№ 22
гр. Л., 22.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – Л. в публично заседание на седми юли през две
хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:ВЛАДИСЛАВА АЛ.
ЦАРИГРАДСКА
при участието на секретаря В.К.П.
като разгледа докладваното от ВЛАДИСЛАВА АЛ. ЦАРИГРАДСКА
Административно наказателно дело № 20214320200014 по описа за 2021
година
Производството е по реда на чл. 59 ЗАНН
Делото е образувано по повод жалбата на И. Д. Г., подадена чрез
адвокат А. А., срещу Наказателно постановление, издадено от председателя
на С.п. на Република България, с което на жалбоподателя е наложена глоба в
размер на 10 000 лева за нарушение на член 2, алинея 2 от Закона за
обществените поръчки. В жалбата са развити подробни оплаквания за
неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на
процесуалните правила при издаване на атакуваното наказателно
постановление, с което се мотивира искането за неговата отмяна. Изложени
са следните оплаквания:
Счита, че критериите за подбор, по-специално изискването в
експертния състав да бъде включен технически ръководител на обекта с
професионална квалификация „конструктор и/или „строителен инженер“ с
минимален опит по специалността 3 години, изцяло съответстват на
естеството и характера на възлаганите с поръчката СМР и в този смисъл не
нарушават правилата за свободна конкуренция, въведени със ЗОП. Изтъква
спецификите на обекта – „Укрепване на свлачище“, изискващи извършването
на СМР с инеженерна сложност.
1
Твърди, че изискванията към експертния състав са поставени от
критериите на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС),
управлявана от Министерство на околната среда и водите, чрез която се
финансират дейностите по укрепване, и който управляващ орган при
последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка не е
констатирал нарушения на ЗОП по отношение на критериите за подбор, и по-
специално изискванията към техническия ръководител на обекта.
Прави оплаквания за нарушения на процесуалните правила, по-
специално за неспазване на чл. 26, ал. 1 ЗОП, изискващ АУАН да бъде
съставен в 6-месечен срок от датата на открИ.е на нарушителя, но не по-късно
от 3 години от извършване на нарушението. Счита, че началото на тези
срокове е поставено от датата на заповедта, с която е възложена проверката -
31.10.2019 г. и към датата на съставяне на АУАН (18.06.2020 г.)
преклузивният срок е бил изтекъл.
По изложените съображения иска атакуваното НП да бъде изцяло
отменено като незаконосъобразно.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. А. А. и
поддържа оплакванията си, представяйки и сочейки доказателства в своя
подкрепа.
Въззиваемата стана – С.п. на Република България, се представлява от
главен юрисконсулт Д. Д., която оспорва жалбата като неоснователна.
В хода по същество, след служебно повдигане от Районен съд Л. са
няколко принципни въпроса с предопределящо правно значение за изхода на
спора и за правилното приложение на Правото на Европейския съюз, и след
произнасяне по тези въпроси от Съда на Европейския Съюз по преюдициално
дело С-195/21 г., страните изразяват следното правно становище, развито в
писмени защити.
Жалбоподателят, чрез адв. А., поддържа искането си за отмяна на
наказателното постановление, като счита, че деянието, за което е наказан, не
съставлява нарушение. Позовава се на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП, позволяващ на
възложителя да поставя критерии за подбор към техническите и
професионални възможности на изпълнителя, при спазване на изискването на
ал. 2 – критериите да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Изтъква, че конкретният обект представлява
2
строителен обект с най-висока инженерна и техническа сложност, включен в
четвърта група, първа категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 ЗУТ (строежи,
необходими за предпазване и защита на населението и възстановяване на
районите от бедствия и аварии; съоръжение за геозащита).
С горното мотивира разбирането си, че възложителят обосновано е
поставил по-високи изисквания техническия ръководител от минималните,
посочени в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, в подкрепа на което изтъква и решението на
преюдициалното дело С-195/21 на СЕС.
Счита за неправилно разбирането на наказващия орган, че възложителят
е бил длъжен да изложи в обявлението и в документацията на процедурата
причините, поради които въвежда изискването. Изтъква, че нито Закона за
обществените поръчки, нито правилника за неговото прилагане, поставят
подобно изискване. Цитира чл. 5 от закона, който изисква от възложителя
само да посочи критериите за подбор и документите, чрез които се доказва
наличието им. В подкрепа на тезата си посочва, че ЗОП в редица други случаи
изисква мотивиране на дадени решения, но и за критериите за подбор.
Въззиваемата страна – С.п., чрез юрисконсулт Д. Д., в писменото си
становище настоява жалбата да бъде оставена без уважение. Счита, че е
установено извършването на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – кметът е
одобрил обявлението, с което е ограничил конкуренцията чрез включване на
условие, което необоснова ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка.
Оспорва оплакванията в жалбата със следните аргументи: критериите
за подбор към инженерно-техническия състав, и по-специално към
професионалната квалификация на техническия ръководител на обекта
(„Конструктор“ и/или „Строителен инженер“) не съответства на изискването
на чл. 163,а ал. 2 и ал. 4 ЗУТ, което допуска технически ръководител да бъде
и лице със средно образование. Това свое разбиране подкрепя с аргументи от
практиката на Върховния административен съд, посочвайки произнасянията
по редица административни дела с №№ 14897/18, 8946/2018, 4530/2020,
8255/2019, 9005/2018, 10492/2019 и други.
Позовава се на тълкуването, което е дадено с решението на Съда на
Европейския съюз по дело С-195/21 по отправеното в настоящото
производство запитване, а именно, че чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС
3
допуска възможност в рамките на процедурата за възлагане на обществена
поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с
техническите и професионалните способности на икономическите оператори,
изисквания, които са по стриктни от минималните изисквания на
националното право, стига такива изисквания да са необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и
професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са
свързани с предмета на поръчка и да пропорционални на този предмет.
С.п. застъпва становище, че в такива случаи възложителят дължи
обосновка на поставеното по-високо изискване, което в случая
жалбоподателят не е направил. Счита, че поставените ограничения не са
обосновани от конкретни обективни потребности на възложителя, свързани с
предмета на поръчката, сложността й или обема, поради което е нарушен чл.
2, ал. 2 ЗОП и води до ограничаване на конкуренцията.
Без правно значение оценява изтъкнатите в жалбата обстоятелства,
свързани с липсата на оспорване на поръчката и на изисквания на
допълнителни разяснения.
Неоснователно намира и оплакването на жалбоподателя, свързано с
извършения последващ контрол от Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“, който не установил нарушения на конкуренцията,
като се позовава на независимостта на двата контролни органа един от друг,
както и на различния обхват на дейността им и компетентност, включително
административнонаказателните правомощия, които са присъщи на С.п..
Изразява несъгласие със защитното възражение, че изискванията за
техническия състав на изпълнителя били поставени от условията на
оперативната програма.
Намира за неоснователни и възраженията за процесуални нарушения –
спазени са сроковете по чл. 260, ал. 1 ЗОП - 3-годишният срок за
установяване на нарушението, считано от датата на извършването му, както и
6-месечният срок – за съставяне на акта, считано от датата на открИ.е на
нарушителя (20.02.2020 г., когато проверяващият екип е подписал
констативен протокол за установеното). Наказателното постановление също
било издадено в срока, предвиден в чл. 34, ал. 3 ЗАНН, и от компетентния
орган, съгласно чл. 260, ал. 2 ЗОП.
4
По тези съображения иска наказателното постановление да бъде
потвърдено, като правилно и законосъобразно. Евентуално въвежда
възражения за прекомерност на адвокатското възнаграждение на
процесуалния представител на жалбоподателя, като се позовава на чл. 63, ал.
4 ЗАНН и на Тълкувателно решение №1/15.03.2017 г. по т.д.№2/2016 г. на
ВАС и приема, че същото следва да бъде намалено до 300,00 лв., съобразно
правилата за изчисление, посочени в чл. 7, ал. 2 от Наредбата за минималните
адвокатски възнаграждения. От своя страна претендира юрисконсултско
възнаграждение в размер на 80,00 лв.
Съдът, въз основа на събраните доказателства по делото – гласни и
писмени, по които между страните няма спор, прие за установено следното:
На 21.03.2018 г. е сключен Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, съфинасирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно
предоставяне BG16M10P002-4.003 „Превенция и противодействие на
свлачищните процеси за ограничаване риска от тях (вкл. по републиканска
пътна мрежа)", на конкретен бенефициент О. Л. на основание чл. 45, ал. 2 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), по силата на който Ръководителят на
Управляващия орган – министърът на околната среда и водите, предоставя на
бенефициента – О. Л., безвъзмездна финансова помощ в максимален размер
до 649 732,14 лева по проект ИСУН №BG16М1OP-4.003-0002 „Укрепване на
свлачище LOV19.44327.02 - откос на път за Регионално депо за твърди
отпадъци - ул. „"С."“ - гр. Л..
С Решение № *** от **.**.**** г. кметът на О. Л. И. Г.
(жалбоподателят), открил процедура „публично състезание“ на основание
член 18, алинея 1, точка 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Укрепване на свлачище
LOV19.44327.02 - откос на път за Регионално депо за твърди отпадъци - ул.
„"С."“ - гр. Л.. Решението е публикувано в Регистъра на обществените
поръчки на Агенцията по обществени поръчки на **.**.**** г. с уникален
идентификационен номер 00369-2018-0005.
Прогнозната стойност на обществената поръчка е 482 6** лева без
5
данък добавена стойност (ДДС), равняващи се на 246 784 евро според
фиксинга на Българската народна банка.
С решението са одобрени обявлението за оповестяване открИ.ето на
процедурата и документацията. Обявлението за поръчка е по стандартен
образец съгласно член 51, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (наричана по-
нататък Директива 2014/24/ЕС) и съдържа следната информация, освен
посочената в решението за открИ.е на процедура:
В раздел II, „Предмет“, относно краткото описание на поръчката е
посочена целта на проекта – да се възстановят и подобрят транспортно-
експлоатационните качества на пътния участък, в това число: изграждане на
нова конструкция на настилката в засегнатия участък, подобряване на
равността на настилката в засегнатия участък, осигуряване на оттичането на
повърхностните води, изграждане на контролно-информационна мрежа чрез
опорна и контролна мрежа за геодезическо наблюдение на деформациите в
свлачищния участък след извършени строително-монтажни работи по
укрепване му и наблюдение на 7 контролни репера, равномерно разположени
по проектните съоръжения, както и описание на пътната част от проекта.
Критериите са възлагане на поръчката са: „качество“ и „цена“, в равно
съотношение по 50% за всеки от тях.
В раздел III.1 „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация“ са посочени условията за участие.
В раздел III.1.1) като изискване към годността за упражняване на
професионална дейност е поставено условие всеки участник да е вписан в
Централен професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи
IV група, I категория с обхват член 137, алинея 1, точка 1, буква „ж“ от
Закона за устройство на територията и Наредба №1/2003 г. за номенклатурата
на видовете строежи, а за чуждестранните участници в аналогични регистри
съгласно правото на съответната държава.
В раздел III.1.3) са посочени изисквания към „ Техническите и
професионалните възможности“, сред които и (но не само) участникът да е
изпълнил строителни дейности с предмет идентичен или сходен с премета на
поръчката за последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата,
като е уточнено, че като сходни ще се приемат дейности по укрепване на
6
свлачища и/или склонове и/или брегове и/или изкопи или еквивалентен
строителен обект.
В същия раздел, точка 3.2 са посочени изискванията към инженерно-
техническия състав – с необходимата професионална квалификация и опит,
съответстващи на спецификата на поръчката, включващ като минимум:
Технически ръководител на обекта с професионална квалификация
„Конструктор" и/или „Строителен инженер“ (или аналогична
специалност, в случаите, когато образователно-квалификационната степен е
придобита в държава, в която няма съответната специалност), както и други
експерти с професионална квалификация „Инженерна геология и
хидрогеология“, „Геодезия“, „Пътно/транспортно строителство“, с изискване
към техническия ръководител и експертите да имат минимален опит по
специалността 3 години; специалист – координатор по безопасност и здраве
и специалист за контрол на качеството на изпълнение на строителството, като
за последните двама специалисти е посочено, че е допустимо участниците да
посочат, че техническият ръководител ще съвместява и техните функции.
Посочени са изискуемите инструменти, съоръжения и техническо
оборудване, с които трябва да разполага участникът: геодезически прибори –
тотална станция; комбиниран багер; самосвали – 2 броя; автокран; пилотна
машина; анкерна машина; помпено оборудване за монтиране на анкери; валяк
бандажен 2-3 тона с вибрации; асфалтополагаща машина; устройство и крик
за изследване носимоспособността на анкерите; щампа.
В раздел VI.4. е разписана процедурата по обжалване – орган, отговарящ
за обжалването – Комисия за защита на конкуренцията и ред за подаване на
жалби
Идентични изисквания са въведени в одобрената от кмета Документация
за участие в процедурата, като е посочен и срокът на изпълнение – максимум
12 месеца, считано от датата на открИ.е на строителната площадка.
В срока за получаване на оферти – 17 часа на 21.05.2018 г., са постъпили
3 оферти от участник №1 "П.-**" АД, участник №2 „Х.“ АД и участник №3
„Е.А.Г.“ АД. И тримата участници са предложили за технически
ръководители на строежа инженери: участник №1 – „инженер“, специалност
„Транспортно строителство“ и опит по специалността 14 години, участник
№2 – „Строителен инженер“ със специалност „Хидрогеология и инженерна
7
геология“ с опит 33 години, участник № 3 – „строителен инженер“ със
специалност „Строителство на сгради и съоръжения“ с опит 10 години.
В протокол № 1 от 28.05.2018 г. на комисията, назначена със заповед на
кмета за извършване на подбор, оценяване и класиране на офертите, са
посочените подробни мотиви за констатирани непълноти и несъответствия с
изискванията за подбор спрямо тримата участници, като на всеки са дадени
указания за представяне в 5-дневен срок на допълнителни разяснения,
доказателства и/или единен европейски документ за обществени поръчки
(ЕЕДОП).
С протокол №2 от 22.06.2018 г. комисията е предложила за отстраняване
участник №1 и участник №3, поради това, че не отговарят на критериите за
подбор, като е извършила оценка на техническото предложение единствено
на участник №2 „Х.“ АД и е определена дата и място за отваряне на ценовото
предложение.
С протокол №3 от 23.07.2018 г. комисията е изготвила комплексна
оценка на предложението на участник №2 – 95 точки (от общо 200), като го е
класирала на първо място.
С решение от 24.07.2018 г. кметът на О. Л. обявил: 1. класирането на
участник №2 на първо място и определянето му за изпълнител на поръчката;
2. отстраняването на другите двама участници по съображенията за
несъответствие с критериите за подбор, изложени от комисията.
На 29.08.2018 г. е сключен Договор №** между О. Л. и изпълнител „Х.“
АД на стойност 481 293,72 лева без данък добавена стойност (ДДС) или
577 552,46 лева с ДДС.
Не са постъпвали жалби на нито един етап от провождане на
обществената поръчка, нито искания за разяснения.
С Решение от 09.11.2018 г. Управляващият орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020“ въз основа на проведен последващ
контрол за законосъобразност на проведената процедура „публично
състезание“ за строителство с предмет на гореописаната обществена поръчка
наложил обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите и признати за допустими за финансиране разходи по сключения
Договор №**/29.08.2018 г. с изпълнител „Х.“ АД на стойност 481 293,72 лева
8
без ДДС.
В решението са обсъдени 2 групи нарушения на правилата за възлагане
на обществените поръчки, квалифицирани като нередности, които
Управляващият орган е приел за установени след обсъждане на възраженията
на бенефициента-възложител.
Нарушение на член 70, алинея 7, точка 1 ЗОП – оценка на оферта, която
не отговаря на техническите спецификации на възложителя, и на член 33,
алинея 1 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), забраняващ
пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се
използва като показател за оценка на офертите.
Нарушение на член 54, алинея 8 и алинея 9 ППЗОП – даване на неясни и
заблуждаващи указания до единия от участниците, довели до
незаконосъобразното му отстраняване. Прието е, че финансовото отражение
на това нарушение се изразява във факта, че отстраненият участник би могъл
да предложи по-ниско ценово предложение от това на избрания за
изпълнител.
При определяне на корекцията за всяка от двете нередности са отчетени
следните смекчаващи негативните последици от нарушенията обстоятелства:
подадени са 3 броя оферти, което говори за задоволително ниво на
конкуренция; прогнозна стойност на поръчката под праговете за
задължително обявяване в Официален вестник на ЕС, т. е. липсва
трансграничен ефект, което води до стесняване кръга от заинтересовани лица;
критерият за възлагане е „оптимално съотношение цена/качество“, което не
гарантира, че избраната на първо място оферта би била непременно тази с
най-ниска цена.
Със Заповед от 02.10.2019 г. заместник-председателят на С.п. на
Република България възложил на одитен екип да извърши одит за
съответствие при управлението на публичните средства и общинските
дейности на О. Л. за периода от 01.01.2018 г до 30.06.2019 година.
Одитът е обхванал три области „Бюджет“, „Обществени поръчки“ и
„Общинска собственост“, като проверката на място в О. Л. продължила от
27.01.2020 г. до 29.01.2020 г., когато била изискана и пълната документация
по процесната поръчка.
9
На 18.06.2020 г. одитор от екипа съставил Акт за установяване на
административно нарушение срещу И. Д. Г. за това, че на **.**.**** г., в О.
Л., в качеството му на кмет и възложител на обществени поръчки по член 5,
алинея 2, точка 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, обн. ДВ, бр.
13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Решение № ***/**.**.**** г. за открИ.е
на процедура публично състезание за възлагане на процесната обществена
поръчка с предмет одобрил обявлението за оповестяване открИ.ето на
процедурата и документацията за обществената поръчка, с които е
ограничил конкуренцията чрез включване на условие, което
необосновано ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка, с което нарушил член 2, алинея 2 ЗОП.
Обстоятелствата, на които се основава обвинението в извършване на
административно нарушение, се базират на определените от възложителя
критериите за подбор по отношение на техническите и професионални
възможности на участниците, един от които е да разполагат с инженерно-
технически състав, притежаващ необходимата професионална квалификация
и опит, съответстващи на спецификата на поръчката, включващ като
минимум: технически ръководител на обекта с професионална квалификация
„Конструктор" и/или „Строителен инженер" (или аналогична специалност, в
случаите, когато образователно-квалификационната степен е придобита в
държава, в която няма съответната специалност) с минимален опит по
специалността 3 години.
Съставителят на акта се е позовал на специалния закон - Закона за
устройството на територията (ЗУТ), в чийто член 163а, алинея 4 е предвидено,
че за технически ръководител от всички категории може да бъде назначавано
лице строителен инженер, архитект или строителен техник, а съгласно член
163а, алинея 2 -технически правоспособни са лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер",
„инженер" или „архитект", както и лицата със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство" и „Техника".
Въз основа на специалния закон одиторът е приел, че формулираното
изискване към участниците, а именно да разполагат с технически ръководител
на обекта с професионална квалификация „Конструктор“ и/или „Строителен
10
инженер“, не съответства на специалния закон - член 163а, алинея 2 ЗУТ,
който предвижда възможността техническият ръководител да бъде лице със
средно образование, придобило съответната професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“, както и с висше
образование по специалностите „строителен инженер“, „инженер“ или
„архитект“.
Решаващите мотиви на одитора се базират на извода, че стесняването на
кръга чрез изискванията на възложителя към лицата, които могат да заемат
длъжността „технически ръководител“, води до ограничаване на
възможността в състава си потенциалните участници да имат технически
правоспособно лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към
строителния процес, с изискуемия специфичен опит и отговарящо на
изискванията на ЗУТ. Това изискване има ограничителен ефект върху
потенциалните участници в процедурата и е довело до възпрепятстване на
тези потенциални участници, които въпреки че разполагат с квалифицирани,
съобразно нормативните изисквания лица за длъжността „технически
ръководител“, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.
В акта е посочено, че преценката какви критерии за подбор да постави, е
в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, но същата е
ограничена, доколкото при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки. Обсъдено е, че няма отстранени участници поради това, че не
отговарят на поставеното условие от възложителя.
Прието е, че деянието е извършено виновно, тъй като кметът на О. Л., в
качеството му на възложител на обществени поръчки, съгласно член 5, алинея
2, точка 9 ЗОП, е следвало да положи необходимите усилия , за да съобрази
поведението си с императивните разпоредби на ЗОП, като приложи
законовите изисквания при определянето на минималните изисквания към
техническите и професионалните възможности, на които трябва да отговарят
участниците в процедурата.
В рамките на законния 3-дневен срок посоченият за нарушител подал
Възражение срещу акта, настоявайки, че въведените критерии за подбор по
11
отношение на техническите и професионални възможности на участниците
изцяло съответстват на естеството и характера на възлаганите с поръчката
строителни работи. Въведено е твърдение, че изискванията към експертния
състав на изпълнителя са определени от Оперативната програма, чрез която е
осигурено финансирането на проекта, като е изтъкнато, че при последващия
контрол на УО на ОПОС след провеждане на обществената поръчка не са
открити нарушения на въведените с член 2, алинея 2 ЗОП правила за свобода
на конкуренцията.
С възражението е застъпена защитната теза, че поставеното изискване е
съобразено с характера, естеството и сложността на строителния обект -
укрепване на свлачище, като възложителят в рамките на своята оперативна
самостоятелност и пряко отговарящ за точното, качествено и своевременно
изпълнение на възлаганите дейности, е определил конкретни изисквания,
кореспондиращи със спецификата на предвидените за изпълнение строителни
работи и тяхната инженерна сложност.
Изтъкнато е и друго защитно възражение, че след обявяване на
решението за открИ.е на обществената поръчка с утвърдените условия за
участие не са постъпвали запитвания от заинтересовани лица, нито са
подавани жалби срещу решението и утвърдените с него условия, от което
прави извод, че няма засягане на конкуренцията.
Наказващият орган не е възприел защитните възражения и въз основа на
Акта за установяване на административно нарушение, председателят на С.п.
на Република България издал обжалваното в главното производство
Наказателно постановление № ЗОП-**/**.**.**** г., в което е възприел
всички констатации и изводи за нарушение на член 2, алинея 2, във връзка с
член 59, алинея 2 ЗОП, като на основание член 260, алинея 2 ЗОП наложил на
И. Д. Г. глоба в размер на 10 000 лева (равняващи се на 5 113 евро или малко
над 16 минимални работни заплати за страната към 2020 година).
Срещу горното Наказателно постановление е подадена жалбата, по повод
на която е образувано главното производство пред националния съд. В
жалбата са изложени аргументите от възражението, описано в т. 37 – 39,
както и допълнителни такива, че член 59 ЗОП не ограничава оперативната
самостоятелност на възложителите стриктно да възприемат минималните
критерии за правоспособност, поставени от специалния закон – ЗУТ.
12
Позовава се на предмета на обществената поръчка, описан в обявлението, за
да защити тезата си, че се касае за специфичен предмет – строителни
дейности по укрепване на свлачище, които са с висока степен на инженерна и
техническа сложност, произтичащи от самия вид на строежа, представляващ
строеж от първа категория според специалния закон – член 137, алинея 1,
точка 1, буква „ж“ ЗУТ и Наредба №1 от 2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи.
В съдебна фаза по повод твърденията на жалбоподателя е изискана
справка от Камарата на строителите в България. В отговор е посочено, че в
Централния професионален регистър на строителя към датата на обявлението
– **.**.**** г., са били вписани 391 строители с право да изпълняват строежи
от Четвърта група, Първа категория. Цитирани са изискванията към
професионалната квалификация на персонала на тези строители – да
разполагат с поне едно лице с професионална квалификация „Строителен
инженер“ със специалност „Хидротехническо строителство“ или
„Водоснабдяване и канализации“ или с професионална квалификация
„архитект“ със специалност „Ландшафтна архитектура“.
По правото
Между страните в производството – жалбоподателят И. Г. и С.п. на
Република България, няма спор по фактите, а единствено по правото.
Главният правен въпрос, на който решаващия съд трябва да даде отговор,
е дали с определените с жалбоподателя, в качеството му на възложител (кмет)
на обществена поръчка, критериите за подбор по отношение на техническите
и професионални възможности на участниците е нарушил принципа на
конкуренцията. По-специално, дали изискването техническият ръководител
на обекта да е с професионална квалификация „Конструктор“ и/или
„Строителен инженер“ (или аналогична специалност, в случаите, когато
образователно-квалификационната степен е придобита в държава, в която
няма съответната специалност) с минимален опит по специалността 3 години,
нарушило конкуренцията.
Правилното решаване на този правен спор изисква от съда да обсъди
изискванията към обществените поръчки и към строителството, които са
поставени както от националното право, така и от правото на Европейския
съюз.
13
Националните правила относно обществените поръчки
Приложимите норми от Закона за обществените поръчки (ЗОП) са тези
на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 1.
В чл. 2, ал. 2 е регламентирана принципната забрана към възложителите
при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В чл. 59 са регламентирани подробно правилата, които възложителите са
длъжни да спазват, когато определят критериите за подбор на
кандидатите/участниците в обществените поръчки, като допустимите се
отнасят до:
1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност;
2. икономическото и финансовото състояние;
3. техническите и професионалните способности.
Съгласно алинея 2 на текста, възложителите могат да използват критерии
за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Строителните правила в националното право – Закон за устройство на
територията (ЗУТ)
Член 163а, алинея 1 Строителят е длъжен да назначи по трудов договор
технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство
на строежите.
Алинея 2 Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“,
„инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“.
(…)
14
Алинея 4 Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява
изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета
категория - и отговорностите по чл. 1**, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други
технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни
работи съобразно придобитата им специалност и образователно-
квалификационна степен.
(…)
Член 137, алинея 1 В зависимост от характеристиките, значимостта,
сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират,
както следва: 1. първа категория: (…) ж) съоръжения за геозащита и
брегоукрепване по реките и морския бряг.
Настоящият състав на съда, обсъждайки горните правила, прие, че с
жалбоподателят, в качеството му на кмет на О. Л., е определил критериите за
подбор по отношение на техническите и професионални възможности на
участниците в рамките на своите правомощия, спазвайки принципа на
конкуренцията.
Критериите на възложителя са били в рамките на свободата на преценка,
която му е предоставена от чл. 59 от ЗОП и този извод на съда се базира на
следните съществени обстоятелства:
предмет на обществената поръчка е строителство
конкретният строеж - укрепване на свлачище, засягащо пътен участък в
населеното място, е в най-сложната и рискова категория строежи (първа)
заложените дейности включват, наред с по-общите, изключително
специфични дейности, вкл. изграждане на контролно-информационна
мрежа чрез опорна и контролна мрежа за геодезическо наблюдение на
деформациите в свлачищния участък.
Тези специфики, сложност и висок риск за населението на конкретната
обществена поръчка за строителство правят очевидно обосновано
поставянето на по-високо изискване към професионалната квалификация
(„Конструктор“ и/или „Строителен инженер“) на техническия ръководител на
строежа, въпреки че специалният закон (чл. 163а, ал. 2 ЗУТ) позволява такъв
да бъде и лице, което е с по-ниска образователна степен – професионално
15
средно образование. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ регламентира общо
кои лица са правоспособни, без да прави разграничение за категорията на
строежите.
Житейският разум и принципът на добро управление предполага, че при
възлагане на строителство от най-сложната категория, възложителят следва
да е свободен да постави и по-високо от минималното изискване към
техническия състав, по-специално към техническия ръководител, за да
обезпечи качеството и сигурността при изпълнение на строежа.
Професионалното средно образование и квалификацията по професия
(строителен техник) осигурява придобИ.ето на основни знания, умения и
отношения в сферата на строителствата.
Висшето образование за придобИ.е на професионална квалификация
„Конструктор“ и „Строителен инженер“ осигурява задълбочена
фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определената
строителна специалност, която в случая е напълно обоснована с конкретния
строеж и неговата цел – да се укрепи свлачище.
Техническият ръководител е лицето, на което се поверяват основните
отговорности – за безопасност към живота и здравето на хората, за
съответствие на строителните дейности с разрешенията и строителните книжа
и др., и това именно прави обосновано изискването към по-висока от
минимално допустимата квалификация.
Освен обоснованост на критериите, каквато се изисква от чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, с поставянето на това по-високо изискване към професионалната
квалификация на един от задължителните участници в строителния процес –
техническия ръководител, реално не е била засегната конкуренцията.
Този извод се налага от следните обстоятелства:
въпреки ниската стойност за строителна дейност, в процедурата са
участвали трима кандидати, като нито един от тях не я е обжалвал
строителите, които имат право да изпълняват специфичния строеж,
предмет на поръчката (категория първа, група четвърта), вписани в
особения регистър към Камарата на строителите (391) разполагат с поне
едно лице с професионална квалификация „Строителен инженер“ или с
професионална квалификация „архитект“.
Съдът не споделя разбирането на С.п., че щом специалният закон,
16
регулиращ обществените отношения в строителството – ЗУТ, предвижда, че
технически ръководител на строежа може да бъде и лице със средно
образование – строителен техник, то всяко завишаване на изискванията за
квалификация, би представлявало безусловно нарушение на конкуренцията.
Практиката на Върховния административен съд, на която се позовава
органът, не е задължителна за настоящия съд. Не само това, същата не е
съобразена с правилното прилагане на националните закони по начин, който
да съответства на правото на Европейския съюз, и по-специално с Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014
година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО,
изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември
2017 г.
Този извод следва от задължителното тълкувате, дадено от Съда на
Европейския съюз по повод преюдициалното запитване, което настоящият
състав на Районен съд Л. отправи във висящия спор с Определение от
26.03.2021 г., с което повдигна следните въпроси:
1. Следва ли чл. 58, параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС да се
тълкува в смисъл, че налаганите с критериите за подбор изисквания към
професионалните способности на персонала на икономическите оператори за
изпълнение на специфична поръчка с предмет строителство, могат да бъдат
по-стриктни от минималните изисквания за образование и професионална
квалификация, поставени от специалния национален закон (чл. 163а, ал. 4
ЗУТ), без същите a priori да бъдат ограничителни за конкуренцията, и по-
специално, предвиденото условие за „пропорционалност“ на поставените
изисквания за участие спрямо предмета на поръчката, изисква ли от
националния съд а.) да направи такава оценка за пропорционалност, въз
основа на събраните от него доказателства и на конкретните параметри на
поръчката, дори в случаите, когато националният закон определя широк кръг
от професионалисти, които по принцип имат квалификация да извършват
дейностите по поръчката или б.) допуска ограничаване на съдебния контрол
само до границите да бъде установено дали изискванията за участие са твърде
стеснени, спрямо съществуващите по принцип в специалния национален
закон?
2. Следва ли правилата на дял II „Административни мерки и
17
санкции“ на Регламент №2988/95 да се тълкуват в смисъл, че за едни и същи
нарушения на Закона за обществените поръчки, транспониращ Директива
2014/24/ЕС (включително за нарушение при определяне на критериите за
подбор, за което е санкциониран жалбоподателя) може да се породят
различни последици с оглед на това, дали се касае за безвиновно действие
или за преднамерено извършено или причинено по небрежност нарушение?
3. Принципите на правна сигурност и на ефективност, с оглед целта
на член 8, параграф 3 от Регламент 2988/95 и съображения 43 и 122 на
Регламент 1303/13, допускат ли различните национални органи, охраняващи
финансовите интереси на ЕС, да оценяват едни и същи обстоятелства при
възлагане на обществена поръчка по различен начин, а именно
Управляващият орган на оперативната програма не установява нарушение
при определяне на критериите за подбор, а С.п. при последващ контрол и без
наличието на особени или нови обстоятелства, да приеме, че критериите са
ограничителни за конкуренцията, за което да наложи административна
санкция на възложителя?
4. Принципът на пропорционалност допуска ли национална правна
норма, като член 247, алинея 1 от Закона за обществените поръчки, който
предвижда за възложител, който формално наруши забраната на чл. 2, ал. 2 от
същия закон, да се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лева, без да е
необходимо да се установява сериозността на нарушението и неговото
действително или потенциално финансово въздействие върху интересите на
Съюза?
По отправеното преюдициално питане с Решение от 31.03.2022 г. по дело
С-195/2021 г. Съдът на Европейския съюз постанови следното задължително
тълкуване:
1) Член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския
парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените
поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран
регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да
се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за
възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като
критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
18
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-
стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна
уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че
кандидатът или оферентът има техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет.
2) Член 8, параграф 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на
Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности във връзка с Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета следва да се тълкува в
смисъл, че стига да е спазен принципът на пропорционалност, допуска
националните органи, охраняващи финансовите интереси на Европейския
съюз, да оценяват по различен начин едни и същи обстоятелства в
процедура за възлагане на обществена поръчка.
При отговора на първия въпрос, СЕС прие, че въпреки ниската стойност
на поръчката (около 247 000 евро), много под прага за приложимост на
Директивата, посочен в член 4, буква а) - 5 548 000 евро, следва да се
допусне въпросът, доколкото Законът за обществените поръчки, с който е
транспонирана директивата, намира приложение за всички обществени
поръчки в България.
СЕС изрично посочва, че е в интерес за Съюза разпоредбите,
заимствани от акта, да бъдат тълкувани еднакво. Всъщност това
позволява да се избегнат последващи различия в тълкуването и да се осигури
еднакво третиране на тези положения и на положенията, попадащи в
приложното поле на посочените разпоредби (вж. в този смисъл решения от
18 октомври 1990 г., Dzodzi, C‑297/88 и C‑197/89, EU:C:1990:360, т. 36 и 37,
от 5 април 2017 г., Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, т. 33 и 34 и от 10
19
септември 2020 г., Tax-Fin-Lex, C‑367/19, EU:C:2020:**5, т. 21).
В случая Законът за обществените поръчки, който транспонира
Директива 2014/24 в българския правен ред, се прилага по-общо към всички
процедури за възлагане на обществени поръчки, финансирани с безвъзмездна
помощ от европейски фондове, независимо от стойността на поръчките,
както следва от член 1, алинея 1 от този закон и от член 49, алинея 2 от
Закона за европейските фондове.
Ето защо, тъй като разпоредбите на Директива 2014/24 са станали
пряко и безусловно приложими към положения, които — подобно на
разглежданата в главното производство поръчка — обикновено остават
извън нейния обхват, Съдът следва да отговори на първия преюдициален
въпрос.
Освен мотиви за допустимостта на първия въпрос, СЕС заявява също
така, че в „спорното в главното производство изискване за квалификация
изглежда оправдано предвид член 58 от Директива 2014/24, което обаче
запитващата юрисдикция следва да провери. Първо, това изискване
несъмнено има връзка с предмета на разглежданата в главното
производство поръчка. Второ, изглежда, посоченото изискване не е
надвишило свободата на преценка, с която разполага възлагащият орган на
етапа на определяне на критериите за подбор, особено като се има предвид,
че са подадени три оферти, макар прогнозната стойност на поръчката да е
скромна, тъй като не достига дори 5 % от прага за приложимост на
Директива 2014/24.“
Именно тази двустепенна проверка – за относимост на критериите към
предмета на поръчката, както и за пропорционалност, бе извършена от
настоящия съд и въз основа на изложения по-горе анализ се обоснова крайния
извод, че с поставените критерии не е извършено нарушение.
Този извод изглежда почти очевиден и за СЕС, което стои в основата на
мотивите му да отклони втория и четвъртия въпрос, свързани с
необходимостта да се разграничават случаите на нарушения в резултат на
безвиновно действие и тези, при които има преднамерено извършено или
причинено по небрежност нарушение, както и пропорционалността на глоба,
при която не е необходимо да се съобразява сериозност на нарушението и
неговото въздействие върху интересите на Съюза.
20
В § 56 – 57 от решението , СЕС заявява следното: Следва да се приеме, че
вторият и четвъртият въпрос се основават на предпоставката, че
възлагащият орган е установил спорното в главното производство изискване
за квалификация в нарушение на член 58 от Директива 2014/24. Доколкото
обаче от дадения на първия въпрос отговор е видно, че подобно изискване
изглежда съвместимо с тази разпоредба, Съдът не следва да разглежда
втория и четвъртия въпрос.
При положение, че с поставените критерии към техническия ръководител
не е засегната конкуренцията, а възложителят е действал в рамките на
допустимата от чл. 59 ЗОП, във връзка с чл. 58 от Директива 2014/24, своята
свободна преценка, то и жалбата му следва да се приеме за основателна. В
този смисъл е новата практика на Върховния административен съд,
формирана след постановяване на преюдициалното решение по дело С-195/21
г., включително посоченото от жалбоподателя Решение №6588/4.07.2022 г. по
адм.д.№2508/2022, VII о. на ВАС.
Тезата на С.п., че дори и в такава хипотеза, възложителят е бил длъжен
да изложи конкретните си мотиви, не намира опора нито в закона, нито в
практиката, и следва да бъде отхвърлена.
При това положение обжалваното наказателно постановление следва да
бъде отменено като незаконосъобразно – издадено е без материалноправно
основание (няма извършено нарушение на ЗОП).
Преди да формира този решаващ извод, съдът служебно се занима с
продължителността на производството, която е в резултат на спирането на
основание чл. 267 ДФЕС и сложността на казуса, довела до известно забавяне
на обявяването на решението.
В Закона за административните нарушени и наказания (ЗАНН) няма
изрична уредба на абсолютната погасителната давност за извършено
административно нарушение. С т. 2 от Тълкувателно постановление № 1 от
27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014г. ВКС и ВАС, е прието, че чл. 11
ЗАНН препраща към уредбата относно погасяване на наказателното
преследване по давност в Наказателния кодекс.
Съответното прилагане на чл. 81, ал. 4, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5 НК налагат
извод, че административнонаказателното производство се изключва по
давност след изтичане на 4 години и 6 месеца, считано от датата на
21
нарушението (21.03.2018 г.). Това означава, че абсолютната давност е изтекла
на 21.09.2022 г. и това обстоятелство изключва
административнонаказателното преследване към настоящия момент.
Този извод за процесуална недопустимост на
административнонаказателното производство също налага отмяна на
атакуваното наказателно постановление, но и прекратяване на самото
производство.
Поради това, че предимство има процесуалното основание за
прекратяване на производството, но същото не е реабилитиращо основание,
Съдът изложи първо съображенията си за това, че въобще няма извършено
нарушение.
По разноските
Жалбоподателят претендира адвокатско възнаграждение в размер на
1200,00 лв., платено по силата на Договор за правна помощ (л. 330) от делото.
С.п. прави възражение за прекомерност на възнаграждението.
Съгласно чл. 63д, ал. 1 ЗАНН в производствата пред районния съд
страните имат право на присъждане на разноски по реда на АПК, като
съгласно ал. 2 прекомерното възнаграждение, съобразно действителната
правна и фактическа сложност на делото, може да бъде намалено по искане на
насрещната страна, но не по-малко от минимално определения размер
съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата.
С оглед предмета на делото минималният размер на адвокатско
възнаграждение, определен по правилата на Наредба №1/2004 за
минималните размери на адвокатските възнаграждения (чл. 18, ал. 2, вр. чл. 7,
ал. 2, т. 2) е 1300,00 лв. (400 лв. + 10% върху 9000 лв.). В случая се
претендират 1200,00 лв., поради което няма фактическо основание да се
обсъжда намаляване. Отделно от това, делото разкрива изключителна за
обичайните административнонаказателни дела прана сложност, като
едновременно с това разноските във връзка със становищата по
преюдициалното дело, съгласно §71 от решението по дело С-195/21, също се
присъждат в главното производство.
Поради горното и на основание чл. 63, ал. 6 ЗАНН, Съдът
22
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № ЗОП-**/**.**.**** г., издадено
от председателя на С.п. на Република България, с което на И. Д. Г. с ЕГН
********** от гр. Л., ул. „В."***,вх.*,ет.*,ап.**, на основание чл. 247, ал. 1,
вр. чл. 260, ал. 2 ЗОП е наложена глоба в размер на 10 000,00 (десет хиляди)
лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и ПРЕКРАТЯВА
административнонаказателното производство
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд Ловеч, в 14-
дневен срок от връчване на съобщението за изготвянето му на страните
Съдия при Районен съд – Л.: _______________________
23