Р Е
Ш Е Н
И Е
№395
град Ловеч, 08.08.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛЕВЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, седми административен състав, в открито съдебно
заседание на единадесети юли две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА
при секретаря Бранимира Монова и
в присъствието на прокурора .............................., като разгледа
докладваното от съдия Христова адм.д. № 453/2023г. по описа на Административен
съд Плевен, и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе
съобрази:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ – заглавието
изменено, ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 1.07.2022г., предишно заглавие Закон
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове –
ЗУСЕСИФ).
Административното дело е
образувано по жалба на Община Плевен, представлявана от кмета Георг Спартански,
подадена против Решение за налагане на финансова корекция от 09.05.2023г.,
издадено от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020г. (ОПОС). С оспорения акт на Община Плевен е наложена
финансова корекция (ФК) в размер на 25 % върху поисканите за възстановяване
разходи по договор № ИРО-2527/21.01.2021г. с изпълнител ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ на
стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
В жалбата се твърди, че мотивите
в решението на УО за допуснати нарушения – 1. Неоснователно отстранен участник;
2. Нарушение на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП, и 3. Недостатъчна одитна пътека при
изпълнението на договора за обществена поръчка от страна на Община Плевен, са
неправилни, необосновани, недоказани, както и некореспондиращи с нормите на ЗОП
и на материалния закон. По отношение на нарушението по т.1 Неоснователно
отстранен участник излага, че в Образец № 3 изрично е посочено, че Техническото
предложение трябва да е подписано, като се посочи име и фамилия и качество на
представляващия участника, както и същото да бъде подпечатано; в случая в
долния десен ъгъл действително има подпис, но той не е идентифициран с име,
фамилия и правомощие, няма и печат, поради което правилно участникът е бил отстранен
и не е налице твърдяното нарушение. Възразява и с квалифицирането на посоченото нарушение по
т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
По отношение на нарушението по
т.2 Нарушение на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП сочи, че при подписване на договора
изпълнителят е представил гаранция за изпълнение в по-малък размер от
първоначално определения в документацията за поръчката, но при установяването
на тази явна фактическа грешка между проекта на полицата и окончателната
полица, е изискан и е предоставен запис на заповед от 21.01.2021г. за сумата от
54 000 лв., с който да се обезпечи изпълнението на договора до изискуемия от
възложителя размер от 5% от стойността договора; твърди, че записът на заповед
е допълнение към валидната гаранция за изпълнение и интересите на възложителя
са защитени в пълен размер, в това число и предоставените от УО на ОПОС
средства от ЕС, поради което не е налице твърдяното нарушение.
По
отношение на нарушението по т.3 Недостатъчна одитна пътека при изпълнението па
договора за обществена поръчка изразява несъгласие с изводите на УО на ОПОС, че
поради липса на валежи и ниски температури не е доказана наложителността от
спирането на строителството. В тази връзка излага, че спирането на строителството
поради неблагоприятни метеорологични условия е извършвано след огледи на място
за установяване състоянието на строежа и възможността за извършване на
строителни дейности, за което са подписани констативни протоколи за установяване
състоянието на строителната площадка от представители на строителният надзор,
техническия ръководител на обекта, представител на проектанта и технически
експерт СМР от страна на възложителя. За всяко спиране/продължаване на строителството
са подписани актове обр.10 и обр.11 в съответствие с изискванията на Наредба №
3/2003г. на МРРБ и на основание чл.5, ал.3 от договора за СМР, като липсата на
основания за спиране не е доказана от УО. Твърди липсата на соченото от органа
нарушение, възразява и с квалифицирането по т. 16 „а“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Иска се отмяна изцяло на
оспореното решение като постановено при
нарушаване на административнопроизводствените правила и материалното право.
Претендира направените по делото разноски.
В съдебно заседание и в писмена
защита оспорващият чрез упълномощен адвокат поддържа жалбата на заявените в нея
основания, като допълнително по отношение на първото
нарушение сочи, че в конкретния случай има изрично указание за изготвяне на
техническото предложение и за полагането на подписите; от второто нарушение
вреди за бюджета не са установени, като предполагаемите вреди биха били равни
на размера на издадения запис на заповед, съответно няма основание за прилагане
на процентна корекция. По отношение на третото нарушение на първо място счита,
че тук контролът е по целесъобразност, а не по законосъобразност, и щом
страните са се съгласили, че трябва да се спре процеса, то не би следвало това
обстоятелство да се поставя под съмнение; на второ място – периодите, в които
процесното строителство спира, са документирани по предвидения от закона ред.
Моли за отмяна изцяло на решението, алтернативно да
се измени наложената финансова корекция до размера на сумата, посочена в записа
на заповед във второто нарушение, претендира направените по делото
разноски.
Ответникът – Ръководителят на УО
на ОПОС, редовно призован, се представлява от упълномощен юрисконсулт, който
моли да се отхвърли жалбата като неоснователна и
недоказана с доводи за законосъобразност и мотивираност на оспореното решение.
Претендира разноски по представен списък, прави възражение
за прекомерност на претендирания от оспорващия адвокатски хонорар.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Предмет
на делото е решение за налагане на финансова корекция от 09.05.2023 г.,
издадено от ръководителя на УО на ОПОС (л.85-96). С решението на Община Плевен
е наложена финансова корекция в размер на 25 % върху поисканите за възстановяване
разходи по договор № ИРО-2527/21.01.2021г. с изпълнител ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ на
стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране но ОПОС
2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕФСУ. Цитираният договор е сключен в резултата на проведена процедура по обществена
поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР за „Закриване и рекултивация на
съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община
Плевен”.
В
оспорения акт е посочено, че се приключва сигнал за нередност №1102, както и че
предходно решение за налагане на ФК по същия договор, с което е определена
такава в размер на 5 %, е отменено по съдебен ред, но отмяната не е пречка за
издаване на ново решение, доколкото предходното е било за друго нарушение –
ограничителни условия/изисквания към кандидатите/участниците.
Посочва
се, че с писмо изх. № 2-010-0012-4-30/23.01.2023г. на РУО на ОПОС, изпратено на
24.01.2023г., общината е уведомена за констатираните нарушения, техния финансов
ефект, основанието и размера на предложената финансова корекция, като й е дадена
възможност да изложи възражения и да представи доказателства в подкрепа на
същите.
УО е
приел за извършени от бенефициера следните нарушения:
1.
Избор на изпълнител, който не отговаря на установените изисквания по
процедурата, в нарушение на разпоредбите на чл.107, т.2, б.”а“ от ЗОП във
връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което
се налага ФК в размер на 25 %.
2. Непредставяне
на гаранция за изпълнение при сключване на договор за обществена поръчка, в
нарушение на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.112, ал.1, т.3, чл.111,
ал.5 и чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т.17, б.”б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което
се налага ФК в размер на 25 %.
3. Недостатъчна
одитна пътека при изпълнението на договора за обществена поръчка, представляващо
нарушение на разпоредбите на чл.121, ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.116, ал.5,
т.1 и т.2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т.16, б.”а“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, и за него е наложена ФК
в размер на 25 %.
По отношение
на първото нарушение в мотивите си УО е приел, че е налице неоснователно
отстранен участник, тъй като офертата на отстранения участник „Полимар Плевен“
ДЗЗД съдържа техническо предложение за изпълнение на поръчката (образец № 3),
което се състои от три страници, на всяка от които е поставен подпис в долния
десен ъгъл от участника. На последната трета страница в рамките на полето за
поставяне на подпис не фигурира такъв, но същият е поставен в долния десен
ъгъл. На първата страница от офертата е посочено, че същата се подава от
участника „Полимар Плевен“ ДЗЗД, представляван от управителя, т.е. офертата е
подадена от законния представител на участника и същата е подписана в долния
десен ъгъл. Описът на представените документи към офертата и техническото
предложение са подписани от едно и също лице и той е представляващият
обединението. Следователно техническото предложение и приложенията съдържат
правно валиден и обвързващ участника подпис, удостоверяващ направените от
участника волеизявления и предложения. Липсата на подпис на определеното от
възложителя място в техническото предложение и поставянето му в друга част
(долния десен ъгъл) на същата страница от техническото предложение на „Полимар
Плевен“ ДЗЗД е формален пропуск, изразяващ се в разлика в местата на полагане
на подписа, а не липсата на такъв. Този факт не прегражда възможността на
комисията да оцени офертата за съответствие с минималните изисквания на
възложителя, следователно не е налице основание за отстраняването на участника.
Участникът е отстранен неоснователно и на изцяло формално основание, с което е
нарушен чл.107, т.2, б.”а“ от ЗОП и чл.2, ал.1 от ЗОП.
За
второто нарушение УО е изложил, че съгласно чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП
възложителят няма право да сключва договор за обществена поръчка с участник,
определен за изпълнител, който не представи определената гаранция за изпълнение.
В раздел III.2.2. от обявлението за поръчката, т.5.1, раздел 3 от указанията за
подготовка на офертите и чл.13, ал.1 от проекта на договор е поставено условие избраният
изпълнител да представи гаранция за изпълнение в размер на 5 % от стойността на
договора без ДДС. Сключеният договор е на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС,
следователно изискуемият размер на гаранцията за изпълнение съгласно условията
при откриване на процедурата е 482 140,72 лв. (5 % от 9 642 814,38 лв.). При
подписване на договора изпълнителят е представил гаранция за изпълнение под
формата на застраховка с лимит на отговорност или размер на гаранцията за
изпълнение 428 140, 72 лв. (4,4 % от 9 642 814,38 лв.). вместо
първоначално определения в документацията за поръчката 482 140,72 лв. В рамките
на одитния ангажимент е представен запис на заповед от 21.01.2021г. за сумата
от 54 000 лв., с който да се обезпечи изпълнението на договора до изискуемия от
възложителя размер от 5% от стойността договора. Посочено е, че записът на
заповед не попада сред определените в чл.111, ал.5 от ЗОП форми на гаранциите
за изпълнение, възложителят не е допуснал в първоначално обявените условия на
поръчката записът на заповед като обезпечение изпълнението на договора, следователно
записът на заповед не представлява валидна гаранция за изпълнение и избраният
изпълнител не е обезпечил изпълнението на договора по предвидения в ЗОП и
документацията за поръчката ред и размер. Въпреки това двете страни са
подписали договора, като в чл.13 от него са посочили размер на гаранцията 5 %
от стойността на договора, или 482 140,72 лв. Направен е извод, че със
сключването на договор с избрания изпълнител при по-нисък от определения по процедурата
размер на гаранция за изпълнение и в противоречие с чл.111, ал.5 от ЗОП не са
спазени първоначално обявените условия на поръчката, и участникът, определен за
изпълнител, е третиран по-благоприятно от лицата, които са взели решение да
участват в процедурата въз основа на тези първоначално обявени условия. Допуснатата
промяна в първоначалните условия на поръчката е съществена, тъй като
изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници и по този начин са нарушени принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация.
За
третото нарушение в оспореното решение е посочено, че съгласно чл.121, ал.1 и
ал.2 от ЗОП възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена
поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по
отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите
за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с
електронни средства. Съгласно чл.5, ал.2 от договор № ИРО-2527/21.01.2021г.
срокът за извършване на техническа рекултивация е 270 календарни дни и започва
да тече от датата на подписване на Протокол обр.2 за определяне на строителна
линия и ниво на строежа. Срокът за изпълнение на дейностите е до предаване на
обекта с Протокол обр.15 за установяване годността за приемане на строежа без
забележки. В чл.5, ал.3 от договора е предвидено, че срокът спира да тече за
времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване
състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №10) по
Наредба № 3/31.07.2013г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството. Срокът по договора продължава да тече след съставяне на акт за
установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството
(Приложение №11). Протокол обр.2 за откриване на строителната площадка за
техническа рекултивация е подписан на 04.03.2021г. Протокол обр.15 за
установяване годността за приемане на строежа е подписан на 25.05.2022г. Дните
между двете дати са 447 или срокът за изпълнение на строителството е удължен
със 177 дни. При изпълнението на договора строителството е спирано поради
неблагоприятни метеорологични условия в пет конкретно посочени периода, за
което са съставени протоколи от участниците в строителството с приложени справки
от НИМХ за периодите на спиранията.
Органът
е приел, че не за всички периоди на спиране на строителството е имало
неблагоприятни климатични условия, не са представени доказателства, че почвата
е преовлажнена или че климатичните условия и състоянието на терена не
позволяват да се изпълнява строителство. Направен е извод, че не е налице
документална проследимост на всяко действие на възложителя относно
невъзможността да се изпълняват строителните дейности, както и че в целите периоди
на петте спирания климатичните условия не са позволявали да се изпълняват
строителни дейности на площадката на депото, следователно поради липсата на
документи и/или снимков материал за наличието на фактическа невъзможност за
извършване на строителни дейности в резултат на неблагоприятни климатични
условия, не е налице одитна следа, която обосновава законосъобразното спиране
на строителството за период от 177 дни. При липсата на одитна следа относно
причините и обосноваността за фактическо удължаване на срока за изпълнение на
договора и на дейностите по техническа рекултивация не може да се установи дали
е законосъобразно спирано действието на договора, както и дали за изпълнителя
са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
В
заключение в оспорения акт е посочено, че нарушенията представляват нередности
по чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, извършени
са чрез действие, имат реално/потенциално финансово отражение, и на основание
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, се определя една обща ФК в размер
на 25 %. Посочено е още, че отчетените разходи по договор № ИРО-2527/21.01.2021г.
в искания за плащания и верифицирани от УО на ОПОС са общо в размер на 11 546
406,66 лв. с ДДС, върху която сума съгласно решението се налага/изпълнява 25 %
финансова корекция или реалната стойност на финансовата корекция е 2 886 601,66
лв. Тъй като е била удържана финансовата корекция в размер на 5 %, определена с
отменено Решение от 09.03.2021г. на РУО на ОПОС на средства в размер на 577
320,33 лв., които представляват 5 % от сумата 11 546 406,66 лв., то и дължимата
сума, представляваща неизпълнена финансова корекция се намалява от 2 886 601,66
лв. на 2 309 281,33 лв. (2 886 601,66 - 577 320,33 = 2 309 281,33). От сумата 2
309 281,33 лв. се приспада 27 729,75 лв., удържани съгласно изпратено с писмо
изх. № 2-010-0012-3-479/06.12.2022г. решение по искане за окончателно плащане
№10 от 06.12.2022г., с което дължимата сума за възстановяване става 2 281 551,58
лв. Посочено е също така, че ФК се определя по пропорционалния метод на
основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е
възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици от
нарушенията.
От останалите
събрани по делото доказателства се установява следното:
Между
УО и Община Плевен е сключен административен договор Д-34-31/13.05.2020г. за
БФП по ОПОС 2014-2020г., регистрационен № BG16M10P002-2.010-0012-C01 (л.37-70).
Към същия е сключено допълнително споразумение № 1 от 24.09.2021 г. (л.71-72).
Във
връзка с административния договор от общината е обявена процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР за „Закриване и
рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на
територията на община Плевен”. Решението за откриване на процедурата е
приобщено на л.292, като същото е с дата 01.06.2020г., а обявлението се намира на
л.295-300. Налице е решение за одобряване на обявление за изменение или
допълнителна информация (л.301-302), с което се поправя техническа грешка в
прогнозната стойност на поръчката. В документацията за участие са налице
посочените от УО изисквания.
По така
обявената обществена поръчка, видно от протокол №1 от 17.07.2020г. на комисията
по чл.103, ал.1 от ЗОП (л.701-706), са постъпили осем оферти. Със същия
протокол участникът „Полимар Плевен“ ДЗЗД е предложено да бъде отстранен,
доколкото техническото му предложение не е подписано и подпечатано от
представляващия участника. Липсата на подпис е приравнена на липсата на
документ, с оглед на което не е налице техническа оферта. Видно от протокол №2
от 26.08.2020г. на комисията (л.720-738), всички останали участници освен един
е предложено да бъдат отстранени. Участникът ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ е допуснат до
участие и е класиран на първо място, видно от протокол № 3 на комисията (л.752-753).
Съставен е протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП (л.754-764), в който се излагат
констатациите от предходните протоколи. Въз основа на протоколите е съставен и
доклад на комисията до кмета на общината от 20.05.2022г. (л.161-199), в който
се излагат същите констатации.
С
решение № РД-10-1209/25.09.2020г. на кмета на Община Плевен (л.765-773),
участникът ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ е класиран на първо място и е определен за
изпълнител, а всички останали участници са отстранени. Сключен е договор №
ИРО-2527/21.01.2021г. с изпълнител ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ на стойност 9 642 814,38
лв. без ДДС, или 11 571 377,26 лева с ДДС (л.110-116).
До УО е
изпратен доклад за представяне на резултатите от проверка на проект (л.101-108),
изпратен с писмо от 08.12.2022г. (л.99). В доклада се твърдят четири
нередности, включително трите посочени от УО в оспореното решение. За
съмнението за трите нередности общината е уведомена с посоченото писмо изх. №
2-010-0012-4-30 от 23.01.2023г. (73-78). Бенефициерът е депозирал възражение от
07.02.2023г. (л.80-83), в което се излагат същите твърдения, както в жалбата
пред съда.
По
делото са приобщени още: Решения за верификация на УО (л.138-152), с които се
верифицират суми по искания за плащане; Техническо предложение на „Полимар
Плевен“ ДЗЗД (л.158-291), от което е видно, че липсват подпис на управителя И.Д.и
печат (л.159), поставени на определеното за това място. Подпис е налице на
описа на представените документи (л.220), но отново липсва печат. Налице са
подписи в долните десни ъгли на всеки лист (с изключение на ЕЕДОП); Застрахователна
полица № 155-130-2021-00038 от 20.01.2021г. за сумата от 428 140,72 лева,
издадена на ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ като застраховащ, и община Плевен като
застрахован, във връзка с договора за обществена поръчка (л.321-324); Разрешение
за строеж №19 от 24.01.2019г. (л.363); Протокол № 2а от 04.03.2021г. (л.359-361)
за откриване на строителната площадка; Актове обр. 10 за спиране на строителството
(л.371-382, 2857-2880), както и справки от НИМХ във връзка с атмосферните
условия (л.395-410); Протокол № 15 – констативен акт за установяване годността
за приемане на строежа от 25.05.2022г. (л.383-394); Запис на заповед, издаден
от ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ на 21.01.2021г. (л.2881), съгласно който дружеството се
задължава да заплати сумата 54 000 лева по застрахователна полица №
155-130-2021-00038, на датата на падежа 14.02.2022г. или до издаване на акт 15
за установяване годността за приемане на строежа, по банков път по сметка на
община Плевен. Приобщен е и ЕЕДОП на ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ (л.1260).
Въз основа на така приетото от
фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата отговаря на изискванията
на чл.150 и чл.151 от АПК, подадена е в законовия 14-дневен срок (оспореното
решение е изпратено на 11.05.2023г., като е получено
от общината на същата дата – л.98, а жалбата е подадена директно в съда на
25.05.2023г., видно от клеймото на пощенски плик на л.14), пред местно
компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на
оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален
административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕФСУ,
подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради
което жалбата против него е процесуално допустима.
Разгледана по същество, предвид
така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните,
Ловешки административен съд, втори административен състав намира жалбата за неоснователна
по следните мотиви:
Съгласно изискванията на чл.168,
ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност,
съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно
валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.
Оспореният акт е издаден от материално и
териториално компетентен
орган предвид разпоредбата на чл.73, ал.1 във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и представената
по делото Заповед № РД-913 от 10.10.2022г. на Министъра на околната среда и водите (л.28). Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕФСУ, актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според
разпоредбата на чл.9, ал.5, изр. второ от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган или определено от него лице, като правомощия на ръководител
на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от
него лице. Видно от публикуваната на интернет сайта на МОСВ Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“, одобрена от Европейската комисия с решение от
15.06.2015г., за Управляващ орган на ОПОС е определена Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, ръководена
от главен директор. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ,
Министърът на околната среда и водите като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, като с цитираната заповед
на л.28 последният е оправомощил Г.С.С. – и.д. Главен директор на ГД „ОПОС“ в
МОСВ, за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 и й е възложил да
изпълнява функциите на ръководител на УО. Същата притежава валиден електронен
подпис, видно от документите на л.450-452, с който е подписала решението. От горното
следва, че обжалваният
индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган.
Решението е издадено в
задължителната писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от
ЗУСЕФСУ. Процесното решение съдържа както правните, така и изложени фактически
основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициера
възражения, с което са изпълнени изискванията на чл.73 от ЗУСЕФСУ относно
формата и мотивирането на решението за финансова корекция. Доколко тези
фактически основания са налице и доколко твърдените факти попадат под
хипотезите на посочените правните норми, както и дали са налице всички елементи
на фактическия състав за налагане на финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Настоящият състав не констатира в
хода на административното производство по издаване на обжалваното решение да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В
съответствие с чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ, процедурата
по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала във връзка с доклад
за представяне на резултатите от проверка на проект, на което основание в УО на ОПОС е бил регистриран сигнал за
нередност № 1102,
следователно е налице допустим способ за иницииране на административното
производство. Спазена е процедурата, регламентирана в чл.73 от ЗУСЕФСУ.
Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за нарушения и нередности, за
което предстои да му бъде наложена финансова корекция, включително са описани
констатираните нарушения и размера на предвидената корекция. Даден му е срок да
представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира
възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер.
Възражението е обсъдено детайлно в решението и е прието за неоснователно. Отделно, в решението
органът детайлно е
посочил кои нормативни разпоредби са нарушени по отношение на всяко едно от
констатираните нарушения, като за
всяко едно от нарушенията е посочил съответната нередност от Наредбата за посочване на нередности, които имат
основно значение за определяне на конкретния размер на финансовата корекция. Жалбоподателят е имал
възможност да разбере какви са нарушенията, за които се издава актът, както и
какъв е размерът на наложената финансова корекция за всяка от нередностите.
По приложението на материалния
закон:
Съгласно чл.143(1) от Регламент №
1303/2013 (чл.98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152(1) Регламент №
1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. А съгласно чл.122(2) от Регламент № 1303/2013 (чл.70(1) от Регламент
№ 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав
на нередността, с оглед на дефиницията на чл.2,
т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. включва кумулативно:
1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3) и има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно Община Плевен има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.2(37) от Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Доказателствената тежест с оглед
на чл.170, ал.1 от АПК е на органа, и за да се приеме за законосъобразен акта
му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, той трябва да докаже този елемент на фактическия
състав на нередността – нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по
провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с
възложител Община Плевен. Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Следва да се определи налице ли
са сочените нарушения на ЗОП, и ако са налице – правилно ли са квалифицирани и
правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер. Случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по чл.70, ал.1, т.9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Глава четвърта от закона
са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициери на
безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите
на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях
лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е
предвидено в него за съответната дейност. Според чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ,
за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия
закон.
По отношение на
нередността, т.е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за
нарушението на правото.
По съществото на посочените
нарушения съдът съобразява следното:
1. Според УО, първото нарушение
се изразява в това, че е избран изпълнител, който не отговаря на установените
изисквания по процедурата, в нарушение на разпоредбите на чл.107, т.2, б.”а“ от
ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, тъй като е налице неоснователно отстранен участник – „Полимар Плевен“ ДЗЗД.
Така
посоченото нарушение не е налице, и освен това посочената от УО правна квалификация
е неправилна.
Няма
спор, че „Полимар Плевен“ ДЗЗД е отстранен от участие, което е видно от решение
№ РД-10-1209/25.09.2020г., въз основа на направено предложение, съдържащо се в
Протокол № 1 на комисията (цитирани по-горе при излагане на фактите). Следва да
се посочи, че основанието за отстраняване е не само липса на подпис на
представляващия ДЗЗД на определеното място в техническото предложение, а и
липсата на печат. Вярно е, че в долния десен ъгъл на всеки лист от техническото
предложение на този участник е налице нечетлив саморъчен подпис. Такъв подпис е
положен в долния десен ъгъл на всички документи от офертата на участника, без
никъде да са посочени имената на положилото го лице. Същият външно има прилика с
подписа, положен от управителя на ДЗЗД в описа на документите. Необосновани са
обаче констатациите на УО в оспореното решение, че „Описът на представените
документи към офертата и техническото предложение са подписани от едно и също
лице и той е представляващият обединението”. Идентичността на даден подпис не
може да бъде установена без наличието на специални знания, с каквито УО не е
доказал, че разполага. В образуваното съдебно производство въпреки указанията
за разпределението на доказателствената тежест ответникът не е ангажирал
доказателства или експертиза, която да установи чии е подписът на техническото
предложение на участника. Но дори да се приеме, че това е подписа на
представляващия и техническото предложение е подписано от него, липсва другият
реквизит, изрично изискан от възложителя – поставен печат. Не е спорно, че
такъв печат не е поставен никъде на техническото предложение.
Изискванията
за подпис на представляващия, посочени две имена на същия и печат на участника
са кумулативни, и липсата на който и да е от тези реквизити представлява липса
на надлежно подадено техническо предложение от този участник, както е посочила
и комисията в Протокол № 1. С оглед изложеното, правилно този участник е бил отстранен.
Следва
да се посочи също, че т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности гласи: Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или
са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен
е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации, или – отстранен е кандидат или
участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени.
Доколкото
при излагане на фактите УО изрично сочи
отстраняване на кандидат, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени, според УО би следвало да е
налице втората хипотеза. В този случай обаче няма как да е налице нарушение,
изразяващо се в избран изпълнител, който не отговаря на установените изисквания
по процедурата, в нарушение на разпоредбите на чл.107, т.2, б.”а“ от ЗОП във
връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, както е посочено и словесно в решението.
Избраният за изпълнител може да попадне в първата хипотеза на т.14, но при
условие, че бъдат допуснати нарушения относно него – неотстраняване при наличие
на основание за това, каквито основания не се твърдят при излагане на фактите
относно това нарушение.
С оглед
на горното, първото посочено нарушение не е налице, а дори да беше осъществено,
същото не се изразява в избран изпълнител, който не отговаря на установените
изисквания по процедурата. Липсват не само доказателства, но дори и твърдения в
решението, че избраният за изпълнител е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, каквото е
изискването на посочената като нарушена разпоредба на чл.107, т.2, буква „а“ от
ЗОП.
Поради изложеното
изводът в оспореното
решение за осъществено от бенефициера нарушение на чл.107, т.2, б.”а“ от ЗОП във
връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП е неправилен.
2. Според УО, второто нарушение
се изразява в това, че не е представена гаранция за изпълнение при сключване на
договор за обществена поръчка, в нарушение на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП, във вр.
с чл.112, ал.1, т.3, чл.111, ал.5 и чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП. Представеният
запис на заповед за разликата между изискуемата сума на гаранцията и
представената застрахователна полица, в размер на 54 000 лева, не отговаря на
изискванията на ЗОП и не може да се приеме, че гарантира изпълнението на
поръчката.
Настоящият състав намира, че така
посоченото нарушение е доказано. Не е спорно, че възложителят е изискал
гаранция за изпълнението в размер на 5 % от стойността на сключения договор без
ДДС. Сключеният договор е на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС, следователно
изискуемият размер на гаранцията за изпълнение съгласно условията при откриване
на процедурата е 482 140,72 лв. (5 % от 9 642 814,38 лв.). При подписване на
договора изпълнителят е представил гаранция за изпълнение под формата на
застраховка с лимит на отговорност или размер на гаранцията за изпълнение 428
140, 72 лв. (4,4 % от 9 642 814.38 лв.), вместо първоначално определения в
документацията за поръчката 482 140,72 лв. (5 % от 9 642 814,38 лв.).
Очевидно сумата по представената
застрахователна полица е по-ниска от необходимата, и въпреки че тази сума е
можело да бъде увеличена чрез изменение/допълнение на застрахователната полица
или да се издаде нова полица за изискуемия размер, то такова действие не е било
извършено.
Следва да се посочи, че съгласно
чл.111, ал.7 от ЗОП, участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на
гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. Същият обаче
е ограничен от лимитативните изисквания на чл.111, ал.5 от ЗОП, съгласно която
разпоредба гаранциите се предоставят в една от следните форми: 1. парична сума;
2. банкова гаранция; 3. застраховка, която обезпечава изпълнението чрез
покритие на отговорността на изпълнителя. Записът на заповед не е от
допустимите съгласно ЗОП форми на предоставяне на гаранция. В случая УО сочи,
че записът на заповед няма достоверна дата. Но дори да е представен при
подписването на договора, и датата му да е отговаряща на посоченото в него,
същият не е следвало да бъде приет от възложителя като гаранция за
изпълнението. Безспорно
е, че записът на заповед не е сред способите по чл.111, ал.5 от ЗОП, поради
което е недопустимо възложителят самоволно да определя друг начин и форма за
представяне от страна на избрания за изпълнител участник на гаранцията за
изпълнение на обществената поръчка. С оглед представената застраховка, която не
покрива целия размер на гаранцията, не е имало проблем остатъкът от 54 000 лева
да бъде гарантиран с допълнителна застраховка, или да се представи гаранция на
възложителя за остатъка от сумата в някоя от останалите две форми, предвидени в
ЗОП – парична сума или банкова гаранция.
Ирелевантно в случая е, че
„записът на заповед“ сам по себе си е валиден документ, пораждащ целените с
него права и задължения, доколкото в производството по налагане на финансова
корекция не се преценява неговата законосъобразност като такъв, а единствено
фактът, че не е сред допустимите способи за предоставяне на гаранция за
изпълнение на договор по ЗОП.
Съгласно чл.112, ал.1, т.3 от
ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена
поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител
представи определената гаранция за изпълнение на договора; в случая такава не е
представена в определения размер, с оглед на което съгласно чл.112, ал.2, т.2
възложителят не е следвало да сключва договор, когато участникът, класиран на
първо място не е изпълнил някое от условията по ал.1. Условието за представяне
на гаранция в определения от възложителя размер и по предвидения от закона ред и
вид не е изпълнено, но въпреки това възложителят е сключил договор.
Правилни са изводите на УО, че договорът
за обществена поръчка се сключва при условия, различни от обявените в
процедурата. Налице е хипотезата на т.17, б.”б“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, правилно определена от УО.
Съгласно тази разпоредба, същата касае случаи на „Преговори в хода на
процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на
офертата на избрания изпълнител (Не са нередност случаите, когато в рамките на
процедурите на договаряне и състезателния диалог се водят преговори, както и
случаите, когато ЗОП допуска участникът или кандидатът да представи, добави,
разясни или допълни информацията и документите.)“. Буква „б“ сочи, че при
открита или ограничена процедура възложителят е преговарял с участник, което е
довело до сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия
от обявлението за поръчка и/или документацията.
Трайна е съдебната практика, че преговори
са налице не само когато представители на двете страни лично и присъствено
обсъждат и стигат до съгласие за сключване на договор. Преговори са налице и
при размяна на кореспонденция и представяне на документи, последвано от
подписване на договор въз основа на същите. В случая избраният за изпълнител е
представил застраховка, която не покрива целия размер на гаранцията за
изпълнение, и запис на заповед до пълния размер. Възложителят е приел представените
документи и е сключил договор при така представените застраховка и запис на
заповед. С оглед на тези факти следва да се приеме, че възложителят е
преговарял с участника.
Следва да се установи дали тези
преговори са довели до сключване на съществено изменен договор спрямо
първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията, както
твърди УО. Съдът счита, че следва да съобрази случаите, при които измененията
на договорите са съществени, за да се прецени дали измененията в настоящия
случай са съществени. Съгласно чл.116, ал.5 от ЗОП, изменение на договор за
обществена поръчка се смята за съществено, когато то променя съществено
характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително
когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда
условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха
позволили допускането на други участници или кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата; в случая посочването на по-малък по размер гаранция за
изпълнение евентуално би привлякло към участие допълнителни участници или
кандидати, доколкото по-малкият по размер гаранция за изпълнение е по-лесно
изпълнимо условие от евентуалните участници. Съгласно т.2 се съобразява
икономическия баланс на договора за поръчка, като изменението е в полза на
изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за
поръчка. В случая икономическият баланс е изменен в полза на определения за
изпълнител по начин, който не е бил предвиден в обявлението и документацията за
участие.
С оглед на изложеното, изводът в
оспореното решение за осъществено от бенефициера нарушение на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП, във вр.
с чл.112, ал.1, т.3, чл.111, ал.5 и чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП е правилен и то е
правилно квалифицирано. За същото правилно е била определена ФК в размер на 25 %,
доколкото този е размерът на ФК за нарушение на т.17, б.”б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Неоснователни са твърденията на
оспорващия, че е допусната явна фактическа грешка при представянето на
документа за гаранцията, и след като същата е била установена, изпълнителят е
подписал запис на заповед, който удовлетворява изискванията на закона. Дори да
е била налице грешка при съставянето на застрахователната полица, не е
обоснована необходимост договорът да бъде сключен веднага, а не след
представянето на добавък към нея за сумата от 54 000 лв. или на нова
полица за последната сума.
3. Според УО, третото нарушение
се изразява в това, че е налице недостатъчна одитна пътека при изпълнението на
договора за обществена поръчка, представляващо нарушение на разпоредбите на
чл.121, ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Нарушението
е мотивирано с това, че съставените протоколи за спиране на строителството не
са обосновани, влошените метеорологични условия не се доказват за целите
периоди на спиране от представените справки от НИМХ, липсват снимки и друг
доказателствен материал, налагащ спиране на строителството.
Така посоченото нарушение не
съществува. Направените изводи от УО не съответстват на описаните факти, а дори
да съответстваха, не попадат в хипотезата на чл.121, ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр.
с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП.
Не е спорно между страните, че
строителството е спирано поради неблагоприятни метеорологични условия, на
основание чл.5, ал.3 от договора за СМР за следните периоди: 15.03.2021г. – 08.04.2021г.,
20.05.2021г. – 24.06.2021г., 14.10.2021г. – 26.10.2021г., 14.01.2022г. – 05.04.2022г.
и 13.04.2022г. – 09.05.2022г., и че за спиране на строителството са съставяни
актове образец 10, като строителството е било спирано общо за 177 дни, както
сочи УО. Във всеки от тези актове образец 10 са изложени съответни мотиви защо
се налага спиране. В периодите на спиранията и във връзка с изпълнението са
извършвани огледи на място за установяване състоянието на строежа и
възможността за извършване на строителни дейности, подписани са констативни
протоколи за установяване състоянието на строителната площадка. Протоколите са
съставени с участието на представители на строителния надзор, техническия
ръководител на обекта, представител на проектанта и технически експерт СМР от
страна на възложителя. В протоколите е посочена информация за състоянието на
строителната площадка, за конкретните климатични условия, както и за
невъзможността или възможността да се извършват строителни дейности. За всяко
спиране са представяни справки от НИMX при БАН, филиал Плевен с информация за
метеорологичните условия в периодите – минимална температура на въздуха °С
и/или сума на валежа, мм (л/м2).
За да се приеме, че спиранията са
неоснователни, следва да се съобразят съответните строителни дейности в тяхната
последователност, да се направи преценка дали могат да се изпълняват при
посочените в актовете метеорологични условия, и дали същите метеорологични
условия са налице. Доколкото става въпрос за депо за отпадъци, следва и да се
съобрази състоянието на земната повърхност в резултат от предходни явления –
дъжд, сняг и пр. Следва да се съобрази дали строителните дейности се изпълняват
последователно или е възможно част от тях да се изпълнят независимо от други,
неизпълнени строителни дейности, които са зависими от метеорологичните условия.
Никакви мотиви в тази насока не са изложени от УО.
Твърденията на РУО, че за някои
от периодите на спиране, огледите на строителната площадка са извършвани в
неравномерни интервали от време, над 15 дни (протокол от 18.03.2022г.), седмица
или повече от 10 дни (протоколите от 20.04. и 28.04.2022г.) и че в цитираните
периоди среднодневните температури са над 0, че не са налице валежи или същите
са незначителни, както и че съгласно справките на НИМХ при БАН, в
преобладаващата част от периодите на спиранията не са налице отрицателни
температури и количества валежи, които да възпрепятстват и обосноват
продължителността на спиранията, са недоказани. Доколкото за изясняването на
тези въпроси са необходими специални знания, не е имало пречка в хода на
административното производство да се назначи експертиза, която да установи дали
спиранията на строителството са основателни или не. При липсата на експертно
заключение твърденията на УО, че спиранията са неоснователни, си остават само предположения,
които не се основават на факти, нито са доказани от страна на РУО (при изрично
указаното от съда разпределение на доказателствената тежест). В случая доказателствената
тежест е на органа, а не на оспорващия. Същевременно, протоколите и актовете, с
които е спирано и възобновявано строителството, са съставяни от съответните
експерти в кръга на служебните им задължения и съобразно функциите им на
участници в строителния процес – строител, строителен надзор, авторски надзор,
представители на възложителя.
Процесните актове образци № 10 и
№ 11 са регламентирани в Наредба № 3/31.07.2013г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството, като със съставянето им е осигурена
одитна следа относно причините и обосноваността за фактическо удължаване на
срока за изпълнение на договора и на дейностите по техническа рекултивация. Доколкото
РУО нито в административното производство по определяне на финансовата корекция,
нито в съдебното производство по нейното обжалване, е опровергал автентичността
или съдържанието им, то същите следва да се приемат за годни доказателствени
средства досежно обстоятелствата, които удостоверяват, а именно – наличието на
съответните предпоставки за спиране и възобновяване на строителните дейности за
обекта – закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди
битови отпадъци на територията на община Плевен.
Посочените протоколи обр. 10 са
съставени на основание чл.7, ал.3, т.10 от Наредба № 3 от 31.07.2003г.,
съгласно която разпоредба акт за установяване състоянието на строежа при
спиране на строителството (приложение № 10) се съставя от възложителя,
строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство,
технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото
строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо
строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част
„Конструктивна“ при спиране на строителството поради: искания за изменения в
проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора;
забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни
геоложки условия; смяна на някои от следните участници в строителството:
възложител, строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на
строителството по предвидения в ЗУТ ред или по друга причина.
Безспорно съставените в случая и
приети като доказателства по делото Актове обр. 10 са документи, удостоверяващи
между страните състоянието на строежа към датите на съставянето им, подписани
от страните по договора, СН и от проектантите на съответните части на
изпълненото строителство. Същите удостоверяват и основанието за спиране на
строителството – неблагоприятни климатични условия.
По обективираните в тях
обстоятелства, РУО се обосновава с наличието на справки от НИМХ, но същите
единствено установяват факти досежно удостоверените в тях обстоятелства
(температура и количество валежи), но не и обвързаността на тези обстоятелства със
строителните дейности, извършвани в съответните периоди, и със състоянието на
терена. Твърденията на РУО за възможност през този период да се осъществяват
строителни дейности остава недоказано. Ето защо, общото възражение за принципна
възможност да се осъществяват строителни дейности без обвързването на извода с
факти по спора, не формира обоснован и доказан извод за реална възможност
според конкретиката на спора. От значение за решаване на спора относно тези
факти е обстоятелството, че оспорените от органа актове обективират констатации
за неблагоприятни климатични условия, които от една страна са външен фактор
спрямо страните по договора, а от друга същите се преценяват като
неблагоприятни не с оглед вида на сезона, през който са констатирани, а с оглед
вида на дейностите, които е следвало да бъдат извършени за периода на
констатацията им. Съществените технически изисквания към строително-монтажните
работи, включително температура и изисквания на околната среда за
осъществяването им, са нормативно определени. В тази насока, настъпването на
неблагоприятни за осъществяване на тези дейности външни (извън волята на
страните по договора) условия, представляващи неблагоприятни климатични
условия, удостоверени надлежно в съставен протокол, е основание за спиране на
срока на изпълнение на дейностите по строителство.
Анализът на доказателствата не
обосновава извод за липса на основание за спиране на строителството въз основа
на съставените протоколи, включващи като основание неблагоприятни климатични
условия, като дори възможността за спиране на строителството е била публично
обявена като разпоредба от проектодоговора. Нещо повече, съставянето на
актовете – протоколи за спиране на строителството нито има влияние върху
резултата от процедурата (хипотеза на чл.116, ал.5, т.1 от ЗОП), нито променя
икономическия баланс на договора в полза на изпълнителя (хипотеза на чл.116,
ал.5, т.2 от ЗОП). В този смисъл е и Решение № 11245 от 5.11.2021г. на ВАС по
адм. д. № 8285/2021г., VII о.
Следва да се съобрази, че дори да
бяха доказани, неоснователни спирания на строителството не попадат в хипотезата
на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, които разпоредби са посочени като нарушени.
Съгласно същите, Възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с
цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на
всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане
на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни
средства. (2) Досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други
допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните
доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за
предприетите действия по чл. 44, ал. 3 – 5, описание на причините, поради които
се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните
при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол – и
становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за
неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение,
както и всички документи, свързани с
изпълнението и неговото отчитане.
В случая не е спорно, че в
досието са приобщени всички актове образец 10, въз основа на които е спирано
строителството, и които със съответните им номера и дати УО подробно цитира в
решението си. Нарушение на тези разпоредби на ЗОП би било налице, ако такива
актове образец 10 не бяха налице, а в случая същите са налични, и това дори не
е спорно между страните. Същите актове не са оспорени по предвидения в ГПК ред,
нито по наказателен ред е установено, че са с невярно съдържание.
Освен това съдът съобразява, че
дори ако същото нарушение беше налице, то не попада в посочената хипотеза на
т.16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Съгласно същата разпоредба, ФК се налага при „Недостатъчна
документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената
поръчка. а) изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни,
за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на
прозрачност;“ Видно от същата разпоредба, ФК се налага само при липса на
обосновка при възлагането на обществена поръчка, но не и при липса на документи
по изпълнението на вече възложена обществена поръчка.
С оглед на изложеното липсва
посоченото от УО трето нарушение – на разпоредбите на чл.121, ал.1 и ал.2 от
ЗОП във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, съответно то не представлява
нередност, обуславяща налагането на финансова корекция, тъй като не би могло да
се подведе под нормата на т.16, б.”а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности.
По отношение на единственото
доказано нарушение (това по т.2 от оспореното решение) съдът съобразява и следното:
Предвидена е ФК в размер на 25 %
за нарушение по т.17, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, който размер правилно е посочен в решението за
налагане на ФК по отношение на това нарушение.
Елемент на фактическия състав на
нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от
възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния закон – ЗОП,
като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл.72, ал.3 във вр. с ал.4 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата
корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за
посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до сключване на договор при условия,
съществено различни от предварително обявените, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Същият договор е сключен
при нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Липсват доказателства за това, че промените са наложени от обстоятелства,
настъпили по време или след провеждане на процедурата, както правилно е
посочено в решението.
Ако общината беше спазила
изискването на закона и беше изискала още с обявлението гаранция в размера, при
който размер е подписала договора, това би дало възможност и на други кандидати
да участват, а по-големият брой кандидати би могъл да доведе до по-ниска цена.
Следователно ако общината не бе допуснала установеното нарушение, общите
разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата
от нередност е в съответствие и с практиката на Съда на Европейския съюз.
Настоящият съд следва да приложи тази практика, при преценката налице ли е
вреда за бюджета на Съюза – „неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл.2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд” (Решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45).
По определянето на конкретния
размер на ФК за единственото доказано нарушение съдът съобразява и следното:
За същото нарушение в решението
правилно е посочено, че следва да се наложи ФК в предвидения размер от 25 %,
доколкото това е определения абсолютен размер на ФК при такова нарушение. Не е
налице основание да се определи ФК в размер на 54 000 лева, както алтернативно
иска жалбоподателят. Такава по размер вреда за бюджета на Съюза би настъпила, ако
е налице липса на изпълнение след започването на дейностите по СМР, и
гаранцията не покрива вредите на възложителя именно в този размер. Настоящият
случай не е такъв. По-ниската по размер гаранция, ако надлежно беше посочена
още в обявлението, би довела до участие на по-голям брой кандидати, и
евентуално до по-ниска цена. Вредата в случая е потенциална, и размерът на
същата се определя въз основа на съответни нормативни разпоредби – в случая въз
основа на т.17, б.”б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Във връзка с това съдът съобразява, че насоките да
определяне на финансови корекции, приети от ЕК и цитирани в процесното решение,
не са приложими. Доколкото обаче в решението са посочени и приложимите
разпоредби – съответните точки от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности, липсва съществено нарушение при определянето на размера на ФК.
В оспорения административен акт е
посочена основата, върху която се изчислява финансовата корекция – като процент
от поисканите за възстановяване разходи. Следва да се съобрази обаче, че УО е
определил ФК само върху поисканите за възстановяване разходи, но не и за всички
разходи по договора. Доколкото същият е на стойност 9 642 814,38 лева без ДДС,
стойността му с ДДС е 11 571 377,26 лева. ФК съгласно решението е върху
поисканата за възстановяване сума от 11 546 406,66 лева с ДДС. За непоисканата
за възстановяване сума ФК не е наложена, но тази непрецизност не води до
незаконосъобразност на решението.
В изпълнение на разпоредбата на
чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ законосъобразно УО е определил една обща корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен
на най-високия процент, приложен за всяко от тях, а именно 25 %. Правилно размерът
на финансовата корекция е бил определен чрез прилагането на пропорционалния
метод, по реда на чл.3, ал.2 вр. чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като с оглед естеството на констатираното нарушение не е било възможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
В заключение настоящият съдебен
състав намира, че оспореното решение, с което е наложена финансова корекция в
размер на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по договор №
ИРО-2527/21.01.2021г. с изпълнител ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ на стойност 9 642 814,38
лв. без ДДС, съответства и на целта на закона, тъй като с издаването му се цели
препятстване на неправомерното изразходване на средства в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.4, ал.2
от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по
реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена административна
мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие
или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства
(арг. от чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ в приложимата редакция).
За пълнота следва да се посочи,
че в конкретния случай са констатирани три нарушения, представляващи нередности
по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, но е определена една финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ. Първото и третото от
констатираните в акта на УО нарушения не са били извършени от бенефициера
съобразно мотивите на настоящото решение, но това не се отразява на крайния
извод за законосъобразност на оспорения акт, доколкото е доказано второто
нарушение. Предмет на контрол за законосъобразност е актът за определяне на
финансова корекция с правна квалификация чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Констатираните
нарушения и констатациите за тях са част от мотивите на акта за определяне на
корекция. В хипотеза като настоящата, е недопустимо съдът да отменя част от
мотивите на акта (в частта за нарушенията, които е констатирал, че не са
извършени). Диспозитивът на административния акт за определяне на финансова
корекция може да бъде изменен или отменен от съда, но в случая липсва
предпоставка за това, тъй като дори и да липсват част от нарушенията, това не
се отразява върху крайния резултат за определяне на ФК в размер на 25 % върху поисканите
за възстановяване разходи – средства от ЕСИФ, по договора с ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“.
В същия смисъл е и Решение № 1158/02.02.2023г. на ВАС по адм. д. № 7871/2022г.,
VII о.
По изложените мотиви съдът
намира, че оспореното решение на УО на ОПОС е законосъобразно като издадено от
компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на административно-производствените
правила и в съответствие с материалноправните разпоредби (при наличие и на
трите елемента на нередност), поради което жалбата срещу него следва да се
отхвърли като неоснователна.
С оглед на изхода от спора,
своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане и на
основание чл.143, ал.3 от АПК съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на
Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято
структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от
доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Упълномощеният
юрисконсулт се е явил в о.с.з., поискал е отхвърляне на жалбата, но не е
излагал аргументи в подкрепа на оспорения акт, нито е представил възражения,
писмени защити и пр. С оглед на обема на проявената процесуална активност размерът
на същото съдът определя на 150,00 лв. на основание чл.24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Плевенски административен съд, седми
административен състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Плевен, представлявана от кмета Георг Спартански, против Решение за налагане на
финансова корекция от 09.05.2023г., издадено от ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., с което на Община
Плевен е наложена финансова корекция в размер на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по договор №
ИРО-2527/21.01.2021г. с изпълнител ДЗЗД „ПЛЕВЕН 2020“ в размер на 11 546 406,66
лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община Плевен с ЕИК *********
и адрес гр. Плевен, площад „Възраждане“ № 2, да заплати на Министерство на
околната среда и водите сумата от 150 (сто и петдесет) лева, представляваща
съдебно-деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано
чрез Административен съд Плевен пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му.
Препис от решението да се изпрати
на страните по делото.