РЕШЕНИЕ
№ 2108/20.11.2020г. гр. Пловдив 20.11.2020 год.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXV състав в публично заседание на двадесет и втори октомври през две хиляди и двадесета
година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИЯ
ЗЛАТАНОВА
при секретаря СТАНКА
ЖУРНАЛОВА, като разгледа
докладваното от Председателя адм.
дело № 1346 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е
по реда на чл.145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл.166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).
Образувано е по
жалба на „ФОРТЕ
2020“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Хисаря, обл. Пловдив, ул. „Шипка“ №6, правоприемник в хода на
производството на ЕТ „Е.Ш.“ с ЕИК *********, представлявано от управителя Т.Е.Ш.,
против Акт за установяване на публично държавно
вземане №16/311/00652/3/01/04/01 (АУПДВ), с изх.№ 01-6500/8440 от
08.05.2020г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с
който, на основание чл.46, ал.1и ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., т.8.1. от
Договор № 16/311/00652 от 07.10.2014 г., във връзка с неизпълнението на чл.2 и
чл.16 ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008
г., както и т.4.12 и т.4.18 от Договор № 16/311/00652 от 07.10.2014 г., както и
на основание чл.59 ал.1 и ал.2 от АПК, вр. с чл.165 и
чл.166 от ДОПК и чл.20а, ал.1 от Закона за подпомагане на земеделските
производители (ЗПЗП), на ЕТ „Е.Ш.“ с ЕИК ********* е определено подлежащо на
възстановяване публично държавно вземане в размер на 19 454,73 лв.
В
жалбата се твърди незаконосъобразност на оспорения АУПДВ и се иска отмяната му.
Изразено е несъгласие с извода на органа, че бенефициента не е спазил т.4.12 и 4.18 от сключения договор
№16/311/00652 от 07.10.2014г., съгласно които задължението е да се извърши
изцяло одобрената инвестиция в съответствие с одобрения проект. Изложени са доводи,
че има съществена разлика между фразите „извършване на инвестицията в
съответствие с одобрения проект",
и „изпълнение на всички прогнозни показатели по бизнес план, залегнали за
бъдещите 10 години от стартирането на обекта", като в тази връзка се цитира
практика на ВАС. Според жалбоподателя, доколкото
срокът на бизнес плана, върху който се изчисляват финансовите показатели за
неговата жизнеспособност е 10 години, проверки за спазването им за една или две
финансови години поотделно е необосновано и не би могло да бъде индикатор за
спазването на бизнес плана. Твърди се, че критерият - брой заети лица не
фигурира в критериите за допустимост на проекта по мярка 311 и за този критерий
не са получавани точки. Жалбоподателя сочи, че всяка поредна година се увеличава
броя на наетия персонал, като изпълнението на този показател /заетост/ дори значително надхвърля параметрите, заложени предварително в бизнес
плана. Излага доводи, че фактическа дейността на обекта е започнала през
м.03.2016г. и така първият отчетен период не обхваща една цяла
календарна /финансова/ година, а заложените по бизнес план показатели са за
цяла една финансова година и това е довело до некоректно и неправилно
изчисляване в обжалвания акт по отношение постигане на показателите по бизнес план.
Твърди, че неправилно административния орган не е признал и не включил в изчисленията
си сключени 2бр.граждански договори. На следващо място с жалбата се твърдят
допуснати процесуални нарушения, а именно не посочване в коя от хипотезите на чл.70,
ал.1 т.1-9 от ЗУСЕСИФ е проявена, както и че не е установена нередност по
надлежния ред. Посочва се, че органът не е отчел и взел предвид текстовете,
залегнали в чл.46, ал.2 от Наредба №30 от 11.08.2008г., като не е взел предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението.В тази
връзка е изложено, че липсват каквито и да е негативни
последици за дейността - както по отделни години, така и като цяло, и всички
останали финансови показатели по бизнес план също са изпълнени, включително
прогнозни приходи. Оспорва се размера и начина, по който е определена санкцията в акта, като в тази насока е
изтъкнато, че правила са приети едва със Заповед №03-РД/3218 от 08.08.2019г. на изпълнителния Директор на ДФ „Земеделие"
и са влезли в законна сила, считано от 30.08.2019г., т.е. санкционните
норми не са били в сила при сключването на договорите за безвъзмездна помощ,
касаещи програмен период 2007-2013г., с позоваване на чл.14 от ЗНА. Изложено е,
че представители на контролния орган са извършили цялостна проверка /в това
число на място в обекта/, касаеща изпълнението на
всички заложени по договор и проект изисквания и са съставени контролни
листове, в които е отразено: „Осигурен е
персонал, който е зает в осъществяването на дейността" - „да"; „Не са
установени факти и обстоятелства при проверката на място, които да водят до
съмнение, че ползвателят е създал изкуствено условията, необходими за
получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство и/или за да извлече
облага в противоречие с целите на подмярката" -„да“; „Не са
налични данни и доказателства, че ползвателят не осъществява заложени в бизнес
плана дейности" - „да".
В
подкрепа на твърденията си представя писмени и гласни доказателствени
средства. Претендира разноски.
Ответникът
- Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез
процесуалния си представител - юриск.Н., оспорва жалбата и моли съда да я остави без
уважение. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатския
хонорар.
Съдът, като
разгледа становищата и възраженията на страните и след преценка на събраните по
делото доказателства, намери за установено следното:
За
допустимостта:
Оспореният административен акт е връчен на служител
на ЕТ
„Е.Ш.“ на 13.05.2020г., а жалбата е подадена чрез органа
на 26.05.2020г., т.е. същата е подадена в предвидения за това
процесуален срок и при наличието на правен интерес.
По същество:
Няма спор по делото, че между ДФ „Земеделие" - РА и ЕТ „Е.Ш."
е сключен договор за подпомагане № 16/311/00652 от 07.10.2014 г. (лист 29 и
сл.) по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности " от ПРСР
2007 - 2013 г., предмет на който е „Изграждане на хотел в гр. Хисаря".
Приложение 1 към този договор съдържа таблица за одобрените разходи (лист 36-37),
приложение 2 – застрахователни рискове по видове застраховки (лист 38) и приложение
3 – количествено стойностна сметка (лист 39-43). По силата на този договор,
ползвателят се е задължил да извърши инвестицията предмет на договора до
15.09.2015 г. (т. 3.1 от договора), като задълженията му са разписани в т. 4.12
и следващите от договора. В т. 4.12 е предвидено, че ползвателят е длъжен да
извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с
одобрения проект и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а в т.4.18 е
предвидено, че ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5
години от сключване на договора.
В
раздел VІ от договора е разписан реда и сроковете за изплащане на финансовата
помощ - чрез превод по банков път по посочена от ползвателя банкова сметка. ***
"Отговорност" на договора (т. 8.1) е предвидено, че ако ползвателя на
помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ или е представил декларация и/или документ с невярно съдържание,
неистински или преправени такива, вкл. когато тази декларация и/или документ са
представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както и когато
ползвателят изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за
получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката
и/или бъде установена функционална несамостоятелност, фондът може да поиска
връщане на всички изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати всички договори сключени с ползвателя на помощта като спазва
изискванията по чл. 46 и 47 от Наредба № 30 от 11.08.2008г.
В
раздел IХ "Други условия" в т. 9. 1. б. "г" изрично е посочено,
че по смисъла на този договор "одобрен проект" е подаденото от
ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от фонда
заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми съгласно Наредба № 30 от
11.08.2008 г. документи (включително и представения и одобрен бизнес план),
както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях
разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311.
В
последствие към сключения договор са подписани от 02.06.2015 г. (л. 165) и
Анекс от 10.05.2015г. (л.173).
На лист
24-27 по делото е представена форма за наблюдение и оценка на проектите по
мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ на Програмата за развитие
на селските райони от 25.05.2015г.
На
ЕТ „Е.Ш.“ била извършена проверка на място, за което е съставен
контролен лист ОП1 – ПМ (лист 198-207),
в който е отразено следното:
инвестицията/дейността е извършена – ДА; инвестицията функционира по
предназначение – ДА; местоположението на инвестицията съответства на одобрения
проект – ДА. Посочено е също, че резултатът от извършеното посещение на място е
положителен, както и че не е установено функционална несамостоятелност и/или искуствено
създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване
на предимство в противоречие с целите на мярката. Контролният лист е подписан
от извършилите проверката експерти на 09.06.2015г., както и от ползвателя.
Във
връзка с подадени от ЕТ „Е.Ш.“ заявки за плащане по делото са
приложени писмо за оторизация на междинно плащане №
10842 от 13.08.2015г. (лист 228-229) и писмо за оторизация
на окончателно плащан № 16/311/00652/3/01N01 от 16.12.2015г., като между страните
по делото няма спор, че на ЕТ „Е.Ш.“ е изплатена субсидия в общ
размер на 389 094,52 лева, в изпълнение на сключения договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
Въз
основа на две Заповеди с № 373868/17.06.2019 г. на началника на РТИ – Пловдив
(лист 557-558), на ЕТ „Е.Ш.“ отново била извършена проверка на
място в периода 18.06.2019г. – 28.06.2019г., резултатите от която са отразени в
контролен лист за извънредни проверки(лист 559-574), в който е посочено,
следното: „Осигурен
е персонал, който е зает в осъществяването на дейността" - „да", с описани документи, а именно: „приложени
са трудови договори и справка за наетите лица от НАП (така т.10 от КЛ); „Не са
установени факти и обстоятелства при проверката на място, които да водят до
съмнение, че ползвателят е създал изкуствено условията, необходими за
получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство и/или за да извлече
облага в противоречие с целите на подмярката" -„да“ (т.26 от КЛ); „Не са
налични данни и доказателства, че ползвателят не осъществява заложени в бизнес
плана дейности" - „да" (т.28 от КЛ). В таблица 3 от контролния лист – допълнителни документи,
изискани при проверката на място (лист 571) са посочени 8 броя трудови договори
и справка за актуално състояние на действащи трудови договори към 24.06.2019г.
На проверката е присъствало упълномощено лице – Д.И. П.. Контролният лист е
подписан от експертите извършили проверка и от упълномощеното от ползвателя
лице на 28.06.2019г. В графа "Забележки на
кандидата/упълномощено лице" на контролния лист е вписано: „запозната съм с резултата от проверката“.
На лист 575 по делото е представен списък на
представените при проверката документи, сред които и справка за действащите
трудови договори (лист 586) и справка за изплатени работни заплати за 2016,
2017, 2018 (лист 587-589).
С писмо с изх. № 01-6500/8440 от 23.10.2019 г. (лист
638-640) на
основание чл.26, ал.1 от АПК, ЕТ „Е.Ш.“ бил уведомен за откриването на
производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане,
като му е предоставена възможност в 14-дневен срок от
получаването му да представи писмени възражения по основателността и размера на
публичното вземане. В писмото са изложени мотивите на
административния орган, поради които той счита, че следва да бъде издаден
посоченият административен акт. Посочено е, че при извършване на
проверка на място след плащане в периода 18.06.2019 г. - 28.06.2019 г. по
проект № 16/311/00652 и след извършени допълнителни административни проверки е
констатирано неизпълнение на задължения. Изложено е, че в представения и
одобрен с договора за подпомагане бизнес план е залегнало разкриване на 7
(седем) работни места, както следва - 1 бр. управленски, 1 бр. административен
и 5 бр. производствен персонал, а при проверката на място, както и
при извършена допълнителна административна проверка, в т.ч. насрещна
проверка в НАП за броя осигурени лица по осигурител и актуално състояние на
трудови договори, е установено, че за периода от изплащане на субсидията
(21.12.2015 г.) до 02.01.2019 г. (т. е. за 2016 г., 2017 г. и 2018 г.) са
наемани лица, но броят на заложените в одобрения бизнес план за разкриване 7
(седем) работни места е постигнат в края на втората финансова година, а именно
през м. септември 2017 г. Посочено е, че усреднения средно списъчен брой на
разкритите работни места за трите години е 16, а планирания съгласно одобрения
проект е 21, като същевременно за 2018-та финансова година са постигнати
показателите за брой работни места. По този начин според органа се установява
неизпълнение до 50 % на заложените показатели, като по-конкретно неспазването е
в първа и втора финансова години (2016-та и 2017-та). Описано е, че посоченото
неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на
устойчива заетост представлява нарушение на поетите ангажименти и фиксираните
задължения с точки 4.12 и 4.18 от договор № 16/311/00652 от 07.10.2014 г., във
връзка с дадените определения в раздел IX „Други условия", т.9.1, буква
„г" от същия договор и §1, т. 19 от Допълнителните разпоредби на Наредба №
30 от 11.08.2008г. Посочено е още, че е нарушена разпоредба на чл. 16, ал. 2 от
Наредба № 30 от 11.08.2008г. и органът се е позовал на точка 4.4 от договор №
16/311/00652 от 07.10.2014 г., както и на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. В
уведомителното писмо е посочено още, че в Държавен вестник, бр. 69 от
30.08.2019 г„ в сила от 30.08.2019 г. са приети „Правила за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските
производители по мерките от Програмата за
развитие на селските райони 2007 - 2013 г.", с цел отговаряне на
нормативните изисквания и унифициране на прилагането им спрямо бенефициентите.
Органът е цитирал т. 18 от
Приложение към раздел I „Общи положения" от „Правила за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за
развитие на селските райони 2007 - 2013 г". С оглед на това
в уведомителното писмо е посочено, че общият размер на
задължението, за което ДФ „Земеделие" ще издаде акт за установяване на
публично държавно вземане е в размер на 19 454,73 лв., представляващи 5 % от
получената субсидия. Писмото е връчено на 28.10.2019г.
В указания 14-дневен срок, с
писмо с вх. № 01-6500/8440 от 08.11.2019 г. (лист 642 и сл.) в ДФ
„Земеделие" е депозирано възражение, придружено с разпечатка на Таблица 5
от бизнес плана, справка от НСИ за осигурените лица и Граждански договори с Д.И.
П. за 2016г., Н.П. Н.Д. за 2016г., 2018г. и 2019г.
Изпълнителният
директор на ДФ "Земеделие", издал АУПДВ № 16/311/00652/3/01/04/01, с
изх. № 01-6500/8440 от 08.05.2020 г., с който на ЕТ „Е.Ш.“ е определено
подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 19 454,73 лв. Органът е обсъдил възраженията на ползвателя, като
същите са приети за неоснователни.
В
с.з. от 22.10.2020г. по делото са разпитани свидетелите Н.П. Н.Д. и Д.И. П..
Свидетелката Н.Д. заявява,
че обслужвала
счетоводно ЕТ „Е.Ш.“ през 2016 г. и 2017 г., както и понастоящем. Изрично
заявява, че през 2016г. и 2017 г. е сключвала граждански договор с това лице.
След като на Н.Д. в с.з. бяха показани граждански договори приложени на лист
659-661, същата заяви, че подписите, които са под “изпълнител“ са нейни, а след
като й бяха показани доказателства, приложени на лист 594-597 и 598- 601от
делото, отново заяви, че подписът е неин и тя е изготвила документите на лист 594-597, а посоченият на лист 601 телефон
е нейният. Потвърждава, че е сключвала граждански договор през 2016г. и 2017г.
с ЕТ „Е.Ш.“ и че цялостно е обслужвала счетоводството. По отношение на
статистиката сочи, че е неин пропуск и тогава не е дала гражданските договори
(нейния и още един), а дала само на собственика и работещите лица, като не е обърнала
внимание, че трябва да се отчетат за статистиката и не ги е дала в отчетите.
Посочва, че гражданските договори, които е пропуснала да даде са намерили
отражение в отчетите, но като бр. лица, а формулярът НАП си го взима от
статистиката.
Свидетелката П. заявява, че е работила при ЕТ „Е.Ш.“ веднага
след приключване на работата с ДФ „Земеделие“ в началото на 2016 г. (януари или
февруари месец), когато собственикът я наел, за да може съвместно да извършат
огромния обем работа един обзаведен хотел да се превърне в място за настаняване,
свързана с регистрацията на този вече съществуващ хотел в административните
органи. Твърди, че в началото на 2016 г. била осигурена на трудов договор,
работила на друго място и за това при него била на граждански договор, защото
не е могла да бъде там постоянно. Посочва, че следваща година напуснала работа
и от 2017г. вече е на трудов договор при едноличния търговец до сегашния
момент. След като в с.з. на свидетелката се представиха доказателства,
приложени на лист.658 и 779 от делото, същата заявява, че положените подписи са
нейни, като на лист 779 е отчетът за извършена работа. П. твърди, че успяла да
представи хотела пред всички възможни сайтове, фирми за пазаруване български,
чуждестранни, за да може хотела да работи фактически и да приема туристи. Твърди,
че избрали хотелска програма, по отношение на персонала, успели да наберат
персонал. Свидетелката посочва, че за да
започне един хотел да работи в кратък срок е огромен обем работа. Според П., хотелът
има рейтинг в „Букинг“ 9, 4, което е изключително
висока оценка.
От страна на жалбоподателя по делото са
представени: справки от ТД на НАП Пловдив за трудовите договори, както и
справка на собственика, че се е осигурявал като работещ собственик (лист 841 и
сл.). Представени са отчети за приходи и разходи за 2016г. и 2017г., множество
документи отразяващи извършената работа от Д.П., сред които споразумения и
договори с туроператори, в които като лице за контакти или пълномощник е
посочено именно лицето Д.П.. Жалбоподателят е приложил и документи свързани с
пускането в експлоатация на обект „Апарт Хотел Hello Hissar”.
От страна на ответника е представено извлечение
от ДВ бр. 69/2019г. относно публикуване на Заповед № 03-РД/3218/08.08.2019г. във връзка с одобрен от Изпълнителния директор на
ДФ „Земеделие“ Разплащателна агенция доклад, с който са одобрени Правила за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл. 27,ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от
Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г., ведно с линк към тези
правила, както са публикувани в официалния сайт на ДФ „Земеделие“.
При така установената факти се налагат следните правни изводи:
Съгласно разпоредбата на чл.168 ал.1
от АПК, съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания
административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден
от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните
и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта,
която преследва законът.
Съдът счита, че оспореният
АУПДВ е издаден от компетентен орган – Изпълнителен директор на ДФЗ, поради
следните съображения:
Съгласно чл.166, ал.1 от ДОПК
установяването на публичните вземания, каквото е и процесното
(на основание чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК), се извършва по реда и от
органа, определен в съответния закон. Чл.166, ал.2, изречение второ от ДОПК регламентира,
че ако в съответния закон не е определен органът за издаване на акта, той се
определя от кмета на общината, съответно от ръководителя на съответната
администрация. Съгласно §1 т. 13 от ДР на ЗПЗП, Разплащателната агенция е
специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на
условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за
прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски
продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. Съобразно
нормата на чл.20а ал.1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен
директор и на Разплащателната агенция. Следователно ръководителят на
съответната администрация, в случая Изпълнителният Директор на Държавен фонд
"Земеделие", който е и Изпълнителен Директор на Разплащателната
агенция, следва да определи органа, натоварен да издава актовете за
установяване на публични държавни вземания, съобразно предписанието на чл.166
ал.2 предл.2 от ДОПК, вр.
чл. 27 ал.3 от ЗПЗП. С изменението в ДВ бр. 51/2019 г. в ЗПЗП се създават нови
алинеи 5 и 6 на чл. 20а, според които
Изпълнителният директор на фонда, издава актове за установяване на публични
държавни вземания по реда на ДОПК и решения за налагане на финансови корекции
по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ.
Актът е издаден в писмена форма при спазване
изискванията на чл. 59, ал.2 от АПК. Оспореният акт представлява Акт за установяване на публично държавно вземане с
№16/311/00652/3/01/04/01 и който е изходиран
от ответника с изх.№ 01-6500/8440 от 08.05.2020г., в който аспект твърдението
за липса на дата на издаване на оспорения
АУПДВ и неспазване на установената форма е неоснователно, доколкото единствено
посочената и то еднозначно дата на акта е датата на изходирането
му, а именно 08.05.2020 г.
Не са допуснати
нарушения на административнопроизводствените правила,
до толкова доколкото упълномощено лице
от заявителят на помощта е присъствал на извършената проверка на място и е имал
възможност да вземе отношение по констатациите. Органът е уведомил писмено
адресата на акта за започването на административно производство по издаването
на АУПДВ, и му е предоставил възможност да вземе участие в това производство
чрез подаване на възражение и представяне на доказателства. За пълнота и
с оглед възражението на жалбоподателя, че не е налице проявление на нито една
от хипотезите на чл.70 ал.1 т.1-9 от ЗУСЕСИФ е необходимо да се отбележи, че
процедурата в настоящия случай не е по ЗУСЕСИФ, а по Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
"Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие
на селските райони за периода 2007 - 2013 г. По
аргумент от § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ (както в първоначалната редакция, обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г.; така и в изм. в ДВ,
бр. 2 от 03.01.2018 г.), ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като безвъзмездната
финансова помощ по програмата по ал. 1 - Програмата за развитие на селските
райони (ПРСР), се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ),
доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските
производители или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимата Наредба № 30/2008 г., която е издадена на
основание § 35, ал. 3 от ЗИД на ЗПЗП (Изм. -
ДВ, бр. 16 от 2008 г.), а не на основание ЗУСЕСИФ.
По отношение на
съответствието на акта с материалноправните норми и с
целта на закона, съдът счита следното:
Като правно
основание за издаване на
АУПДВ са посочени: чл.46, ал.1и ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., т.8.1. от
Договор № 16/311/00652 от 07.10.2014 г., във връзка с неизпълнението на чл.2 и
чл.16 ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г.,
както и т.4.12 и т.4.18 от Договор № 16/311/00652 от 07.10.2014 г., както и на
основание чл.59 ал.1 и ал.2 от АПК, вр. с чл.165 и
чл.166 от ДОПК и чл.20а, ал.1 от ЗПЗП.
Съгласно
чл.46 ал.1 от Наредба № 30/11.08.2008 г., в случай че ползвателят на помощта не
изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ, РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. А съгласно чл.2, в
случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат
възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението.
Съгласно
т.8.1. от Договор № 16/311/00652 от 07.10.2014 г. в случай, че ползвателя на
помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ или е представил декларация и/или документ с невярно
съдържание, неистински или преправени такива, вкл. когато тази декларация и/или
документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както
и когато ползвателят изкуствено е създал условията за изпълнение на
изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с
целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, фондът
може да поиска връщане на всички изплатени суми заедно със законната лихва
върху тях и/или да прекрати всички договори сключени с ползвателя на помощта
като спазва изискванията по чл. 46 и 47 от Наредба № 30 от 11.08.2008г.
Посочените
от органа като неизпълнени разпоредби на чл.2 и чл.16 ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. гласят, че: се подпомагат
проекти, които допринасят за постигане целите на мярката (1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2.
насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в
селските райони; 3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските
райони – така чл.2); и бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва
да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години,
а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до
реализиране на посочените цели (така чл.16 ал.2).
В действителност
съгласно цитираните по-горе в мотивите на настоящото решение клаузи на
сключения договор за отпускане на финансова помощ по мярка 311, ползвателят е длъжен да извърши
изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения
проект и таблицата за одобрените инвестиционни разходи (т. 4.12) и е длъжен да
спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора (т.4.18). В
мотивите на оспорения административен акт е посочено, че при проверката на място, както и при извършена
допълнителна административна проверка, в т.ч. насрещна проверка в НАП за броя
осигурени лица по осигурител и актуално състояние на трудови договори, е
установено, че за периода от изплащане на субсидията (21.12.2015 г.) до
02.01.2019 г. (т. е. за 2016 г., 2017 г. и 2018 г.) са наемани лица, но броят
на заложените в одобрения бизнес план за разкриване 7 (седем) работни места е
постигнат в края на втората финансова година, а именно през м. септември 2017
г.
Тук на първо място следва да се отбележи, че бизнес плана се разработва за период
от 10 години. Разбиването на приходите и разходите (сред които и разходи за
заплати и социални осигуровки посочени в таблица 5 от т. IV. Финансово-икономически
статус – приходи и разходи
на Приложение №3 от Наредба №30 от 11.08.2008г.) по години е направено тъй като
образците на ДФЗ при кандидатстването го изискват, а също така и за по-лесна
счетоводна отчетност, но никъде не е вменено задължение за всяка година да се
изпълнява толкова колкото е заложено конкретно за една или две години например,
като е възможно в някоя от годините да има неизпълнение, но в следващата година
да има преизпълнение като важен е крайният резултат - на десетата година да са
постигнати сумарни всички финансови показатели, заложени в бизнес плана, като в
случая с оглед дейността на жалбоподателя следва да се отчита динамиката на
туристическия поток. В случая проверката на ДФЗ е отчела постигнатите
показатели за брой работни места само за три години - 2016г., 2017г. и 2018г.
Ответния орган е определил санкцията на
жалбоподателя позовавайки се на т.18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на
селските райони 2007 – 2013 г.
За
пълнота и с оглед възражението на жалбоподателя, че правила
са приети едва със Заповед №03-РД/3218 от 08.08.2019г.
на изпълнителния Директор на ДФ „Земеделие" и са влезли в законна сила,
считано от 30.08.2019г., т.е. санкционните норми не са били в сила при
сключването на договорите за безвъзмездна помощ, касаещи програмен период
2007-2013г. е необходимо да се отбележи, че правилата са
изготвени в съответствие с чл. 30 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от
27 януари 2011 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент
(ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол,
както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на
развитието на селските райони. Съгласно чл.43 от
Регламент 640/2014 г., Регламенти (ЕО) № 1122/2009 и (ЕС) № 65/2011 се отменят,
считано от 1 януари 2015 г. Регламент 640/2014, с който е отменен Р 65/2011 се
прилага за заявления за помощи или искания за плащане относно референтни години
и премийни периоди, започващи считано от 1 януари 2015 г., поради което се
налага извода, че Регламент 65/2011 урежда секторните правила за намаляване и
изключване на помощи по заявления, подадени преди 01.01.2015
г. и е материалноправната уредба от правото на ЕС, относима към мерките от ПРСР 2007-2013 г. Регламентът е бил
в сила към момента на предоставяне на финансовата помощ по ПРСР 2007-2013г., а
това означава, че правоотношенията във връзка с предоставянето на помощта са
възникнали при неговото действие и продължават към датата на приемане на
Правилата. Съгласно Решение №3618 от 10.03.2020г. по адм.д.
№ 14154/2019г. на ВАС (което е оспорено и е образувано адм.д.
№ 8071/2020г. пред 5-членен състав на ВАС, по което към настоящия момент няма
постановено решение), правилата определят само размера на санкциите, но
видовете неспазвания на нормативни и договорни отношения са уредени преди това
в съответните Наредби по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 г., както и в
сключените с всеки бенефициер договори за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Така съставът на върховен административен
съд е направил извод, че правилата са материалноправна
предпоставка за налагане на подлежащата на възстановяване сума, както и че Правилата
нямат обратно действие и не преуреждат развилите се
вече правоотношения и са приети през 2019 г., след прогласяване за нищожна по
съдебен ред на Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по
ПРСР 2007-2013.
Според
цитираната т.18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правила, когато ползвателят
по мярка 311 или 312 не е спазил параметрите заложени в одобрения бизнес план
по отношение на устойчива заетост – не е разкрил нови и/или не е запазил броя
съществуващите работни места и когато размерът на подлежащата на възстановяване
финансова помощ се отнася за случаите, когато неизпълнението е равно или
по-малко от 50% спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по
отношение на устойчива заетост и неизпълнението не оказва влияние върху
целите и изпълнението на проекта, като нарушението не засяга подпомаганата
дейност в цялост и времетраенето на нарушението е до две финансови години,
размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 5% от
предоставената финансова помощ по договора, а проектът се включва в извадката
за последващ (екс-пост)
контрол за следващата година.
Следователно
органът в случая е приел, че неизпълнението е равно или по-малко от 50% спрямо
заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.
Видно от приложената
на лист 648-649 по делото таблица 5 Разходи за заплати и социални осигуровки,
която съдът подчертава, че очевидно е за 10 години (макар и неприложена в
цялост, а само до деветата година), в бизнес плана на ЕТ „Е.Ш.“ е заложено разкриване на 7 работни места
(поне до осмата година включително). 50% от 7 работни места е 3,5. Т.е. за да е
налице основание за частично възстановяване на финансовата помощ в размер на
5%, съобразно т.18 от Правилата, то предмет на разглеждане по делото е дали
ползвателят на помощта е разкрил
по-малко от 3,5 работни места във всяка от посочените години. По делото са
приложени отчети за заети лица, средствата за работна заплата и други разходи
за труд за процесните години (лист 650 и сл.), които
са представени в дружеството при подаването на жалбата срещу писмото за
уведомяване за откриване на производството по издаване на АУПДВ, и които отчети
изобщо не са коментирани от органа при постановяване на оспорения
административен акт, а са само цитирани като представени. Видно от отчетите за
заети лица: през 2016г. приетите лица от началото на годината са 4, а в края на
годината 3, т.е. едно лице е напуснало през годината; през 2017г. наличност по
списък от началото на годината са 3, приети от началото на годината общо 4
лица, напуснали през годината -3, наличност в края на годината 4; през 2018г. наличност
по списък от началото на годината са 4, приети от началото на годината общо 3
лица, напуснали през годината -няма, наличност в края на годината 7.
Прави
впечатление, че в Контролния лист от извършената проверка на място в периода 18.06.2019
– 28.06.2019г. и по-конкретно в таблица1 и в таблица 2 на Приложение Работен
лист за проверка за реализиране на заложени параметри/показатели в бизнес
плана, проверяваните периоди са както следва: 01.03.2016г.-31.12.2016г., 01.01.2017г. – 31.12.2017г., 01.01.2018г.-31.12.2018г.,
01.01.2019г.- 31.05.2019г. Т.е. първия и последния
период са непълни, като 2016г. обхваща десет месеца, за която година се установи,
че ползвателят на помощта е назначил 4 лица, а към края на годината по списък
са 3 лица. Следователно приемайки, че дейността по сключения договор за подпомагане
№ 16/311/00652 от 07.10.2014 г. е започнала фактически през месец март
2016г., като именно от 01.03.2016г. е изследвал реализирането на заложените
параметри в бизнес плана, органът е достигнал до грешен извод, че броят на
заложените в одобрения бизнес план работни места не е изпълнен до 50 % и то за
цялата 2016г. Независимо, че към края на годината наетите лица по списък са 3
то в даден период за 2016г. са 4, т.е. повече от 3,5. Органът не е преценил, че
заложените по бизнес план показатели са за една цяла календарна година, докато
в случая няма спор по делото, че дейността на процесния
хотел е започнала през месец март 2016г.
Що се отнася до 2017г. от отчетите
за заети лица е видно, че наличността по списък от началото на годината са 3
лица, приети от началото на годината общо 4 лица, напуснали през годината -3,
наличност в края на годината 4. Т.е. отново наетите лица са над 3,5 за 2017г. Доколкото
в оспорения административен акт е посочено, че за финансовата 2018г. са
постигнати показателите за брой работни места и доколкото това не е спорно
между страните по делото, то не е необходимо съдът да излага съображения в тази
насока.
На следващо място е необходимо да се
отбележи, че по делото са приложени доказателства от които е видно, че
ползвателят на помощта ЕТ „Е.Ш.“ е сключил граждански договори с лицата Д.И. П.
(за маркетингово проучване във връзка с развитието на дейността на търговецът –
хотел, находящ се в гр.Хисар – лист 658) и Н.П. Н.Д.
(за извършване на счетоводно обслужване на ЕТ „Е.Ш.“ – лист 659-661). В тази
връзка съдът кредитира свидетелските показания на разпитаните по делото
свидетели Н.П. Н.Д. и Д.И. П., като логични и последователни, подкрепени от останалия доказателствен
материал по делото. Свидетелката П. заяви в с.з., че е работила при ЕТ „Е.Ш.“
веднага след приключване на работата с ДФ „Земеделие“ в началото на 2016 г.
(януари или февруари месец), когато собственикът я наел, за да може съвместно
да извършат огромния обем работа, един обзаведен хотел да се превърне в място
за настаняване, свързана с регистрацията на този вече съществуващ хотел в
административните органи. Твърди, че в началото на 2016 г. била осигурена на
трудов договор, работила на друго място и за това при него била на граждански
договор, защото не е могла да бъде там постоянно. Посочва, че следваща година
напуснала работа и от 2017г. вече е на трудов договор при едноличния търговец
до сегашния момент. В съдебно заседанние свидетелката
потвърди, че тя е подписала приложеният по делото граждански договор сключен
между ЕТ „Е.Ш.“ и П. е от 01.02.2016г., по силата на който последната се е
задължила да извърши маркетингово проучване във връзка с развитието на
дейността на едноличния търговец, в срок до 01.02.2017г. Свидетелката потвърди,
че е подписала и представения на лист 779 отчет за извършена работа. Извършването
на дейността по сключения граждански договор от П. се потвърждава и от
представените по делото споразумения и договори с туроператори (лист 781 и
сл.), в които като лице за контакти или пълномощник е посочено именно лицето Д.П..
Нещо повече, видно от представената на лист 741 по делото справка актуално
състояние на всички трудови договори, в действителност както твърди и самата П.
тя е назначена на трудов договор при ЕТ „Е.Ш.“ на 24.08.2017г.
На следващо място
разпитаната по делото свидетелка Н.Д. заяви, че е обслужвала
счетоводно ЕТ „Е.Ш.“ през 2016 г. и 2017 г., както и понастоящем и потвърди, че
тя е подписала представените по делото три броя граждански договори от
01.03.2016г, от 01.01.2018г. и от 01.01.2019г. по силата на които тя е приела да извърши
счетоводно обслужване на ЕТ „Е.Ш.“. Отделно от това, установи се по делото, че
именно Н.Д. е изготвила и се е подписала на приложените по делото счетоводни
баланси на лист 594-597 и 598- 601от делото. Нещо повече, самата тя заявява, че
поради неин пропуск не е дала пред статистиката гражданските договори.
От изложеното следва, несъмнения извод,
не само че жалбоподателят е изпълнил над 50% от заложените в одобрения бизнес
план параметри по отношение на устойчива заетост за 2016г., 2017г. и 2018г.,
като се отчете и факта че дейността на хотела през първата финансова година
фактически е започнала през месец март 2016г., но е направил и всичко възможно
да популяризира хотела от самото начало, да развие дейността възможно
най-бързо, сключвайки договори с туроператори.
Що се отнася до сключения граждански
договор за счетоводни услуги, следва да се подчертае, че се в практиката за
предприятия със сравнително малък документооборот се
е наложило използването на специализирани счетоводни услуги от счетоводител под
формата на договор за изработка, а не да се назначава лице по трудово
правоотношение. Отделно от това в малко населено място като гр.Хисаря е трудно
да се намери счетоводител, който да се назначи по трудов договор и да обслужва счетоводството
само на един хотел.
Със сключването на процесните
граждански договори ползвателят на помощта в случая е изпълнил една от целите
на мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности", а именно насърчаване
на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските
райони.
Органът не е съобразил и спецификата на
дейността на ползвателя, в случая изграждането и функционирането на хотел в селски
район, който изисква голям обем от работа, докато започне реално да приема
туристи. Освен, че е нужно време за популяризиране на хотела е необходимо и
време за набиране, наемане и обучение на персонала, който да работи със съответната
хотелска софтуерна програма. А видно от приложените по делото доказателства, процесният хотел доказва икономическа жизнеспособност още
от първата година, като по този начин ЕТ „Е.Ш.“, е допринесъл за развитието на
туризмът в малко населено място като гр.Хисаря.
Във връзка с възражението на
жалбоподателя, че органът не е зачел 1 бр. работещ собственик, следва да се
отбележи, че в оспорения административен акт липсват мотиви в тази насока (кои работни места е зачел
органът), но съгласно пар.1 т.26 б.“з“ от ДР на
ЗЗДФЛ, трудови правоотношения са правоотношенията по договори за управление и
контрол, включително с членовете на управителни и контролни органи на
предприятия, а според б.“и“ на същата разпоредба трудови са правоотношенията
независимо от основанията за възникването им със съдружници
и член кооператори, както и с акционери притежаващи повече от 5 на 100 от
капитала на АД за полагане на личен труд в дружествата и в кооперациите, в
които са съдружници член кооператори и акционери. По
аргумент на противното на цитираните разпоредби, едноличният търговец не се
води лице наето на приравнено на трудово правоотношение. Следователно не следва
да се зачита, като 1 бр. управленски на самоосигуряващия
се едноличен търговец.
Необходимо е да
се подчертае, че в мотивите на оспорения административен акт е посочено, че броят на
заложените в одобрения бизнес план за разкриване 7 (седем) работни места е
постигнат в края на втората финансова година, а именно през м. септември 2017
г., без органът да изследва дали ползвателят
на помощта е разкрил по-малко от 3,5
работни места във всяка от посочените години (2016, 2017 и 2018г.) с оглед на
цитираната т.18 от
Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на
селските райони 2007 – 2013 г. Без да анализира събраните в хода на
административната проверка доказателства и без да зачете спецификата на дейността на ползвателя, която ще се развива в малко
населено място като гр.Хисаря, ответния административен е достигнал до погрешни
изводи за неизпълнение на до 50% на заложените показатели за разкриване на
работни места. Тук отново следва да се подчертае, че бизнес плана се разработва за период
от 10 години. Разбиването на приходите и разходите (сред които и разходи за
заплати и социални осигуровки посочени в таблица 5 от т. IV. Финансово-икономически
статус – приходи и разходи
на Приложение №3 от Наредба №30 от 11.08.2008г.) по години е направено тъй като
образците на ДФЗ при кандидатстването го изискват, а също така и за по-лесна
счетоводна отчетност, но никъде не е вменено задължение за всяка година да се
изпълнява толкова колкото е заложено конкретно за една или две години например,
като е възможно в някоя от годините да има неизпълнение, но в следващата година
да има преизпълнение като важен е крайният резултат - на десетата година да са
постигнати сумарни всички финансови показатели, заложени в бизнес плана,
включително и по отношение на разходите за заплати и социални осигуровки.
Съгласно
чл.16, ал.2 от цитираната Наредба № 30 от 11.08.2008г., бизнес планът за
разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и
устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни
работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В конкретния случай бизнес планът отговаря на
тези изисквания, тъй като той води до реализиране на целите по чл. 2 от
цитираната Наредба №30. Легална дефиниция на понятието „устойчива заетост“ е
дадена в т.26 от § 1 от ДР на Наредба № 30, според която това е запазване на
съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода
на бизнес плана. В случая залегналите в бизнес плана разходи за заплати и
социални услуги могат да бъдат резултат само от работеща и развита инвестиция,
а не са самата инвестиция.
При
липса на неизпълнение на до 50% на заложените показатели за разкриване на
работни места, неправилно административния орган е наложил на ЕТ „Е.Ш.“ подлежащо
на възстановяване публично държавно вземане в размер на 19 454,73 лв.
Дори
и да се приеме,че за кратък период от време е било налице неизпълнение на до
50% на заложените показатели,то това неизпълнение е толкова несъразмерно малко
спрямо заложените изисквания,че налагането на процената
санкция се явява в противоречие с принципа,заложен в чл.6 от АПК за упражняване
на правомощията на административните органи по разумен начин и справедливо така,щото да не
се засягат правата и законните интереси на гражданите в по-голяма степен от
необходимото за целта,за която актът се издава. Налице е доказано и несъмнено
работещ икономически субект, който е използвал предоставената му финансова
помощ за реализиране на заложените по бизнес план цели. Налагането на подобна
санкция не съответства на установеното коректно изпълнение на задълженията по
извършване на одобрената инвестиция и води не до изправяне на нарушен баланс в
процеса на подпомагане на стопанския субект,а до несъразмерно възлагане на
тежест, което се явява в противоречие с целите на ЗПЗП и Наредба №30 от 11.08.2020г. за
развитие на селските райони чрез подпомагане на проекти по мярка
"Разнообразяване към неземеделски дейности".
По
изложените съображения съдът намира, че Акта за установяване на публично
държавно вземане с №16/311/00652/3/01/04/01 (АУПДВ), с изх.№
01-6500/8440 от 08.05.2020г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие" е незаконосъобразен, което налага неговата отмяна.
При този изход на делото, на
жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски до
размера, в който са доказано направени и съгласно приетия по делото списък на
разноските (лист 857) - в размер на 1400лв., от които 1350 лв. заплатено
адвокатско възнаграждение и 50 лв. внесена държавна такса. Предвид изрично
направеното възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение
от страна на процесуалния представител на ответника, съдът съобрази нормата на
чл.8, ал.1, т.4 от Наредба №1/09.07.2004г., за процесуално представителство,
защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес (в
случая 19454,73 лв.) за една инстанция минималното адвокатско възнаграждение
при интерес от 10 000 лв. до 100 000 лв. - 830 лв. плюс 3% за горницата над 10
000 лв. или 1 113,64 лв. в случая (830,00 лв. + 3% от 9454,73 лв. (283,64
лв.)). С оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото, настоящият
състав на съда намира, че заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 1 350,00
лева (само с 236 лв. над минимално предвидения размер) не е прекомерно.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по оспорване на ФОРТЕ 2020“ ЕООД,
ЕИК *********, правоприемник в хода на производството на ЕТ „Е.Ш.“ ЕИК *********, представлявано от управителя Т.Е.Ш.,
Акт за
установяване на публично държавно вземане № 16/311/00652/3/01/04/01 с изх.№
01-6500/8440 от 08.05.2020г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие", с който, на основание чл.46, ал.1и ал.2 от Наредба №
30/11.08.2008 г., т.8.1. от Договор № 16/311/00652 от 07.10.2014 г., във връзка
с неизпълнението на чл.2 и чл.16 ал.2 от
Наредба № 30/11.08.2008 г., както и т.4.12 и т.4.18 от Договор №
16/311/00652 от 07.10.2014 г., както и на основание чл.59 ал.1 и ал.2 от АПК, вр. с чл.165 и чл.166 от ДОПК и чл.20а, ал.1 от ЗПЗП, на ЕТ
„Е.Ш.“ с ЕИК ********* е определено подлежащо на възстановяване публично
държавно вземане в размер на 19 454,73 лв.
ОСЪЖДА Държавен
фонд „Земеделие" да плати на „ФОРТЕ
2020“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Хисаря, обл. Пловдив, ул. „Шипка“ №6, представлявано от управителя Т.Е.Ш., сумата от 1400 лв. /хиляда и четиристотин лева/
разноски.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на
Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за
неговото постановяване.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: