Р Е Ш Е Н
И Е
№ 260132/20.07.2021
година град
Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Апелативен съд – Варна търговско отделение
на двадесет и трети
юни година 2021
в открито заседание в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: В.Аракелян ЧЛЕНОВЕ
: А.Братанова
М.Недева
при секретар : Д.Чипева
като разгледа
докладваното от съдия М.Недева в.т.д. № 112 по описа на Варненския апелативен съд за 2021г., за да се произнесе, взе пред вид
следното :
Производството по делото е по реда на
чл.258 ГПК.
Образувано е по подадена въззивна жалба от „ГЛОБО
ЕНЕРДЖИ” ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. София, район Триадица, ул. Твърдишки
проход №23, ет.3, офис 10-11, представлявано от управителя К - К Дпротив
решение № 260276/12.10.2020г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение,
постановено по т.д. № 1982/2019г., с което са отхвърлени предявените от
дружеството искове срещу ответника „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, сграда Варна Тауърс-Г,
представлявано от всеки двама от членовете на управителния съвет П С С, Я М Ди Г К, подпомаган от „Национална електрическа
компания”ЕАД ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София,
ул. Триадица №8, представлявано от изп.директор И Й,
на осн. чл. 79 ЗЗД вр. чл.
31 ал.5 ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД, както следва:
1. за присъждане на остатъци от начислена цена за продадена през
2016г, но неплатена по преференциални цени за ВтЕЦ,
работеща над 2250 ефективни часа годишно произведена ел. енергия от възобновяем източник за нетно специфично производство над
1907 до 2139 квч, а именно:
· 29 216.15лв, като остатък по
Дебитно известие № 87/30.11.2016г. към Фактура № 83/12.10.2016г. за горница над
цена за излишък на произведени количества през м. СЕПТЕМВРИ 2016
· 168 153.35 лв,
като остатък по Дебитно известие № 88/30.11.2016г. към Фактура №
84/14.11.2016г. за горница над цена за излишък на произведени количества през
м. ОКТОМВРИ 2016
2. за присъждане на обезщетение за забавено плащане на същите суми
за период от 1.01.2017г. (след изтичане на уговорен падеж от получаване на
платежните документи) до 02.12.2019г. (предявяване на претенциите), а именно:
· 8 626.84лв върху главницата за м.
СЕПТЕМВРИ 2016
· 49 652.03лв върху главницата за м.
ОКТОМВРИ 2016
както и акцесорни претенции за присъждане на
законната лихва от депозиране на искова молба на 02.12.2019г. до
окончателно изплащане на дълга.
Със същото решение дружеството е осъдено да заплати на
„ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********,
гр. Варна и сумата 9072лв - направени
от ответника съдебно-деловодни разноски по списък по чл. 80 ГПК, на осн. чл. 78 ал.3 ГПК.
Въззивното дружество счита обжалваното решение за неправилно
като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на
съдопроизводствените правила и необосновано, поради
което моли същото да бъде отменено и вместо него – постановено друго, по
съществото на спора, с което предявените от него искове да бъдат уважени
изцяло. Изложени са доводи за това, че съдът неправилно е приложил
последствията от отмяната на т.2.7 и т.2.8 от Решение № СП-1/31.07.2015г. С
окончателно и необжалваемо решение №
3312/04.03.2020г. по адм.дело № 14112/18г. на ВАС е
потвърдено Решение № 5483/26.09.2018г. по адм.дело №
8493/15г. на АССГ, с което Решение СП-1 е отменено в частта по т.т. 2.7 и 2.8 по раздел втори за определяне на НСПЕ. Тъй като решението на ВАС има
действие ex tunc и erga omnes, то е задължително както за страните в процеса,
така и за търговския съд, разгледал спора. А това означава, че вече не
съществува НСПЕ до което жалбоподателят да продаде произведената от него
ел.енергия на ответника по съответната преференциална цена. Поради това напълно
законосъобразно е фактурирал количеството произведена ел.енергия съгласно
механизма, описан и доказан в исковата молба и приложените по делото документи.
Т.е. – в нарушение на процесуалния закон съдът не е зачел обратното действие на
отмененото решение на КЕВР и е приложил в отношенията между страните един
отменен и несъществуващ административен акт. Не споделя и извода на съда, че
отмененият административен акт има само декларативен, а не конститутивен
характер. Обжалваното решение е постановено и в нарушение на материалния закон
и е необосновано, тъй като неправилно първоинстанционният
съд е приел, че ВяЕЦ на ищеца не може да се отнесе
едновременно към централите, работещи до
2 250 часа и тези работещи над 2 250 часа в рамките на една
календарна година. Според въззивното дружество този
извод е направен в противоречие с посочената от него практика на ВАС, формирана
в много от решенията му в обратния смисъл. Неправилно е анализиран и ефекта на
измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на производителите на електроенергия от ВяЕЦ. Не са съобразени отношенията между страните преди
това изменение. Счита, че с релевантните за спора изменения на ЗЕВИ от м.юли
2015г. са ограничени количествата ел.енергия, които се изкупуват по
преференциални цени – до размера на НСПЕ, но не са предвидени нови пазарни
механизми или нова регламентация на пазара, още по-малко са преуредени
по какъвто и да било начин съществуващите договори и пазарни практики. В този
смисъл преференциалните цени, определени в т.7 и т.8 от Решение Ц-18 остават
непроменени и се прилагат, както са се прилагали преди изменението на ЗЕВИ,
като единствените промени, въведени с измененията на ЗЕВИ, са максималните
количества ел.енергия, които следва да бъдат изкупени по преференциалните цени
по Решение Ц-18. Не са изложени аргументи досежно
приложението само на т.7 от Решение Ц-18, съответно Решение Сп-1 в отношенията
между страните. Не е разгледана
съществуващата до момента практика между страните по прилагането и на двете точки на Решение Ц-18. Не са
обсъдени и аргументите на жалбоподателя, че отказът за плащане от страна на
ответника се обосновава единствено и само с тълкуването на НЕК, което не
съответства на законовите разпоредби и не е правнообвързващо
за трети лица. Претендират се разноски.
Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда
да я остави без уважение, като потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и
законосъобразен.
Отговор на жалбата е подала и Националната
електрическа компания, ЕАД в качеството й на трето лице – помагач на ответника.
В него се излагата доводи за неоснователност на
жалбата и се иска обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно,
законосъобразно и постановено в съответствие със съдопроизводствените
правила.
Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното :
Предявени са в условията на обективно кумулативно
съединяване искове с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.327, ал.1 от ТЗ и чл.294, ал.1 от ТЗ, във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД.
Ищецът
„ГЛОБО ЕНЕРДЖИ” ЕООД, ЕИК
*********, гр.София, в качеството му на производител на електрическа енергия от
възобновяем енергиен източник чрез собствената му
вятърна електрическа централа в землището
на с. Храброво и с. Карвуна, общ. Балчик с обща инсталирана мощност от
4.000 kW претендира от ответника „Енерго-Про
Продажби“ АД в качеството му на краен снабдител на електрическа енергия
заплащане на остатъци от начислена цена за продадена през 2016г, но
неплатена по преференциални цени за ВтЕЦ, работеща
над 2250 ефективни часа годишно произведена ел. енергия от възобновяем
източник за нетно специфично производство над 1907 до 2139 квч
за месеците септември и октомври 2016г. за горницата над цената за излишък на
балансиращия пазар, ведно с обезщетение за забавено плащане на същите
суми за период от 1.01.2017г. (след изтичане на уговорен падеж от получаване на
платежните документи) до 02.12.2019г. (предявяване на претенциите), както и за присъждане на законната лихва от
депозиране на искова молба на 02.12.2019г. до окончателно изплащане на дълга.
От събраните по делото доказателства безспорно се
установява от фактическа страна, че между страните по спора е възникнало
валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях Договор за
изкупуване на електрическа енергия,
произведена от възобновяем източник №
195/24.02.2012г., по силата на който купувачът е поел задължение да изкупува
електрическата енергия, произведена от ищеца по преференциална цена, определена
от ДКЕВР. Съгласно чл.16 от същия дължимата цена е определената от ДКЕВР
преференциална такава, в съответствие с
разпоредбите на ЗЕВИ, която не се изменя
за целия срок на договора. А съгласно ал.3 тази цена е определена с Решение на
ДКЕВР № Ц-18/20.06.2011г. и е 191лв/МВч без ДДС.
Доколкото така посочената цена се явява преференциална такава по т.7 от Решение
№ Ц-18 от 20.06.2011г. на ДКЕВР, съдът намира, че страните са договорили цена
на закупуваната ел.енергия единствено
при работа на ВяЕЦ до 2 250 часа
ефективни годишни часове.
Не се спори, че през м.септември 2016г. електроцентралата
на ищеца достигнала НСП от 1907 КВч от 1 КВ
инсталирана мощност при работа до
2 250 работни часа. През същия месец ищецът произвел 561,830 МВч, като за произведеното количество от 420,042 МВч до достигане на НСП
е издал фактура № 82/30.09.2016г. като приложил преференциалната цена по
т.7 от Решение Ц-18/20.06.2011г. за количеството, надхвърлящо НСП от 141,788 МВч е издал фактура № 83/12.10.2016г. на обща стойност
3 281,66лв с ДДС, като е приложил средна цена за излишък на балансиращия
пазар в размер на 19,2874 лв/МВч.
В последствие централата на ищеца надминала
2 250 часа, без да е достигнала прагът от 2 139 КВч
НСП, поради което за произведената през м.септември 2016г. ел.енергия ищецът
издал Дебитно известие № 87/30.11.2016г. към фактура № 83/12.10.2016г. на
стойност 29 216,15лв с ДДС, представляваща разликата между
преференциалната цена по т.7 от Решение Ц-18/20.06.2011г. на КЕВР и заплатената
сума по цена за излишък, приемайки, че за цялата произведена през м.септември
2016г. ел.енергия му се дължи преференциална цена, а не цена за излишък, тъй
като не е достигнал 2 139 КВч НСП.
През м.октомври ищецът продал на ответника 955,693 МВч ел.енергия над границата от 1 907 КВ НСП, за което
издал фактура № 84/14.11.2016г. на стойност 14 643,25лв с ДДС, като
приложил средна цена за излишък на балансиращия пазар – 12,7684лв/МВч.
През м.ноември централата на ищеца надминала
2 250 работни часа и достигнала НСП от 2 139 КВч,
поради което за произведената през м.октомври ел.енергия ищецът издал Дебитно известие № 88/30.11.2016г. към
фактура № 88/14.11.2016г. на стойност 168 153,35лв с ДДС, като преизчислил стойността на 786,212 МВч
ел.енергия, произведена преди достигане
на НСП от 2 139 КВч по
цена, представляваща разликата между преференциалната
цена по т.7 от Решение Ц-18/20.06.2011г. на КЕВР и заплатената сума по цена за
излишък, приемайки, че за цялата произведена ел.енергия през м.октомври 2916г.
му се дължи преференциална цена, а не цена за излишък до достигане на 2 139
КВч НСП.
Спорният по делото въпрос е на каква цена следва да
бъде изкупено произведеното количество ел.енергия за месеците септември и
октомври 2016г., за което ищецът е издал Дебитни известия към фактура №
83/12.10.2016г. и фактура № 88/14.11.2016г. – по преференциална цена или по
цена за излишък на балансиращия пазар.
За да отговори на този въпрос съдът съобрази
следното :
Договорът за изкупуване на ел.енергия между страните
е сключен при действието на ЗЕВИ /обн. ДВ
бр.35/2011г. в сила от 03.05.2011г./ Според възприетата от него законодателна
рамка общественият доставчик, съответно крайните снабдители, изкупуват цялото
количество ел.енергия от възобновяеми източници, за
които има издадена гаранция за произход съгласно наредбата по чл.35 ал.4, с
изключение на няколко лимитативно изброени случаи, в които процесният
не попада.
С изменението на нормата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ /обн.ДВ бр.56 от 24.07.2015г./ се въвежда
принципна промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия. С това изменение
законодателят вече ограничава преференциално изкупуваното производство не само
като цени, но и като обем, като въвежда праг ("нетно специфично
производство" или НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи
по вече замразените за този производител преференциални цени, а съответно
остатъкът от производството, доколкото не е договорено за свободна доставка на
други клиенти, може да бъде също изкупено от крайния снабдител и съответно
доставено на обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на
балансиращия пазар. Тъй като критерият за обема на преференциалното
производство, определен в § 1 т.29 от ДР ЗЕВИ, е бил въведен именно с това
изменение, до този момент не е бил прилаган в отношенията между участниците на
пазара.
Съгласно легалната дефиниция, съдържаща се в пар.1, т.29 от ДП на ЗЕВИ, „нетното специфично
производство“ - НСП е средногодишното
производство на ел.енергия от 1 кW инсталирана мощност
съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане
на собствените нужди.
В § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „ в срок
до 31.07.2015 г., в съответствие със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което
установява нетно специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са
определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до
влизане в сила на този закон.“. В изпълнение на това законово задължение, с
решение № СП-1/31.07.2015г. КЕВР
определя нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на
което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-18/20.06.2011г. на
КЕВР, като критерият е работа до и над 2 250 годишни часове
работа на ветровите
генератори. Произведената и продадена ел.енергия над така определените в
Решение СП-1/31.07.2015г. нетни количества се изкупува по цена на излишък.
Разпоредбата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ на общо основание
намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече
имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми,
изключващи действието му от определени заварени правоотношения.
Настоящият състав споделя трайно наложилото се в
съдебната практика по приложението на посочената разпоредба разбиране, че ако
се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране
и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това
би довело до получаване на приход на производителя над заложената за
съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило
самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща
възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.
Т.е. – дори и да се приеме, че първоначално страните
по спора са договорили заплащане на изкупуваната ел.енергия от ищцовата ВяЕЦ по двете
преференциални цени, то след влизането в сила на изменената редакция на чл.31
ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г., тази договореност не намира приложение, тъй като
противоречи на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по
преференциална цена. В този смисъл и
в мотивите към законопроекта за изменение
на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично е разписано, че замяната на понятието
„средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на
ел.енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани
само онези количества ел.енергия, „които осигуряват приходи на производителите
от възобновяеми източници, съответстващи на
заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните
решения на КЕВР“. Целта на изменението на закона е да постигне баланс между
разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на
производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който
изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните.
Горното налага извода, че липсва законова възможност
произведената и продадена от ищеца
ел.енергия за м.септември и м.октомври 2016г. да бъде изкупена и по втората
преференциална цена.
Другият спорен между страните въпрос касае правните
последици от отмяната на решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР в частта му по
т.2.7. и т.2.8.
Действително, с решение № 3312/04.03.2020г. по адм. дело №14112/2018 на ВАС, ІІІ отд.
е потвърдено решение № 5483/26.09.2018г. по адм. дело
№ 8493/2015г. по описа на Административния съд София - град, с което е отменено
Решение СП-1 в частта по т.2.7 и т.2.8, раздел втори, за определяне на НСПЕ за процесната ВяЕЦ. Според ищеца
това решение има за резултат отмяната с обратна сила на нормативно установено
НСПЕ, което го ограничава да продаде произведената от него ел.енергия на
ответника както към спорния процесен период, така и
към настоящия момент. Ето защо в съответствие с нормативната уредба ищецът е
фактурирал произведената от него ел.енергия при отчитане на НСПЕ по т.2.7 и 2.8
на Решение СП-1 в зависимост от това дали е достигнал или не съответните
стойности на НСПЕ и прагове съответно от 2 250часа средно годишно
производство, посочени в Решение Ц-18 и в изпълнение на сключения между страните
Договор за изкупуване на ел.енергия. И тъй като отмяната на Решение СП-1 по
т.2.7 и т.2.8 има действие по отношение
на всички (erga omnes) и
считано от датата на постановяване на административния акт (ex tunc) /ТР на ВКС от 04.10.2018г. по тълк.дело № 7/2017г./ според ищеца следва да се приеме
тезата, че след тази отмяна липсва НСПЕ, което да е приложимо към процесните
търговски отношения.
Тази теза настоящият състав не споделя.
Преди всичко правото на производителя на ел.енергия
от ВИ да продава произведената от него ел.енергия по преференциална цена до размера на нетното
специфично производство и съответстващото му задължение на крайния
снабдител/обществения доставчик да заплаща тая преференциална цена до този праг
е ограничено по силата на закона – чл.31 ал.5 ЗЕВИ в сила от 24.07.2015г., а не
произтича от отменения административен акт. Решение СП-1 не създава това
ограничение. Ето защо отмяната на този акт, издаден при условията на обвързана
компетентност, няма за последица
заличаване на ограничението в количествата ел.енергия, за които може да се
ползва преференциална цена, тъй като това ограничение е въведено с императивна
правна норма. Резултатът от тази отмяна е възобновяване на задължението на
секторния регулатор да приеме ново решение по предвидения от закона ред, което
в същност е и сторено, видно от приетите пред настоящата инстанция две нови
решения на КЕВР – Решение СП-1/15.10.2020г. и Решение СП-2/15.10.2020г.
С Решение СП-1/15.10.2020г. се установява, считано
от 31.07.2015г., нетно специфично производство на ел.енергия в размер на
1 907 кWh, въз основа на което в Решение № Ц-18 от 20.06.2011г. на КЕВР, в частта
по т.7, е определена преференциална цена в размер на 191,лв/МWh за ВяЕЦ, работещи до 2 250часа. А с Решение СП-2/15.10.2020г.
се установява, считано от 31.07.2015г., нетно специфично производство на
ел.енергия в размер на 2 139 кWh, въз основа на което в Решение № Ц-18 от
20.06.2011г. на КЕВР, в частта по т.8, е определена преференциална цена в
размер на 173,06лв/МWh за ВяЕЦ, работещи над
2 250часа.
Въззивното дружество е направило искане съдът да се произнесе
по реда на инцидентния контрол относно валидността на тези две решения от
15.10.2020г. на КЕВР, на осн.чл.17 ал.2 ГПК.
Съдът намира искането за лишено от правен интерес.
Основният спорен по делото въпрос, както бе посочено по-горе, се концентрира върху това дали по отношение
на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са
приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената ел.енергия по преференциални
цени или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима
само едната тарифа при достигане на размера, след който разликата се заплаща по
цени на излишък. Признаването на новоприетите решения на КЕВР за незаконосъобразни
и следващото от това незачитане на правните им последици не би допринесло за
разрешаването на този въпрос. Предвид на това съдът отклонява произнасянето си
по този въпрос.
По изложените съображения предявените искове се отхвърлят като неоснователни.
Отхвърлянето на главните искове предпоставя и
отхвърлянето на акцесорните искове за заплащане на
обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата.
Поради изцяло съвпадение на фактическите констатации
и правни изводи на двете инстанции, обжалваното решение се потвърждава.
С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на
въззиваемото дружество се дължат направените от него
разноски за водене на делото във въззивното
производство. Искането е за присъждане на адв.хонорар
от 9 072лв с ДДС. Направено е възражение за прекомерност, което съдът
намира за неоснователно, тъй като адв.възнаграждение представлява нормативно установения
минимум по чл.7 ал.1 от Наредба № 1/2004г. за мин.размери на адв.възнаграждения.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260276/12.10.2020г. на
Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1982/2019г.
ОСЪЖДА „ГЛОБО ЕНЕРДЖИ” ЕООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. София, район Триадица, ул. Твърдишки проход №23, ет.3, офис 10-11, представлявано от
управителя К-К Д, да заплати на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик” №258, сграда Варна Тауърс-Г,
представлявано от всеки двама от членовете на управителния съвет П С С, Я М Ди Г К сумата 9 072лв, разноски по делото за
втора инстанция.
Решението е постановено при участието на трето
лице-помагач на ответника – НЕК, ЕАД, гр.София.
Решението може да се обжалва
пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на
страните при условията
на чл.280 ал.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: