Р Е
Ш Е Н
И Е
№ ………../……………..…, гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Варненски районен съд,
наказателна колегия, VІ състав, в публично заседание на осемнадесети януари
през две хиляди и двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА МЕТОДИЕВА
при секретаря Красимира
Манасиева, като разгледа докладваното от съдията НАХД № 4616 по описа
за 2020год., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано на
основание чл.59 и сл. от ЗАНН по жалба на „Болкан енд Пропъртис“
АДСИЦ ЕИК *********, със седалище в гр.Варна, подадена чрез представляващата
Людмила Николова Даскалова, против НП № Р-10-571 от 12.10.2020год. на
председателя на КФН, с което на ЮЛ е наложено адм.
наказание имуществена санкция в размер на 10 000лв. на основание чл.31, т.2 вр. ал.1, т.2 от ЗДСИЦ за нарушаване нормата на чл. 4, ал.2
от ЗДСИЦ.
В
жалбата си въззивникът е изложил съображения за незаконосъобразност на
атакуваното НП поради нарушение на материалния закон като счита, че същото е и
необосновано. Моли НП да бъде отменено изцяло.
В
съдебно заседание процес. представител на въззивното дружество поддържа жалбата
и не оспорва фактите така както са описани, а правните изводи на АНО. Във
фазата по същество на делото пледира за отмяна на НП като изразява становище за
липса на извършено нарушение. Сочи, че извършената цесия била пряко свързана с
договор за покупко-продажба на недвижим имот и в този смисъл изцяло отговаряла
на изискването на чл. 4, ал.2 от ЗДСИЦ. Същи също така, че съставът на чл. 4,
ал.2 от ЗДСИЦ изисквал сключване на повече от една сделка. Отделно от това
сочи, че при извършване на проверката не бил съставен и връчен КП, което било
задължително по чл. 19, ал.6 от ЗКФН и това било съществено нарушение на
процесуалните правила. Претендира присъждане на разноски за адвокатско
възнаграждение съобразно списък, който представя.
Процес.
представител на въззиваемата страна оспорва жалбата, а във фазата по същество
пледира за потвърждаване на НП като правилно и законосъобразно издадено и
представя писмени бележки. Претендира присъждане на направени по делото
разноски за юрисконсултско възнаграждение и пътни разноски, съобразно списък,
който представя. Прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
ВРП,
редовно призована за датата на съдебното заседание, не изпраща представител и
не изразява становище по жалбата.
След преценка на събраните по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и като съобрази възраженията и доводите, изложени от
страните, намира за установено от фактическа страна следното:
С
Решение № 359-ДСИЦ от 28.02.2007г. на КФН на „Болкън
енд Сий Пропъртис"
АДСИЦ (с предишно наименование „Хюндай Пропъртис"
АДСИЦ) бил издаден лиценз за извършване на дейност като дружество със специална
инвестиционна цел (ДСИЦ), което инвестира паричните средства, набрани чрез
издаване на ценни книжа, в недвижими имоти (секюритизация
на недвижими имоти). Издаденият на дружеството
лиценз му предоставял правото да извършва дейност по секюритизация
на недвижими имоти, включващ покупка на недвижими имоти и вещни права върху
недвижими имоти, извършване на строежи и подобрения, с цел предоставянето им за
управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им.
Във
връзка с постъпила в КФН информация от въззивното дружество, с писмо изх.№
РГ-05-1328-4/18.03.2020год. изходящо от зам. председателя на КФН, от същото
била изискана допълнителна информация и документи , в това число всички
договори за цесия.
С
писмо изходящ № 34/27.03.2020год. въззивното дружество представило изисканите
документи като писмото постъпило в КФН на 31.03.2020год. и било заведено с вх.№
РГ-05-1328-4
Представени
били протокол от проведено на 29.12.2018
г. заседание на Съвета на директорите (СД) на „Болкан енд Сий
Пропъртис" АДСИЦ (в протокола като дата и място
на провеждане било отбелязано „30.12.2018
г. в гр. Варна"); договор за покупко-продажба на вземане (цесия) сключен
на 31.12.2018год. с „Гама Финанс" ЕООД, ЕИК
*********; предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот сключен
на 25.08.2017год. с „Инвестиционна компания Галата" АД; платежно
нареждане; както и два броя допълнителни споразумения към предварителен договор
за покупко-продажба на недвижим имот от 25.08.2017год.. Представена била и
аналитична оборотна ведомост за периода 01.01.2018год.
– 31.12.2018год. и аналитична ведомост на сметка 4984-3 - „Гама Финанс" ЕООД за същия
период.
При
проверка на представените документи било установено следното.
От представения протокол от проведено на 29.12.2018 г. заседание на
Съвета на директорите (СД) на „Болкан енд Сий Пропъртис" АДСИЦ (с отразени в протокола като дата и
място на провеждане „30.12.2018 г. в гр. Варна") се установило,
че на същото заседание СД е взел решение да сключи договор за покупко-продажба
на вземане (цесия) с „Гама Финанс" ЕООД, ЕИК *********. На 31.12.2018год. в
гр.Варна между „Болкан енд Сий Пропъртис“
и „Гама Финанс" ЕООД бил сключен договор за
цесия съгласно който „Болкан енд Сий Пропъртис*' АДСИЦ продавал на „Гама Финанс"
ЕООД вземането си от длъжника „Инвестиционна компания Галата“ АД, ЕИК 202780647 за цена от 17 735 760лв. В договора било
посоченото, че вземането било придобито от цедента по
силата на предварителен договор за покупко-продажба на недвижими имоти от
25.08.2017год. и допълнителни споразумения към него от 25.08.2018год. и от
01.10.2018год., както и че продажната цена по договора за цесия се заплаща на цесионера - „Болкан енд Сий Пропъртис" АДСИЦ на датата на подписване на договора
за покупко-продажба или чрез прихващане на насрещни задължения с подписване на
двустранен протокол.
На 25.08.2017год. в гр.Варна между „Инвестиционна
компания Галата" АД (продавач) и
„Болкан енд Сий Пропъртис“
АДСИЦ бил сключен е представен договор за покупко-продажба на недвижими имоти.
Съгласно посочения договор „Болкан енд Сий Пропъртис" АДСИЦ превежда на продавача аванс за
покупка на недвижими имоти в размер на 12 960 000 лева без ДДС, която сума
била преведена с платежно нареждане от 29.08.2017г. №102РК-0000019947. На 25.08.2018г. било сключено
допълнително споразумение към предварителния договор от 25.08.2017г., по силата на
което страните се споразумявали за начисляване на неустойка по договора в
размер на 5 % върху заплатената от купувача сума,
равняваща се на 648 000 лв., и сключване на окончателен
договор под формата на нотариален акт в срок до 25.09.2018г. На 01.10.2018г. било сключено ново
споразумение, с което страните се съгласявали да прекратят действието на
предварителния договор за покупко-продажба на недвижими имоти от 25.08.2017 г., платената сума в
размер 12 960 000
лева. да бъде възстановена от продавача на купувача, както и неустойката,
възлизаща на 648 000 лева, а също и до датата на
възстановяване на платения аванс продавачът да дължи на купувача 0,35 % неустойка за всеки
ден просрочие, считано от 01.10.2018г.
От представената аналитична оборотна ведомост за периода 01.01.2018г. - 31.12.2018г.
и аналитична ведомост на сметка 4984-3 - „Гама Финанс"
ЕООД за същия период се установило, че прехвърлянето на вземането е
осчетоводено и е в размер на 17 735 760 лева. Налице били и отразявания и по
сметка 402-3-18-Доставчици
по аванси за ДА - „Инвестиционна компания галата" АД и по
сметка 498-2-11 -
Други дебитори несвързани лица -„Инвестиционна компания галата" АД в
размери съответно 12 960 000 лева и 4 775 760 лева.
При тези факти било прието, че въззивното дружество е извършило дейност, която
е извън обхвата на издадения от КФН лиценз за секюритизация
на недвижими имоти, тъй като извършената сделка по покупко-продажба на вземане
била извън обхвана на сделките, включени в специалния предмет на дейност и не
била пряко свързана със сделките попадащи в предмета му на дейност. Преценено
било, че със сключването на 31.12.2018год. в гр.Варна на договор за цесия,
въззивното дружество е извършило нарушение на чл. 4, ал.2 от ЗДСИЦ и на
14.04.2020год. М.К. – главен експерт в отдел „Надзор на публични дружества, емитенти на ценни книжа и ДСИЦ“, дирекция „Надзор на
инвестиционната дейност, управление „Надзор на инвестиционната дейност“ в
КФН съставила срещу въззивното дружество
АУАН за това нарушение. АУАН бил връчен на представляващата въззивното
дружество, която го подписал без възражения.
В
срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН писмено възражение срещу съставения АУАН не било
подадено.
На
12.10.2020год. председателят на Комисията за финансов надзор издал обжалваното
НП като е приел изцяло фактическите констатации изложени в него, приел е че
въззивното дружество е нарушило разпоредбата на чл. 4, ал.2 от ЗДСИЦ и на
основание чл. 1, ал.2 вр. ал.1, т.2 от същия закон му
наложил адм. наказание имуществена санкция в размер
на 10000лв.
В
съдебно заседание като свидетел показания е дал Д.Б. – свидетел вписан в акта.
Същият сочи, че не е участвал в проверката (бил свидетел по чл. 40, ал.3 от ЗАНН), но запознат със случая по акта. Сочи ,че дружеството било извършило
нарушение на чл. 4, ал.2 от ЗДСИЦ тъй като е осъществило сделка извън
предоставения му лиценз – прехвърляне на вземане. Разсява обстоятелствата по
фактическото съставяне на АУАН като сочи, че той бил съставен в отсъствието на
представляващата дружеството, която била поканена по телефона но заявила ,че
няма да присъства.
Като
свидетел по искане на защитата показания е дала и Зорница Ботинова
– председател на съвета на директорите на въззивното дружество. Същата сочи, че
й е известно че дружеството било сключило предварителен договор за за покупко-продажба на недвижим имот с „Инвестиционна
компания Галата“ АД като по този договор въззивното дружество бил купувач.
Обяснява, че тъй като договорът не можело да бъде осъществен била начислена
неустойка и поради несъбираемост на вземането въззивното дружество било
сключило договор за цесия.
Като
писмени доказателства към АНП са приложени Решение № 359-ДСЦИ от 28.02.2007год.
на КФН за издаване на лиценз на „Хюндай Пропъртис“
АДСЦИ. Заповед № з-83/22.03.2019год. на председателя на КФН; Заповед №
з-75/13.03.2020год. на председателя на КФН; писмо изх.№ РГ-05-1328-4 от
18.03.2020год. адресирано до представляващата „Болкан
енд Сий Пропъртис"
АДСИЦ; писмо изх.№ 34/27.03.2020год. изходящо от въззивното дружество съдържащо
опис на представени документи; протокол от проведено на 29.12.2018 г. заседание на Съвета на директорите (СД) на „Болкан енд Сий Пропъртис" АДСИЦ (в
протокола като дата и място на провеждане било отбелязано „30.12.2018 г. в гр. Варна"); договор за покупко-продажба на
вземане (цесия) сключен на 31.12.2018год. с „Гама Финанс"
ЕООД, ЕИК *********; предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот
сключен на 25.08.2017год. с „Инвестиционна компания Галата" АД; платежно
нареждане; както и два броя допълнителни споразумения към предварителен договор
за покупко-продажба на недвижим имот от 25.08.2017год.. Представена била и
аналитична оборотна ведомост за периода 01.01.2018год.
– 31.12.2018год. и аналитична ведомост на сметка 4984-3 - „Гама Финанс" ЕООД за същия
период.
Като
писмено доказателство в хода на съдебното следствие е приет и Лиценз №
41-ДСЦИ/18.10.2017год. издадена на „Болкан енд сий пропъртис“ АДСЦИ.
Горната
фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на всички събрани в
хода на съдебното следствие доказателства, както гласни (показанията на
свидетелите Ботинова и Б.), така и писмените такива
приложени към АНП и събрани допълнително в хода на съдебното следствие като
всички доказателства се кредитират от съда изцяло като обективни и достоверни и
преценени поотделно и в своята в съвкупност не навеждат на различни правни
изводи.
От правна страна:
Жалбата
е подадена от надлежна страна, в срока за обжалване, поради което се явява
процесуално допустима.
При
извършена служебна проверка по законосъобразността на проведеното адм. наказателно производство съдът констатира, че в хода
на същото не са били допуснати съществени нарушения на процес. правила. АУАН и
НП са издадени от компетентните длъжностни лица, в сроковете по чл. 34 от ЗАНН
и съдържат формалните реквизити предвидени в нормите на чл. 42 и чл.57 от ЗАНН.
В обстоятелствените части се съдържат обстоятелства и факти, които в достатъчна
степен описват нарушението за което е повдигнато обвинение от обективна страна.
Посочени са дата и място на извършване на нарушението, нарушената законова
норма и обстоятелствата при които е извършено нарушението. Последното е
правилно индивидуализирано от фактическа и правна страна. АУАН е бил връчен на
представляващата дружеството. В контекста на горното съдът не споделя
наведеното във въззивната жалба възражение за допуснати съществени нарушения на
процес. правила. Отделен е въпроса, че като такива в жалбата се сочат Съставяне
на АУАН без извършено нарушение, непрекратяване на преписката от страна на АНО
при наличие на съществени нарушения по налагане на наказанието, които
възражения касаят приложението на материалния закон. Действително в НП не е
посочил, че е налице нарушение защото е била извършвана в сделка която била
извън издадения лиценз за извършване на дейност, както е посочил
актосъставителя. Последното обаче не е факт, а правен извод, поради които и по
никакъв начин не променя коренно фактическата обстановка, както е посочено в
жалбата, съответно по никакъв начин не влияе, не ограничава правото на защита
на въззивника. Последното се осъществява срещу фактите, а срещу тяхната
квалификация или правните изводи. В контекста на горното не представлява
каквото и да било нарушение на процес. правила още по-малко пък съществено
такова, не съставянето и не връчване на протокол от извършената проверка.
Отделен е въпроса, че в случая адм. наказателното
производство се образува с АУАН, а не с някакви предхождащи го документи съставени
по време на проверката. Последните биха могли да бъдат писмени доказателства
приложени към АНП.
Съгласно
на чл. 4, ал. 1 ЗДСИЦ дружеството със специална инвестиционна цел може да
извършва следните сделки: 1. набиране на средства чрез издаване на ценни книжа;
2. покупка на недвижими имоти и вещни права върху недвижими имоти, извършване
на строежи и подобрения, с цел предоставянето им за управление, отдаване под
наем, лизинг или аренда и продажбата им, или покупко-продажба на вземания.
Разпоредбата на чл. 4, ал. 2 ЗДСИЦ забранява дружеството със специална
инвестиционна цел да извършва други търговски сделки извън посочените в ал. 1 и
пряко свързаните с тяхното осъществяване, освен ако са позволени от този закон.
В чл. 4, ал. 6 ЗДСИС е регламентирано задължение за дружествата със специална
инвестиционна цел да секюритизират или само недвижими
имоти, или само вземания.
В случая
въззивното дружество разполага с лиценз за извършване на дейност като дружество
със специална инвестиционна цел (ДСИЦ), което инвестира паричните средства,
набрани чрез издаване на ценни книжа, в недвижими имоти (секюритизация
на недвижими имоти), поради което и сключвайки на 31.12.2018год. договор за
цесия с „Гама финанс“ ЕООД (цесионер)
е осъществило от обективна страна състава на нарушението по чл. 4, ал. 2 от
ЗДСИЦ. В контекста на горното правилно е била ангажирана отговорността на „Болкан енд сий
пропъртис“ АДСЦИ.
По
възраженията на въззивното дружество:
Съдът не
споделя изложеното в жалбата становище, че в случая извършената сделка
(цесията) била пряко свързана с осъществяваната от въззивника дейност.
Съгласно издадения
лиценз въззивното дружество има право да набира средства чрез издаване на ценни
книги или /или покупка на недвижими имоти, и вещни
права върху такива , извършване на строежи подобрения с цел предоставянето за
управление, отдаване под наем, лизинг или аренда и продажбата им.
В случая сключения на
31.12.2018год. договор за цесия касае сделка извън предоставения лиценз.
Посочената сделка не може да бъде възприети и като такава пряко свързана с
осъществяването на сделка за която въззивника има лиценз, ако и прехвърленото
вземане на произтича от развален предварителен договор за покупко-продажба
предвид разпоредбата на чл. 4, ал.6 от ЗДСИЦ. Съгласно същата разпоредба едно
дружество със специална инвестиционна цел може да секюритизира
само недвижими имоти или само вземания.
В случая договора за
цесия касае вземане на въззивното дружество.
Що се касае до
изразеното в фазата по същество становище на процес. представител на въззивното
дружество, че нарушение нямало и защото в случая била констатирана само една
сделка извън представения лиценз, а законът изисквал поне две, то също не се
споделя от съда, тъй като за ангажиране на адм.
наказателна отговорност в специалния закон не се предвижда сделките в нарушение
на чл.4, ал.2 да са извършвани по занятие. Напротив посочената по-горе норма
вменява забрана за извършване на такива сделки като цяло - без значение една,
две или повече.
Съдът
намира, че в настоящия случай е неприложима разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, тъй
като не са налице такива смекчаващи отговорността обстоятелства, които да
отличават нарушението като такова с по-ниска степен на обществена опасност в
сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид. Самото нарушение е формално и за неговата съставомерност не
се изисква настъпване на каквито и да било последици, за да се приеме, че
тяхната липса води до извод за ниска степен на обществена опасност.
Правилно на
дружеството е била наложена санкция на основание чл. 31,
ал. 3, т. 2 вр. ал. 1,
т. 2 от ЗДСИЦ, тъй като именно в тази норма е предвидено наказание
за юридическо лице, което е извършило нарушение на чл. 4 от ЗДСИЦ.
В случая АНО е
наложил на въззивника адм. наказание
"имуществена санкция" в минималния предвиден в закона размер от 10
000 лв., като е съобразил всички обстоятелства, визирани в чл. 27 от ЗАНН
и е изложил съображенията си в наказателното постановление.
С оглед на всичко
изложено по-горе съдът счете, че атакуваното НП е правилно и законосъобразно
постановено, същото не страда от пороци, които го правят процесуално
недопустимо и като такова следва да бъде потвърдено.
По разноските.
Разноски претендират
и двете страни в процеса – както въззивната така и въззиваемата страна като
исканията са направени своевременно.
С оглед крайния
изход на делото (НП подлежи на потвърждаване) искането на процес. представител
на въззивното дружество за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение
се явява неоснователно и се отхвърля от съда.
По искането на
въззиваемата страна.
С оглед
изхода на делото, на основание чл. 63, ал. 3 от ЗАНН и чл. 143, ал. 1 от АПК, съдът намира, че следва на КФН да се присъди юрисконсултско
възнаграждение. При определяне на неговия размер съдът съобрази разпоредбата на
чл. 37, ал. 1 от ЗПП, в която е предвидено, че заплащането на правната помощ е
съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на
Министерския съвет на НБПП и като взе предвид че за защита по дела по ЗАНН в Наредбата за заплащане на правната помощ
- чл. 27
"е" се предвижда възнаграждение от 80 лв. до 120 лв.,
както и това, че в случая се касае за дело с немалка фактическа и правна
сложност прецени, че следва да присъди на КФН юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100лв.
Що се
касае до посочената в списъка за разноски представен от ю.к. Гьорчев сума в размер на 414лв. – разноски за самолетен
превоз на юрисконсулта и на свидетеля Д.Б. съдът счете, че тази претенция е
неоснователна.
Тълкувайки понятието "разноски" съобразно правната уредба съдържаща
се в чл.143 от АПК и чл.78 и сл. от ГПК, се налага извод, че под
"разноски" в процеса следва да се разбират тези парични средства,
които са изразходени от страната във връзка с извършването на определени
процесуални действия - депозит за призоваване на свидетел, възнаграждение за
вещо лице, разходи за извършване на оглед и други подобни. Т.е. разноските
следва да се разбират като суми, които страната е заплатила във връзка с
извършването на правните действия в процеса, докато разходите за извършване на
фактическите действия на страните и техните процесуални представители по
събиране на доказателствата - изготвяне на копия от документи, банкови такси,
телефонни разговори, транспорт, разходи по повод пътуване до седалището на
компетентния съд и др. подобни не представляват разноски по смисъла на чл.143
от АПК, подлежащи на присъждане и стоят извън обхвата на отговорността за
разноски. Аналогично е и разбирането на Върховния административен съд – Решение
№ 7087/18.05.2012г. по адм.д. № 48/2011г., Решение №
3568/13.03.2014г. по адм.д. № 2459/2013г., Решение №
15209/19.11.2013г. по адм.д. № 7308/2012г. В този
смисъл, претенция за въззиваемата страна за присъждане на разноски за заплатен
транспорт за пътуване на юрисконсулта и на свидетел до гр.Врана и обратно е
неоснователна и следва да се отхвърли.
Отделен е въпроса, че В случая е
свидетеля по делото по силата на чл.120 от НПК (приложим във въззивното
производство по обжалване на НП) е длъжен да се яви пред съда. На свой ред
както в КТ така и в ЗДС са налице изрични законови разпоредби, които вменяват в
задължение на работодателят, съответно органа по назначаване да освобождава от
изпълнение на задълженията му работник/служител когато е призован от съд като
свидетел ,като свидетелят по силата на чл. 122 от НПК приложим и в
производството по ЗАНН съобразно нормата на чл. 84 от ЗАНН) на собствено
основание може да претендира от съда получаване на възнаграждение за изгубения
работен ден, както и разноските които е направил във връзка с явяването си пред
съда. В случая обстоятелството, че св. Б. се намира в служебни правоотношения с
въззиваемата страна и последната е решила вместо да го освободи от изпълнение
на преките му задължения за да се яви пред съда, да го командирова до гр.Варна
за явяване в съдебното заседание, съответно по собствена воля да направи
разходи във връзка с това командироване, не може да мотивира, да обуслови
характера на този разход като съдебно деловоден такъв.
Водим от горното и
на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
Р-10-571 от 12.10.2020год. на председателя на КФН, с което на „Болкан енд Пропъртис“ АДСИЦ ЕИК *********, със седалище в гр.Варна, на
основание чл. 31, ал.3, т.2 вр. ал.1, т.2 от ЗДСИЦ е
наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 10 000лв. за
нарушаване нормата на чл. 4, ал.2 от същия закон.
ОСЪЖДА „Болкан енд Пропъртис“
АДСИЦ ЕИК *********, със седалище в гр.Варна и адрес на управление ул.
„Ген.Колев“ №14, вх.Б, ет.1, ап.4, да заплати на Комисия за финансов надзор
сума в размер на 100лв. представляваща юрисконсултско възнаграждение.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането
на процес. представител на въззиваемата страна КФН за присъждане на разноски за
път на ю.к. Налбантов и на св. Д.Б..
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Варненски административен съд в 14-дневен срок от
получаване на съобщенията от страните, че решението и мотивите са изготвени.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: