РЕШЕНИЕ
№ 280
гр. Сливен, 19. 07. 2023 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание
на шести юли, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ
ИВАНОВА
При участието на секретаря Галя Райкова-Георгиева и на прокурора Иван
Иванов, като разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 65 по описа на съда за
2023 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от „Водоснабдяване и канализация
– Сливен” ООД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен,
ул. „Шести септември” № 27, подадена срещу Решение от 13.02.2023 г. на Ръководителя
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”
/ОПОС/ при Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, за определяне на
финансова корекция, въз основа на извършена проверка на обществена поръчка с
предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски
надзор на обект Реконструкция на ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ
Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта
книга“, чрез открита процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с УНП в
РОП 01075-2020-0016, за която е сключен договор № 10 от 20.11.2020 г. с изпълнител
ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ“ за Обособена позиция № 1 „Изпълнение на инженеринг -
проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция на
пречиствателна станция за отпадъчни води ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен,
съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“.
В жалбата си оспорващият твърди, че оспореното решение
е незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила
и несъответствие с целта на закона. Излага съображения, че: Методиката за
оценка на офертите по същата обществена поръчка е била предмет на съдебен контрол
по адм. дело № 61/2022 г. по описа на Административен
съд Сливен, по което съдът е уважил жалбата на „Водоснабдяване и канализация –
Сливен” ООД и е направил извод, че заложените критерии за оценка на офертите не
са неясни и възложителят не е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от
ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика; в процесното решение контролният
орган е тълкувал приетите в Методиката базови и надграждащи
изисквания изолирано, а не в тяхната цялост, и без съпоставка между тях;
неправилно е прието от УО, че минимално изискване се припокрива с надграждащо обстоятелство № 1 от Методиката, тъй като е
налице ясна последователност, градация и взаимосвързаност
на надграждащите елементи с базовите изисквания,
регламентирани от Възложителя; грешен е изводът на УО относно надграждащото обстоятелство „действия на членовете на екипа
за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението“; заложените надграждащи елементи, посочени в Методиката, ясно се
разграничават по тяхното съдържание и цел от минималните изисквания, разписани
в Техническата спецификация; заложените критерии дават възможност за обективно
сравняване и оценяване на подадените технически предложения, в съответствие с
изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП; дружеството не е допуснало
нарушения на правото на ЕС и на националното законодателство, поради което и не
е налице основание за налагане на финансова корекция; заложените критерии са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка;
с оглед идентичността на основанието и размера на наложената финансова корекция
с Решение от 14.02.2022 г. и предложената с Уведомително писмо с изх. № 1-
016-0008-2-856 от 28.11.2022 г. на УО на ОПОС, процесната корекция би се явила
повторна такава за същата нередност, което е в противоречие с нормата на чл.
71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Моли оспореното решение да бъде отменено. Претендира
присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се
представлява от упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата и
моли да бъде уважена.
Административният орган, редовно призован, не се явява
в съдебно заседание. Представлява се от упълномощен процесуален представител,
който оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е
законосъобразен. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност
на претендираното възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Сливен,
встъпила в образуваното административно производство, дава заключение за основателност
на жалбата.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото
относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
„Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД е
бенефициент по административен договор № Д-34-82 от 24.09.2019 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния
фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1ОP002-1.016 Изграждане
на ВиК инфраструктура, за изпълнение на проект BG16M1ОP002-1.016-0008-С02
„Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители,
попадащи в обхвата на обособената територия на „Водоснабдяване и канализация –
Сливен” ООД”, сключен между Министъра на околната среда и водите и „Водоснабдяване
и канализация – Сливен” ООД.
С Решение № РД-07-302 от 11.06.2020 г. на Управителя
на „Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД е открита обществена поръчка с
предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски
надзор на обект Реконструкция на пречиствателни станции за отпадъчни води ПСОВ
- Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора,
съгласно условията на ФИДИК Жълта книга, с две обособени позиции: Обособена
позиция 1: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски
надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води
/ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга;
Обособена позиция 2: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и
авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни
води /ПСОВ/ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на
ФИДИК Жълта книга“. Вследствие на проведената процедура за Обособена позиция № 1,
е сключен Договор № 10 от 20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Нивел
Аква ПСОВ“, с предмет: „Изпълнение на инженеринг -
проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на
пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен,
съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“, на стойност 9 853 141,48 лева
без ДДС.
Със Заповед № РД-913 от 10.10.2022
г. на Министъра на околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4
от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ
и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, Г. С. С. – Г. д. на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в МОСВ, е определена за р. на УО
на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”.
Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1142, е
осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на
обект Реконструкция на ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ - Нова Загора
на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“, чрез
открита процедура по ЗОП с УНП в РОП 01075-2020-0016, за която е сключен
договор № 10 от 20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ“.
За резултатите от осъществената проверка бенефициентът е уведомен
с Писмо Изх. № 1-016-0008-2-856 от 28.11.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПОС.
В писмото е прието нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП- незаконосъобразна
методика за оценка на офертите. Посочено е, че: възложителят е дал дефиниции за
понятията „навременно“ и „качествено изпълнение“, но определенията не съдържат
описания на обективните критерии, по които ще се оценява качеството на
предложенията, а се използват оценъчни понятия; в методиката за оценка липсват
елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект
на предложените мерки и разграничението им с минимално изискуемите, както и
указания за начина, по който ще се оценява максимално възможната степен на качествено
изпълнение на поръчката; в указанията към методиката не е конкретизирано спрямо
колко и кои елементи, отнасящи се до материалите или до организацията и/или
технологията за изпълнение за по-качествено изпълнение, или до конкретни
строителни дейности, ще се преценяват по-добрите характеристики на съответното
предложение на мерките за осигуряване на качеството; не е ясно как и по какви
критерии ще се оценява, че мерките съдържат „надграждащи
елементи“; не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при
подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от
изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и
гарантиране на качеството; не е ясно какво ниво на техническото предложение ще
се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително
определени качествени особености, последното ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки; методиката
за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на
изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; присъждането на оценките не е обвързано с
настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни
критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от бенефициента
„Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД е постъпило Възражение с Изх. №
РД-11-2128 от 09.12.2022 г.
С оспореното решение, издадено от Г. С. – р. на УО на
ОПОС, по отношение на бенефициента „Водоснабдяване и канализация– Сливен” ООД,
на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, и чл. 14, ал. 1 и 3 от Наредбата за администриране на нередности, във
връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е прието следното: Установено е нарушение на
чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП; Установена е извършена нередност по т. 11, буква
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове;
Определена е финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за
възстановяване разходи по Договор № 10 от 20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД
„НИВЕЛ АКВА ПСОВ“ на стойност 9 853 141,48 лв. без ДДС, приети за
допустими за финансиране но ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ; Определена е сума за възстановяване 44
886,96 лева по Договор № 10 от 20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА
ПСОВ“ на стойност 9 853 141,48 лева без ДДС. Отразено е в решението, че размерът
на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционалния метод. В
мотивите на решението е посочено, че констатираните нарушения осъществяват
състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
г., тъй като: нарушението произтича от действие на бенефициента, който се явява
икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
г.; нарушена е конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в
областта на възлагане на обществените поръчки; нарушението има или би могло да
има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Прието е, че е
констатирано нарушение на предвидените в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ правила, поради което е установена нередност, представляваща основание
за извършване на финансова корекция. Отразено е, че неразделна част от
решението представляват мотивите на УО на ОПОС, изложени в писмо Изх. №
1-016-0008-2-856 от 28.11.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПОС.
Видно от документацията за участие, съгласно
утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка, оценяването на
офертите се извършва въз основа на критерия „оптимално съотношение
качество/цена” по следните 2 показателя: КИ е
показател „Концепция за изпълнение”, с максимална стойност 10 точки в
комплексната оценка, и ЦП „Ценови показател”, с максимална стойност 10 точки в комплексната
оценка; Оценката по показателя КИ се определя, както следва: Първо
предложението за изпълнение на поръчката се проверява дали съдържа задължително
изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието на
предложението; Предложение, което съответства на изискванията на Възложителя,
се допуска до оценка; Всяка оферта, която отговаря на минималните изисквания на
Възложителя, подлежи на експертна оценка за степента й на съответствие с
критериите, посочени като обстоятелство № 1 и обстоятелство № 2; В протоколите
от своята работа, комисията излага мотивите си за поставената оценка по всеки
един критерий; Оценките, които се поставят по показателя са - 1 точка, 5 точки,
10 точки; Оценка от 1 точка се присъжда, когато офертата
отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на
поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на Възложителя
/техническата спецификация/; Оценка от 5 точки се
присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 1 точка и в нея се
установи наличието на обстоятелство № 1; Оценка от 10 точки се
присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 1 точка и в нея се
установи кумулативното наличие на обстоятелство № 1 и обстоятелство № 2. От
изложеното следва, че показателят КИ се
формира от два подпоказателя, обосноваващи по-високо
качество на изпълнение, като присъждането на точките и оценката на
предложенията са обвързани с наличието или липсата на допълнителни надграждащи обстоятелства над изискуемите мерки за
осигуряване на качеството. Видно от Методиката, оценка от 5 допълнителни точки
се присъжда за наличие на обстоятелство № 1 и 10 точки при кумулативно наличие
на обстоятелства № 1 и № 2; Обстоятелство № 1 представлява предложени мерки за
осигуряване на доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за
влагане в съответния строеж, и за извършване на входящ контрол за качество и
съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект
и нормативните изисквания; Обстоятелство № 2 представлява предложени мерки за
осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството
и авторски надзор; За всяка от предложените мерки трябва да са посочени:
същност и обхват; систематизиран план за прилагане на мярката/предвидени
дейности за изпълнение; експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на
дейностите за прилагане на мярката (ако експертите са повече от един, кой коя
дейност ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта при изпълнението на
всяка от посочените дейности; очакван ефект от изпълнението на конкретната
мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране на качеството и
съответствието на материалите, съобразно изискванията на възложителя и
документацията към поръчката; За обстоятелство № 2 участниците следва да
предложат действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на
изпълнението на предложения план за прилагане на мярката; За целите на
методиката, следва да се имат предвид следните дефиниции: Навременно - от
цялостната разработка се обосновава извод за гарантирано спазване на
предложения от участника срок; Качествено изпълнение - от цялостната разработка
се обосновава извод за изпълнение на поръчката съгласно действащата нормативна
уредба, изискванията на Възложителя и проекта на договора.
По делото е назначена, изслушана и приета
съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещото лице и. М.З.Д. със с. ПГС, заключението по която
съдът възприема като компетентно, обосновано и кореспондиращо с останалия
доказателствен материал по делото. Вещото лице дава заключение, че: Не е налице
припокриване между обстоятелствата, които следва да бъдат посочени в минимално
изискуемото съдържание на офертата, и надграждащите
обстоятелства, посочени в Методиката за оценка на офертите, в частта Техническо
предложение; Условията в „Критерии за възлагане на поръчката Методика за
определяне на комплексната оценка на офертите“ не допускат Комисията да оценява с различни
точки предложените от участниците мерки по обстоятелствата, посочени в таблицата
по т. 2.2. от същия документ; Изпълнението на мерките
по надграждащо обстоятелство № 1 и по надграждащо
обстоятелство № 2 гарантира контрола по навременно изпълнение на
дейностите, контрола на качеството на вложените продукти и контрола по качественото
изпълнение на поръчката.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена е в предвидения в чл.
149, ал. 1 от АПК 14-дневен преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие
на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на
съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е основателна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Постановен е при спазване на изискуемата от закона форма – актът е писмен и
мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му, и при
липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила –
преди издаване на решението, административният орган е осигурил възможност на
бенефициента да представи в разумен срок своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ; в мотивите на решението са обсъдени
направените от бенефициента възражения, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕФСУ.
Не се споделят твърденията на оспорващия, свързани с
идентичност между процесната финансова корекция и предходно наложена финансова
корекция. Липсват по делото данни в подкрепа на тези твърдения. За нередността по
решението, което е предмет на разглеждане в настоящото производство, няма
доказателства за предходно наложени финансови корекции, видно от съдържащите се
в административната преписка Решение от 14.02.2022 г. на Ръководителя на УО на
ОПОС и съдебни решения по: адм. дело № 83/2021 г. по
описа на Административен съд Сливен; адм. дело № 11898/2021
г. по описа на Върховен административен съд на Република България; и адм. дело № 10573/2022 г. по описа на Върховен
административен съд на Република България.
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен административен орган, в кръга на неговите правомощия, в
изискуемата от закона форма, при липса на съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, но е в противоречие с
материалноправните разпоредби, което обуславя неговата незаконосъобразност, по
следните съображения:
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ /ред. до ДВ, бр. 51 / 2022 г./, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Констатираното от УО нарушение е незаконосъобразна
методика за оценка на офертите по отношение на показателя „Концепция за
изпълнение”.
Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва: да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за: количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване; а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В чл. 70, ал. 5 от ЗОП е
предвидено, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва
да са свързани с предмета на поръчката; те могат да съдържат фактори, които се
отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации; те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
В процесния случай с утвърдената методика възложителят
не е допуснал незаконосъобразно оценяване на офертите по показателя КИ. Видно от методиката за оценка, всеки кандидат ще получи 1
точка, ако офертата му отговаря на задължителното съдържание за изпълнение на
поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на Възложителя. Ако
кандидатът е предложил мерки, описани в
обстоятелство № 1, ще получи 5 точки. Ако е предложил мерки, описани, както в
обстоятелство № 1, така и в обстоятелство № 2, ще получи 10 точки.
Видно от документацията за обществената
поръчка /Приложение 3.2./, техническото предложение за изпълнение на поръчката следва
да съдържа следните задължителни елементи: срок за изпълнение на поръчката; предложение
за проектиране и строителство, по компоненти: подробно описание на
технологичния процес; философия на управлението; чертежи и схеми; организация и
изпълнение на проектирането; метод на изпълнение на строителството; план за
управление на околната среда; ресурсно обезпечаване. организационна схема; контрол
на сроковете за изпълнение; времеви график на изпълнението; гаранция на процеса.
Предвидените в процесната Методика две надграждащи обстоятелства са формулирани по следния начин:
Обстоятелство № 1 представлява предложени
мерки за осигуряване на доставка на необходимите строителни продукти,
предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящ контрол
за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на
инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените
мерки са посочени: същност и обхват; систематизиран план за прилагане на
мярката /дейности, които се предвиждат за изпълнението й/; експерт и/или
служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката /ако
експертите по изпълнение на дейностите са повече от един – кой експерт коя от
дейностите ще изпълнява/ с посочване на задължения на експерта/служителя при
изпълнението на всяка от посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението
на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране на
качеството и съответствието на материалите, съобразно изискванията на
възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.
Обстоятелство № 2 представлява предложени
мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството
и авторски надзор. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и
обхват; систематизиран план за прилагане на мярката /дейности, които се
предвиждат за изпълнението й/; експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението
на дейностите за прилагане на мярката /ако експертите по изпълнение на
дейностите са повече от един – кой експерт коя от дейностите ще изпълнява/ с
посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от
посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за
гарантиране качеството на изпълнението на възложените дейности и на договора
като цяло, съобразно изискванията на възложителя в документацията за
обществената поръчка и на нормативната уредба; действия на членове на екипа за
изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за
прилагане на мярката.
И
за двете обстоятелства е посочено, че всички предложени мерки е необходимо да
отчитат спецификата на строежа - предмет на поръчката, и да са насочени към
конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са
приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични
особености.
Изводите на административния орган за
незаконосъобразност на методиката са неправилни.
Не е налице припокриване между задължителните
/минимални/ изисквания и надграждащите обстоятелства,
тъй като минималните изисквания са насочени към предвидените дейности и тяхната
последователност и продължителност, докато надграждащите
обстоятелства визират мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите
строителни материали, за извършване на входящия контрол за качество и
съответствие на доставяните продукти с нормативните изисквания, и за
осигуряване на качество по време на проектирането, строителството и авторски
надзор. Действително надграждащите обстоятелства са
свързани със задължително изискуемите елементи, но именно затова се наричат надграждащи обстоятелства – обвързани са с минималните изисквания
и дават добавена стойност на предложената концепция, като гарантират
навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката.
Предмет на процесната обществена поръчка е
инженеринг. И трите, включени в предмета дейности, са обект на значима
нормативна регламентация. В утвърдената техническа спецификация конкретно са
посочени изискванията и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за
да се постигне изпълнение на поръчката с исканото качество, както и подробно
описание на обектите с посочване на всички релевантни данни. Съвкупната
преценка на тези обстоятелства – нормативната регламентация на дейността,
конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхват на дейностите,
спецификата на обекта, дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.
В описанието на надграждащите
обстоятелства е отразено, че за всяка от мерките следва да е посочено: същност
и обхват, конкретни дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретен
експерт/служител, ангажиран за прякото й изпълнение, очаквания ефект от
изпълнението на конкретната мярка. Следователно съдържанието на горепосочения
компонент е недвусмислено и конкретно, и дава яснота на участниците при какви
условия, помощният орган на възложителя би приел надграждащото
обстоятелство за изпълнено. Участникът, с оглед на наличната информация, има
достатъчно ясна представа за предмета на поръчката и в частност за вида на
очакваните строително-монтажни работи, които имат своята технологична
последователност. Именно това дава на икономическия оператор достатъчно яснота,
основана на предходния му опит от извършени идентични или сходни дейности, за
необходимите мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите
материали, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на
доставяните материали, които да му гарантират изпълнение на предмета на
поръчката с исканото качество. За разумно информирания и полагащ обичайната
грижа икономически субект е ясно какви мерки трябва да предложи, за да
гарантира навременно и качествено изпълнение. Действително, мерките могат да са
с разнороден характер, вид и брой, но в случая е видно, че възложителят е
посочил структурния им обхват, което е достатъчно ясно за участниците и им дава
достатъчно информация за това какви следва да са предложенията, за да се
приеме, че същите включват относими мерки.
Описаните надграждащи
обстоятелства надхвърлят минималното изискване за съответствие с изискванията
от техническата спецификация. Надграждащите елементи
имат самостоятелно значение като мерки за гарантиране на навременно и качествено
изпълнение. Няма пречка, нито е незаконосъобразно, бенефициерът
да изисква допълнителни действия/мерки, които да бъдат предприети относно
качеството на изпълнението и спазване на срока за изпълнение.
Обявеният начин за оценяване по надграждащите обстоятелства е валиден за всички потенциални
кандидати и участници, които могат да представят своята оферта. Налице е изискуемата
от закона предвидимост на действията на възложителя и
назначената от него помощна комисия. Заложените минимални и допълнителни изисквания,
осигуряващи възможност за по-високо оценяване на офертите, осигуряват нужната
за комисията информация за извършване на оценката на офертите. Липсва неяснота
в методиката, която да води до субективизъм при оценяване на офертите на
участниците. Възложителят е поставил ясни, конкретни и непротиворечащи си
изисквания, като целта им е в най-висока степен да се оцени способността на
потенциалните изпълнители за качествено и срочно изпълнение на предмета на
поръчката.
В гореизложения смисъл са: Решение № 2066
от 24.02.2023 г. на ВАС по адм. дело № 7503/2022 г.,
VII о.; Решение № 2063 от 24.02.2023 г. на ВАС по адм.
дело № 7465/2022 г., VII о.; Решение № 7367 от 21.07.2022 г. на ВАС по адм. дело № 387/2022 г., VII о.
В заключение, от анализа на минималните
изисквания и надграждащите ги обстоятелства,
включително и от съдебно-техническата експертиза, следва извод, че не е налице
припокриване между обстоятелствата, представляващи минимално изискуемото
съдържание на офертата, и надграждащите
обстоятелства, посочени в методиката за оценка на офертите, в частта техническо
предложение, както и че ясно се вижда разликата между задължителното съдържание
и надграждащите обстоятелства. Всяко от условията в
методиката следва да бъде преценявано, както самостоятелно, така и в
логическата му взаимовръзка с останалите и с предмета на обществената поръчка.
Чрез надграждащите условия възложителят оценява
начина на организация на изпълнителя като гаранция за качествено и срочно
изпълнение на предмета на поръчката. Предвидените в методиката критерии не са
неясни. Същите дават възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение и
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, при
гарантиране на реална конкуренция.
С оглед на изложеното, изводът на административния
орган за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП при провеждането
на процесната обществена поръчка е неправилен. След като възложителят не е
допуснал посоченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде
определена финансова корекция.
С оглед извода за липса на нередност по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, не е осъществен вторият елемент от
фактическия състав на нередността по чл. 2 § 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013
г., поради което преценка относно третия елемент от фактическия състав на
нередността– нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, е недължима. След като възложителят не е допуснал
посочените от органа нарушения, липсва нередност, за която да бъде определена
финансова корекция.
По изложените съображения, оспореният
административен акт е незаконосъобразен като издаден
в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на
закона, и следва да бъде отменен.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1
от АПК, претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото
разноски е основателна, поради което МОСВ следва да бъде осъдено да заплати на
оспорващия направените от него по делото разноски в размер на 33 780 лева, от
които: 1 700 лева - внесена държавна такса, 400 лева - разноски за вещо лице, и
31680 лева- договорено и платено адвокатско възнаграждение, което съдът не
намира за прекомерно с оглед действителната фактическа и правна сложност на
делото.
С оглед изхода на спора, претенцията на административния
орган за присъждане на разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора, МОСВ следва да бъде осъдено
да заплати по сметка на Административен съд – Сливен, сумата от 68 лева – дължими
разноски за вещо лице.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, Административен съд – Сливен
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
по жалба на „Водоснабдяване и
канализация – Сливен” ООД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление:
гр. Сливен, ул. „Шести септември” № 27, Решение от 13.02.2023 г. на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.” при
Министерство на околната среда и водите, за определяне на финансова корекция,
въз основа на извършена проверка на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение
на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект
Реконструкция на ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ Нова Загора на
Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“, чрез открита
процедура по Закона за обществените поръчки с УНП в РОП 01075-2020-0016, за
която е сключен договор № 10 от 20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА
ПСОВ“ за Обособена позиция № 1 „Изпълнение на инженеринг-проектиране,
строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция на пречиствателна
станция за отпадъчни води ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно
условията на ФИДИК Жълта книга“.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да
заплати на „Водоснабдяване и канализация – Сливен” ООД с ЕИК: *********, със седалище
и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Шести септември” № 27, сумата от 33 780
/тридесет и три хиляди седемстотин и осемдесет/ лева, представляваща разноски
по делото.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да
заплати по сметка на Административен съд – Сливен, сумата от 68 /шестдесет и
осем/ лева, представляваща разноски за вещо лице.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: