в
проекта на техническото предложение са посочени под формата на конкретен текст
задълженията на бъдещия изпълнител относно изготвянето на техническото
предложение. В т.13 следва да се опишат „конкретни предложения на участника за
изпълнение на обособената позиция в свободен текст“. В т. 13 изпълнителя не е
посочил конкретни предложения за изпълнение на обособената позиция, във вр. с
което е прието, че в тази част предложението на участника не отговаря на
изискванията. Написан е единствено текст „Изпълнение на дейността съгласно
Техническата спецификация“, като от посоченото не става ясно, коя е визираната
дейност, както и не са налице конкретни предложения, съгласно формулировката на
изискването на т.13. Прието е, че нарушението представлява нередност по т.14 от
Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите,
финансирани от ЕС при несъответствие с правилата за възлагане на обществени
поръчки, приети с решение на ЕК от
14.05.2019г., съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
нередности. В решението АО по всяка една обособена позиция, за които са
сключени съответните договори с
изпълнители е изложил мотиви, които са идентични по своето съдържание. Обсъдени
са и направените възражения от бенефициента, като е изведен извод за тяхната
неоснователност, както и че нарушенията изпълват фактическия състав на чл.2,т.36
от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1,т.9
ЗУСЕФСУ, същите имат финансово отражение-нанесена е вреда на средствата
от ЕСИФ. При спазване на принципа за некумулиране е определена обща финансова
корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по
договорите, сключени с изпълнителите по седем
обособени позиции.
Приложени са по преписката и заверени копия на сигнали за нередност
№1203,1204,1205,1206,1207,1208 и 1209.
Със заповед № РД-913/10.10.2022г. на
Министъра на ОСВ, е оправомощена Г.С. - Гл.директор
на главна дирекция ОПОС в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, като са
й възложени да изпълнява функциите на ръководител на УО в пълен вид и обем,
определен в нормативната уреда без изключения.
При така установената фактическа
обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена
от надлежна страна-адресат на оспорения акт, в установения срок по чл.149,
ал.1 АПК, видно от данните по преписката и против административен акт,
който подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73,
ал.4 ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество
жалбата е основателна
по следните съображения:
Съгласно чл.73, ал.1
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Административният договор е сключен с Министерство
на околната среда и водите, чрез
неговите представители, като със заповед №РД-913/10.10.2022г. на Министъра на
ОСВ е оправомощена Г.С. -Гл.директор на главна дирекция ОПОС в МОСВ за
ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, вкл. и да издава актове от вида на
оспорения, поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото е в
писмена форма и съдържа реквизитите по чл.59,
ал.2 АПК, като са изложени фактически и правни основания за издаване на акта.
По тези съображения решението не е и нищожно.
Законодателят е регламентирал специална процедура по
определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ.
Бенефициента е уведомен за започналото производство по налагане на
финансова корекция с писмо изх. №3-035-0003-2-175/03.04.2023г., осигурена му е
възможност в 14-дневен срок от датата на
уведомлението да представи писмени възражения и доказателства по констатираните
нарушения, основателността и размера на
финансовата корекция, каквито е
депозирал в срок пред Ръководителя на УО, обсъдени са от
органа в решението, като са приети за неоснователни. Предвид изложеното, съдът приема, че в хода
на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В
тази насока възраженията на жалбоподателя за съществени нарушения на
административнопроизводствените правила
са неоснователни.
Относно
съответствието на оспорения акт с материалния закон съдът намира следното:
Съгласно чл. 69, ал.1 ЗУСЕФСУ, Управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности, като според ал. 2 от същия член, процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по
администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност.
Съгласно чл.143 т.1 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл.2,
т.36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл.2, т.37 определя като
„икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект,
които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая СДП ДП участва като
бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същото несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013г.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9
ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно чл.2,
ал.1 ЗОП - Обществените поръчки се възлагат
в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност.
По отношение на първото
нарушение – нарушение
на чл.112, ал.4 ЗОП вр. чл.2, ал.1, т.1 ЗОП за обособени позиции №1, 2, 3, 4, 5,
6 и 7, изразяващо се в сключване на договори при изменени условия от проекто -договора.
За обособена позиция №1 „Почвоподготовка на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство Видин“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП.
В решението е прието, че договора за обществената поръчка
№12/27.01.2023г., сключен с определения за изпълнител участник „К.“ ЕООД - 388 032
лв. без ДДС не съответства на договора, приложен в документацията за участие. Посочено
е, че в проекта на договора чл.12 гаранцията за изпълнение е в размер на 5%,
докато в чл.12 на вече сключения договор с изпълнителя е посочена гаранция от
3%, като е прието, че проектът на договора е изменен след процедурата, което
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциалните
участници. Нарушен е принципът на равнопоставеност, тъй като потенциалните
участници не са били наясно, че ще бъде сключен договор с по-ниска гаранция за
изпълнение от определената в проекто - договора. Нарушен е чл.112, ал.4 ЗОП вр.
чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, нарушението е квалифицирано, като нередност по т.17, б.“б“
от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху
разходите, финансирани от ЕС при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019г. /Насоки за
определяне на финансови корекции/, съответно по т.17, б.“б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основния
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕФСУ/Наредба за посочване на нередности/, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 25% от разходите по сключения договор. Нарушението
представлява нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1,
т.9 ЗУСЕФСУ. С оглед на така
приетото от УО на ОПОС за така констатираното нарушение е наложена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, представляващи
средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор за ОП 1 №12/27.01.2023г.
с „К.“ ЕООД- 388 032лв. без ДДС за
нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр. ал.2 , ал.1, т.1 ЗОП.
Съгласно чл.112,
ал.4 ЗОП - договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в
документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз
основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Промени в
проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл.116,
ал.1, т.7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след
провеждане на процедурата.
Съгласно т.17, б.“б“ от Насоките за определяне на
финансови корекции-рамките на открита или ограничена процедура възлагащият
орган преговаря с всеки(всички) оферент(и) на етапа на оценяване, което води до
съществено изменена поръчка по отношение на първоначалните условия, определени
в обявлението за обществена поръчка или в тръжните спецификации, с предвидена
финансова корекция в размер на 25%.
Съгласно т.17, б.“б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - при открита или ограничена процедура възложителят е
преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено изменен
договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или
документацията с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
От доказателствата по делото се
установява, че действително в документацията на обществената поръчка–проекто–договора
в чл.12 възложителя е посочил гаранция за изпълнение на поръчката в размер на
5%, а в сключения за ОП 1 договор
№12/27.01.2023г. с изпълнителя „К.“ ЕООД е посочено гаранция за изпълнение в
размер на 3% от стойността на договора без ДДС, а именно 11 640,96лв. Също така
се установява, че в обявлението на
въпросната обществена поръчка възложителя в раздел III
Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III.1/Условия
за участие, VI.3/ Допълнителна информация, т.7 е посочил, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от
стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция.
Съгласно разпоредбата на чл.112, ал.4
ЗОП, вменена като нарушение на възложителя, договорът трябва
да съответства на проекта на договор, приложен към документацията. Размерът на
гаранцията за изпълнение на договора е задължителен реквизит на обявлението за
обществена поръчка-чл.111,ал.4 ЗОП, като обявлението определя основните
параметри на обществената поръчка. Ето защо при противоречие на документацията
и обявлението по отношение размера на гаранцията, обявлението е това, което
следва се счете за меродавно.
Публичността на вписаните обстоятелства е още едно основание записаното в
обявлението да има предимство пред останалата документация за обществената
поръчка. В конкретния случай в обявлението за обществената поръчка е посочена
гаранция в размер на 3% и в сключения договор с избрания изпълнител за
ОП №1 е посочена гаранция именно в размер на 3%, така като е посочено в обявлението. Тоест всички участници
са били запознати с обявлението на обществената поръчка, в което е предвидена и
посочена гаранция за изпълнение в размер
на 3%, поради което не може да се приеме, че е налице нарушение на чл.112, ал.4
ЗОП, неравно третиране и нарушаване на принципа на равнопоставеност, регламентиран
в чл.2, ал.1, т.1 ЗОП. Това не е довело до каквато и да е била неяснота сред участниците в
процедурата, доколкото от приложените документи по делото не се установява в
хода на процедурата да е налице объркване сред тези участници, което да е довело
до неравнопоставеност на същите, респективно да доведе до друг резултат. С предварително
определената гаранция в проекто -
договора в размер на 5% не може
да се приеме, че е налице неравнопоставеност, тъй като по този начин
кандидатите ще могат предварително да преценят финансовите си възможности за
участие във връзка със специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците
са били поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап
запознаване и закупуване на документацията. Процента гаранция е бил известен на
всички участници в процедурата, както на национално ниво, така и на
чуждестранните лица заинтересовани от
участие. В конкретния случай по никакъв начин информацията за гаранцията в обявлението и документацията на обществената
поръчка/проекто-договора/ не може да доведе до наличие на преговори между участниците,
както и до ограничаване на броя на
участниците и липса на равнопоставеност.
До участие в процедурата са допуснати няколко дружества, не са
постъпвали сигнали и възражения във връзка с конкретното условие за участие.
Нередността не може да бъде хипотетична, тя следва да е реална и от нея да са
настъпили съответните вреди. С оглед дадената от законодателя легална
дефиниция, следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен
икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни
последствия с финансово изражение. В тази насока от значение е и фактът, че
няма отстранени участници във връзка с
проведената обществена поръчка.
Макар и да се приеме, че е налице
нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП, осъществяването на нарушението на чл.112,
ал.4 ЗОП обаче, не съставлява нередност
по т.17, б. "б" от Насоките за определяне на финансови корекции,
съответно по т.
17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредбата за
посочване на нередности, така както е приел органът. Съгласно текстовете на
посочените точки, за да е осъществена нередността, възложителят следва при открита или ограничена процедура да е
преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено изменен
договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или
документацията. В случая такива мотиви не са изложени от органа, както в
решението, така и в друг документ съпътстващ издаването на решението. В
конкретната хипотеза твърдяното нарушение е на чл.
112, ал. 4 ЗОП и е изписано като осъществено чрез реализирано съществено
изменение на проекто-договора след процедурата, изменени са условията на
възлагане, обявени при откриването, което не покрива състава на нередността по т. 17, б.
"б" от Насоките и от Наредбата за преговаряне с участник в хода
на процедурата. Констатираното несъответствие между фактите и осъществения
състав на нарушение от една страна и състава на нередността от друга, обосновава
извод за материална незаконосъобразност на административния акт по ОП №1. Административният
орган е следвало да подведе своите
фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира.
По
отношение на второто нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ вр. чл.2, ал.1, т.1 ЗОП и квалифицирано като
нередност по т.14 от Насоките за
определяне на финансови корекции, съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за нередности.
В решението е прието, че в проекта
на техническото предложение са посочени под формата на конкретен текст
задълженията на бъдещия изпълнител относно изготвянето на техническото
предложение. В т.13 следва да се опишат „конкретните предложения на участника
за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“, като в т.13 изпълнителя
не е посочил конкретни предложения за изпълнение на обособената позиция, като
органа приема, че в тази част предложението на участника не отговаря на
изискванията. От посоченото не става ясно, коя е визираната дейност, както и не
са налице конкретни предложения, съгласно формулировката на изискването в т.13.
Потенциалните участници не са третирани равнопоставено спрямо избрания
изпълнител, тъй като към изпълнителя са приложени
по-благоприятни условия. Прието е, че е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1 ЗОП и същото е
квалифицирано като нередност по т.14 от Насоките за определяне на
финансови корекции, съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередности, с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
Съгласно чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП - възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
От
документацията по проведената обществена поръчка е видно, че действително в проекта на техническото предложение т.13 е
посочено да се опишат „конкретните предложения на участника за изпълнение на
обособената позиция в свободен текст“. От представеното техническо предложение
на участника „К.“ ЕООД по ОП № 1, Приложение № 4.1 в т.13 на същото е посочено изпълнение
на дейността съгласно техническата спецификация. От същото в т.12 е видно,
че е налице информацията, която се повтаря и в т.13, като непопълване на същата в т.13 с конкретни
предложения на участника, както е приел органа не води до нарушение на чл.107, т.2,
б.“а“ ЗОП. Конкретните предложения които
следва да се попълнят в т.13 се
изразяват в изпълнение на дейностите предвидени в техническата спецификация и
същите са посочени и се съдържа информация по отношение на тях в т.12, която
припокрива по съдържание и т.13 Непопълването с конкретни предложения на т.13
няма да доведе до нищо по различно от вече определения за изпълнител участник,
като същото е формално, видно от данните по преписката и не води до нарушение, а
още по-малко до нередност. Така констатираното нарушение от органа следва да се
преценява и да се търси съответствие с изискванията на възложителя и документите по обществената поръчка с оглед
на всички събрани доказателства, а не да
се подхожда формално и да се
гледа само на т.13 от техническото предложение, която с оглед
непопълването и от участника органа приема, че е нарушение на чл.107, т.2, б.“а“
ЗОП. Образецът на техническото предложение е попълнен от участника, определен
за изпълнител съгласно изискванията на документацията. Всеки един участник е
бил наясно какво следва да попълни в образеца на техн.предложение, като следва
да се посочи, че никъде в документацията за участие не е записано условие по
отношение на т.13, съгласно което участниците да имат задължение да посочат
конкретна информация с необходимия минимум обем и описание. Видно е от
протоколите на комисията, че всички участници са третирани еднакво, както и
няма отстранени участници неотговарящи
на одобрената документация по проведената обществена поръчка.
С непопълването на т.13 от техническото предложение не може да се
приеме, че участникът е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката в нарушение на чл.107, т.2, б“а“ ЗОП. Отделно от това, непълното или
неясно описание в т.13 на техн.предложение не релевира неизпълнение на
изискванията по чл.107, т.2 ,б.“а“ ЗОП. Не
е налице и нарушение на чл.2, ал.1, т.1 ЗОП с оглед на изложеното.
След
като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва
нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т.14 от Насоките и Наредбата за посочване на нередности. В тази насока се
споделят възраженията на оспорващия.
Въпреки
изложеното, макар да се приеме, че е налице нарушение и установена нередност,
то същото неправилно е квалифицирано по т.14 от Насоките и Наредбата.
Констатираните от органа обстоятелства, които според същия сочат на класиране
на техническа оферта, която не отговаря на изискванията и незаконосъобразно
сключване на договор, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза
за нередност по т.14
от Насоките и Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер
на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, тъй
като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Посочената т.14 гласи
следното: "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно". Тя е доуточнена
във втората графа от приложението, където е посочено, че същата е налице
тогава, когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е
определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат
или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени. В случая не се твърди изменение на критериите за
подбор или техническите спецификации, нито тяхното неправилно приложение,
какъвто е текстът на нередността. С
оглед на изложеното дадената от органа правна квалификация на нарушението е
неправилна, поради противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. По
отношение на това нарушение се споделят и възраженията на жалбоподателя.
За Обособена позиция №2 „Почвоподготовка на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство Враца“ към „Северозападно държавно предприятие“ и сключен Договор за ОП 2 № 13/27.01.2023г. с изпълнител
„К.“ ЕООД - 59 856 лв. без ДДС.
В решението е
прието, че договора за обществената поръчка №13/27.01.2023г. , сключен с определения за изпълнител участник „К.“ ЕООД
не съответства на договора, приложен в документацията за участие. В проекта на
договора чл.12 гаранцията за изпълнение е в размер на 5%, докато в чл.12 на
вече сключения договор с изпълнителя е посочена гаранция от 3%, като е прието,
че проектът на договора е изменен след процедурата, което води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на потенциалните участници. Нарушен е
принципът на равнопоставеност, тъй като потенциалните участници не са били
наясно, че ще бъде сключен договор с по-ниска гаранция за изпълнение от
определената в проекто - договора.
Нарушен е чл.112, ал.4 ЗОП вр. чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, нарушението е
квалифицирано, като нередност по т.17, б.“б“
от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно по т.17, б.“б“
от Наредбата за посочване на нередности. Нарушението представлява нередност по
см. на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ. С оглед на
така приетото от УО на ОПОС за така констатираното нарушение е наложена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, представляващи
средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор за ОП 2
№13/27.01.2023г. с „К.“ ЕООД- 59 856
лв. без ДДС за нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр. ал.2, ал.1, т.1 ЗОП.
Същото нарушение е установено и за:
Обособена позиция №3 „Почвоподготовка на държавни горски територии
в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Лом“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП и сключен Договор №
14/27.01.2023г. с изпълнител
„К.“ ЕООД –205 024 лв. без ДДС, с наложена финансова корекция по т.17, б.“б“
от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно по т.17, б.“б“
от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25% от стойността на
разходите, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по
сключения Договор за ОП 3 №14/27.01.2023г. с „К.“ ЕООД- 205 024 лв. без ДДС за
нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр. ал.2, ал.1, т.1 ЗОП; За Обособена позиция №4 „Почвоподготовка на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство Мездра“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП и сключен Договор
№ 15/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД – 38 528 лв. без ДДС, с
наложена финансова корекция по т.17, б.“б“
от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно по т.17, б.“б“
от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25% от стойността на
разходите, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по
сключения Договор за ОП 4 №15/27.01.2023г. с „К.“ ЕООД- 38 528 лв. без ДДС за
нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр. ал.2, ал.1, т.1 ЗОП; За Обособена позиция №5 „Почвоподготовка на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско
стопанство Монтана“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП и сключен Договор
№
16/27.01.2023г. с изпълнител "К.“ ЕООД - 119 024 лв. без ДДС, с
наложена финансова корекция по т.17, б.“б“
от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно по т.17, б.“б“
от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25% от стойността на
разходите, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по
сключения Договор за ОП 5 №16/27.01.2023г.
с „К.“ ЕООД- 119 024 лв. без ДДС за нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр.
ал.20, ал.1, т.1 ЗОП; За Обособена
позиция №6 „Почвоподготовка на
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство Никопол“ към „Северозападно държавно предприятие“
ДП и сключен Договор №20/30.01.2023г. с изпълнител „Б.П.-91-П. и С.“ СД –
385 280 лв. без ДДС с наложена финансова
корекция по т.17, б.“б“ от Насоките за определяне на финансови
корекции, съответно по т.17, б.“б“ от Наредбата за посочване на нередности в
размер на 25% от стойността на разходите, представляващи средства от ЕСИФ по см.
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор за ОП 6 №20/30.01.2023г. с „Б.П.-91-П. и С.“ СД – 385 280 лв. без
ДДС за нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр. ал.2 ,ал.1, т.1 ЗОП и За
Обособена позиция №7
„Почвоподготовка на държавни горски територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Държавно горско стопанство Оряхово“ към „Северозападно
държавно предприятие“ ДП и сключен Договор
№51/10.03.2023г. с изпълнител „Е.Т.К.“ ЕООД - 317 800 лв. без ДДС,
с наложена финансова корекция по т.17, б.“б“
от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно по т.17, б.“б“
от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25% от стойността на
разходите, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по
сключения Договор за ОП 7 №51/10.03.2023г. с изпълнител „Е.Т.К.“ ЕООД -
317 800 лв. без ДДС.
По отношение на това нарушение са изложени
мотиви по-горе по отношение на обособена
позиция №1, които следва да се посочат и
за ОП №2,3,4,5,6 и 7. От доказателствата по делото се
установява, че действително в документацията на обществената поръчка–проекто–договора
чл.12 възложителя е посочил гаранция за изпълнение на поръчката в размер на 5%,
а в сключените договори за ОП № 2,3,4,5,6 и 7 и посочени по - горе със съответните
изпълнители по тях е посочена гаранция за изпълнение в размер на 3% от
стойността на договора без ДДС, като е посочен и размера на съответната
гаранция. Също така се установява, че в
обявлението на въпросната обществена
поръчка възложителя в раздел III.Правна, икономическа,
финансова и техническа информация, III.1/Условия за участие, VI.3/
Допълнителна информация, т.7 е посочил, че
гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от стойността на договора без
ДДС по съответната обособена позиция.
Съгласно разпоредбата на чл.112, ал.4
ЗОП, вменена като нарушение на възложителя, договорът трябва
да съответства на проекта на договор, приложен към документацията. Размерът на
гаранцията за изпълнение на договора е задължителен реквизит на обявлението за
обществена поръчка, като обявлението определя основните параметри на
обществената поръчка. Ето защо при противоречие на документацията и обявлението
по отношение размера на гаранцията, обявлението е това, което следва се счете
за меродавно. Неслучайно само решението и обявлението, а не и документацията,
се вписват в Регистъра на обществените поръчки. Публичността на вписаните
обстоятелства е още едно основание записаното в обявлението да има предимство
пред останалата документация за обществената поръчка. В конкретния случай в
обявлението за обществената поръчка е посочена гаранция в размер на 3% и в сключения договор с избрания изпълнител за
ОП №1 е посочена гаранция именно в размер на 3%, така като е посочено в обявлението. Тоест всички
участници са били запознати с обявлението на обществената поръчка, в което е предвидена и посочена гаранция за изпълнение в размер на 3%, поради което не
може да се приеме, че е налице нарушение
на чл.112,ал.4 ЗОП, неравно
третиране и нарушаване на принципа на
равнопоставеност, регламентиран в чл.2,ал.1,т.1 ЗОП. Това не е довело до
каквато и да е била неяснота сред
участниците в процедурата, доколкото от приложените документи по делото не се
установява в хода на процедурата да е налице объркване сред тези участници,
което да е довело до неравнопоставеност на същите, респективно да доведе до
друг резултат. С предварително определената гаранция в проекто - договора в размер на
5% не може да се приеме, че е
налице неравнопоставеност, тъй като по този начин кандидатите ще могат
предварително да преценят финансовите си възможности за участие във връзка със
специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са били поставени при
еднакви условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и
закупуване на документацията. В конкретния случай по никакъв начин информацията за гаранцията в обявлението и документацията на
обществената поръчка/проекто-договора/ не може да доведе до наличие на
преговори между участниците, както
и до ограничаване на броя на участниците
и липса на равнопоставеност. При обявяване на обществената поръчка, възложителя
е определил дължимата гаранция за изпълнение, посочил е същата в
основнополагащия документ-обявлението за провеждане на процедурата, поради
което не са налице твърдените от УО обстоятелства за договаряне на условия
различни от първоначално определените при обявяване на процедурата. До участие
в процедурата са допуснати няколко дружества, не са
постъпвали сигнали и възражения във връзка с конкретното условие за участие.
Нередността не може да бъде хипотетична, тя следва да е реална и от нея да са
настъпили съответните вреди. С оглед дадената от законодателя легална
дефиниция, следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен
икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни
последствия с финансово изражение. В тази насока от значение е и фактът, че
няма отстранени участници във връзка с
проведената обществена поръчка.
|
Макар и да се приеме, че е налице нарушение
на чл.112, ал.4 ЗОП, осъществяването на
нарушението на чл.112, ал.4 ЗОП обаче, |
По отношение на второто установено нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ вр. чл.2, ал.1, т.1
ЗОП и квалифицирано като нередност
по т.14 от Насоките за определяне на финансови корекции,
съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности
за Обособени позиции №2,3,4,5 и 7.
В решението е прието по отношение
на ОП № 2,3,4,5 и 7, че в проекта на
техническото предложение са посочени под формата на конкретен текст
задълженията на бъдещия изпълнител относно изготвянето на техническото
предложение. В т.13 следва да се опишат „конкретните предложения на участника
за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“, като в т.13
изпълнителя не е посочил конкретни предложения за изпълнение на обособената
позиция, като органа приема, че в тази част предложението на участника не
отговаря на изискванията. От посоченото не става ясно, коя е визираната
дейност, както и не са налице конкретни предложения, съгласно формулировката
на изискването в т.13. Потенциалните участници не са третирани равнопоставено спрямо
избрания изпълнител, тъй като към изпълнителя са приложени по-благоприятни условия. Прието е,
че е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1
ЗОП и
същото е квалифицирано като
нередност по т.14 от Насоките за определяне на
финансови корекции, съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередности, с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
Съгласно чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП - възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
От документацията по проведената
обществена поръчка е видно, че
действително в проекта на техническото
предложение т.13 е посочено да се опишат „конкретните предложения на участника
за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“. От представените
технически предложения на участниците за ОП № 2, 3, 4, 5 и 7, Приложения № 4.2, 4.3, 4.4., 4.5 и 4.7 в
т.13 на същите е посочено изпълнение на дейността съгласно техническата спецификация. От същите
в т.12 е видно, че е налице
информацията, която се повтаря и в т.13, като непопълване на същата в
т.13 с конкретни предложения на участника, както е приел органа не води до
нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Конкретните предложения които следва да
се попълнят в т.13 се изразяват в изпълнение на дейностите предвидени в
техническата спецификация и същите са посочени и се съдържа информация по
отношение на тях в т.12, която припокрива по съдържание и т.13 Непопълването с
конкретни предложения на т.13 няма да доведе до нищо по различно от вече
определения за изпълнител участник, като същото е формално, видно от данните
по преписката и не води до нарушение, а още по-малко до нередност. Така
констатираното нарушение от органа следва да се преценява и да се търси
съответствие с изискванията на възложителя
и документите по обществената поръчка с оглед на всички събрани доказателства,
а не да
се подхожда формално и да
се гледа само на т.13 от техническото
предложение, която с оглед непопълването и от участника органа приема, че
е нарушение на чл.107, т.2, б.“а“
ЗОП. Образецът на техническото предложение е попълнен от участника, определен за
изпълнител съгласно изискванията на документацията. Всеки един участник е бил
наясно какво следва да попълни в образеца на техн.предложение, като следва да
се посочи, че никъде в документацията за участие не е записано условие по
отношение на т.13, съгласно което участниците да имат задължение да посочат
конкретна информация с необходимия минимум обем и описание. Видно е от
протоколите на комисията, че всички участници са третирани еднакво, както и
няма отстранени участници неотговарящи на одобрената документация по
проведената обществена поръчка. С непопълването на т.13 от
техническото предложение не може да се приеме, че участникът е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в нарушение на
чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Отделно от това, непълното или неясно описание в т.13
на техн.предложение не релевира неизпълнение на изискванията по чл.107, т.2, б.“а“
ЗОП. Не е налице и нарушение на чл.2, ал.1, т.1 ЗОП с оглед на
изложеното.
След като възложителят не е
допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде
определена финансова корекция по т.14
от Насоките и Наредбата за посочване на
нередности. В тази насока се споделят възраженията на оспорващия.
Въпреки изложеното, макар да се
приеме, че е налице нарушение и установена нередност, то същото неправилно е
квалифицирано по т.14 от Насоките и Наредбата. Констатираните от органа
обстоятелства, които според същия сочат на класиране на техническа оферта,
която не отговаря на изискванията и незаконосъобразно сключване на договор, не
могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т.14 от
Насоките и Наредбата, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи по договора с изпълнителя, тъй като не изпълват предвидените в същата
предпоставки. Посочената т.14 гласи следното: "Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно". Тя е доуточнена във втората графа от приложението,
където е посочено, че същата е налице тогава, когато критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата,
в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е
отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени. В случая не се твърди изменение
на критериите за подбор или техническите спецификации, нито тяхното неправилно
приложение, какъвто е текстът на нередността.
С оглед на изложеното дадената от органа правна квалификация на нарушението
е неправилна, поради противоречие с приложимите материалноправни разпоредби.
По отношение на това нарушение се споделят и възраженията на
жалбоподателя.
С оглед на изложеното съдът приема, че
по отношение на нарушенията визирани в
оспореното решение по съответните седем обособени позиции липсва
посоченото нарушение на правото
на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. С оглед липсата
на нарушения липсва нередност и вреда на бюджета, и е безпредметно да се
търси причинна връзка между нарушение и вреда, тъй като и
двете не са налице.
С оглед на изложеното жалбата е
основателна, а оспореното решение като постановено в нарушение на материалния
закон следва да бъде отменено.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143,
ал.1 АПК Министерството на околната среда и
водите – юридическото лице, в което се намира административният орган, следва
да бъде осъдено да заплати на Северозападно държавно предприятие ДП гр.Враца разноски
по делото, от които 1700 лева
–заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200.00
лева, определено съгласно чл.37 ЗПП вр. чл.24, изр.2 НЗПП за адм.дела с
материален интерес, като искането над тази сума до претендирания размер от 540.00 лева следва да
се отхвърли.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба
на Северозападно
Държавно Предприятие ДП, гр.Враца, представлявано от директора В.Н., РЕШЕНИЕ от
15.05.2023г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 към МОСВ,
с което е наложена финансова корекция
в размер на 25% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по
см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор за ОП 1 №
12/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД – 388032 лв. без ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП 2 №
13/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД - 59 856 лв. без ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП
3 № 14/27.01.2023г. с
изпълнител „Колос“ ЕООД – 205 024 лв. без ДДС, 25 % от стойността
на сключения договор за ОП 4 № 15/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД –
38 528 лв. без ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП 5 №
16/27.01.2023г. с изпълнител "К.“ ЕООД - 119 024 лв. без ДДС, 25
% от стойността на сключения договор за
ОП 6 №20/30.01.2023г. с изпълнител „Б.П.-91-П. и С.“ СД – 385 280 лв. без
ДДС и 25 % от стойността на сключения договор за ОП 7
№51/10.03.2023г. с изпълнител „Е.Т.К.“ ЕООД -317 800 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на
околната среда и водите, гр.София ДА
ЗАПЛАТИ на Северозападно Държавно Предприятие
ДП, гр.Враца, ЕИК по
Булстат ***, представлявано от директора В.Н.,
направените по делото разноски в общ размер на 1 900/хиляда
и деветстотин/ лева и отхвърля искането за разноски над тази сума.
Решението
подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца
пред ВАС-София в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: