Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1267 11. 06.2019г.
Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо отделение,І състав
в публично заседание на тринадесети май през две хиляди и деветнадесета година в
състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ДАРИНА МАТЕЕВА
при секретаря К.Р.,
като разгледа докладваното от съдия Дарина
Матеева адм. дело № 1077 по описа за 2019год.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община
Карлово,ЕИК *********,със седалище и адрес:гр.Карлово,област Пловдив,ул.”Петко
Събев”№1, представлявана от * на общината Е.С.К.,чрез адвокат Т.Д. против
Решение № РД-02-36-364/18.03.2019г.,издадено от Д.Н.–заместник министър на МРРБ
и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма “Региони в
растеж”2014-2020г./ УО на ОПРР/.
С обжалваното решение
ръководителят на Управляващия орган наложил финансова корекция
на бенефициера Община Карлово, представляван от Емил Кабаиванов- кмет на Община
Карлово в размер от 10% от допустимите
разходи по договори:
ОП 1 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-05
/ 23.06.2017 r. ХЕРМЕС МЕДИА АДВЕРТАЙЗИНГ
АНД КОНСУЛТИНГС ЕООД, ЕИК - ********* с предмет: „Организиране и провеждане на
публични събития и публикации в медии по проекти „Благоустроена градска среда
на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение
в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали". Договорът е
на стойност 8 484,00 лв. без ДДС.
ОП 2 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-06
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ЛАМБАДЖИЕВ СТАНДАРТ ООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на билборди, информационни табели, банери и химикалки" по
проекти „Благоустроена градска среда на град Карлово и „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в
общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали”.
Договорът е на стойност 29 780,00 лв. без ДДС.
ОП 3 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-07
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ПРО СИСТЕМ ЕООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на печатни информационни материали” по проекти „Благоустроена
градска среда на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на
средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и
филиали". Договорът е на стойност 11 490,00 лв. без ДДС.
Изчислената финансова корекция е, както
следва:
По сигнал № 858 е в размер на 2 192,88
лв, с ДДС ,като в обжалваното решение на УО на ОПРР 2014-2020г е посочено ,че не следва да се верифицира при обработка на
последващи искания за плащане, Неправомерният разход е изчислен върху
стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнители в размер на 21
928,80 лв, с ДДС
По сигнал № 859 е в размер на 3 777,60
лв. с ДДС , като в обжалваното решение на УО на ОПРР 2014-2020г е посочено ,че не следва
да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Неправомерният разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по
договорите с изпълнители в размер на 37 776,00 лв. с ДДС.
В жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност
на оспореното Решение като издадено при
противоречие с материалния закон. Поддържа се,че констатираните от органа
нарушения,изразяващи се в неясен и непълен предмет на
поръчката,незаконосъобразна методика и незаконосъобразно отстранен участник/ци
,не са осъществени от страна на бенецициера.
Според процесуалния представител
на жалбоподателя, административният орган е издал своя акт при липсата на основания,
водещи към извода за допуснати нарушения на правото на ЕС или на националното
право, което го прави неоснователно издаден и немотивиран. Съответно липсва и
нанесена вреда на общия бюджет на ЕС. Направено е искане,в случай,че не се
възприемат доводите за липса на нарушения,да бъде намален размерът на
финансовата корекция от 10% на 5%.
Излагат се подробни доводи в подкрепа на това
становище в жалбата.
Иска се от съда да отмени решението на ръководителя на
УО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР,
действащ чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна,
като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на
административния акт. Обосновава, че актът е издаден от материално и
териториално компетентен орган, при правилно приложение на материалния и
процесуалния закон.
Претендира разноски по делото ,в това число и присъждане
на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд Пловдив,Първо отделение,І състав,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
ДОПУСТИМА, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал.1
от АПК от надлежна страна, адресат на индивидуален административен
акт, имаща право и интерес от обжалването.
На първо място,за прецизност , следва да се посочи, че
в настоящия съдебен акт вместо понятието "бенефициент", използвано в
ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер" (за субекта, краен
получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения,
дадени с Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент
(ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент
(ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
Следва да се посочи още, че частта Документацията за
участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Избор
на консултант за изпълнение на дейността по разпространение на информация и
публичност на Община Карлово” с 3 обособени позиции не е налична по делото в
своята цялост, но доколкото страните по делото не спорят по фактите, установени
в хода на административното производство въз основа на тези документи, настоящият
състав ще полза същите ,за да изложи подробно фактическата обстановка съобразно
публикуването им на интернет сайта на Община Карлово.
От фактическа страна се установява
следното:
1.Община Карлово е бенефициер по два сключени
административни договора с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(ДПБФП) -BG16RFOP001-1.038-0001-C01
„Благоустроена градска среда на град Карлово" /л.168 и сл./и BG16RFOP001-1.038-0002-C01„Мерки за повишаване качеството на средата на
обучение в общински училища и детски градини в гр.Карлово и филиали”/л.177 и
сл./.
Договорите касаят предоставяне от УО на община Карлово
на безвъзмездно финансиране по Оперативна програма “Региони в растеж”
2014-2020/ОПРР 2014-2020 г./, Приоритетна ос 1”Устойчиво и интегрирано градско
развитие”,процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.038 “Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020-Карлово”,част от процедура BG16RFOP001-1.039”Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване
и развитие 2014-2020”.
Това финансиране, както е посочено в казаните договори
е със 100% безвъзмездна финансова помощ,
в максимален размер до 4 708 007,65лева за договора BG16RFOP001-1.038-0001-C01
„Благоустроена градска среда на град Карлово” и за договор BG16RFOP001-1.038-0002-C01 максималният размер е
7 174 946,52 лева.
2.Въз основа на тези договори,
община Карлово е стартирала открита процедура по вид „публично
състезание" с предмет „Избор на консултант за изпълнение на дейностите по
разпространение на информация и публичност на Община Карлово" с три
обособени позиции. Прогнозната стойност на поръчката е 85 080,83 лв. без ДДС.
Внесени са 12 бр. оферти - за ОП 1 - 4 бр., за ОП 2 - 4 бр., за ОП 3 - 3 бр.
Към административната преписка са
представени Решение №1 от 03.01.2017г. на * на Община Карлово за откриване на процедура/л.98 и сл/, Обявление за поръчка/л.103 гръб и сл./
3.Вследствие на проведената поръчка община Карлово е
сключила следните договори:
ОП 1 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-05
/ 23.06.2017 r. ХЕРМЕС МЕДИА АДВЕРТАЙЗИНГ
АНД КОНСУЛТИНГС ЕООД, ЕИК - ********* с предмет: „Организиране и провеждане на
публични събития и публикации в медии по проекти „Благоустроена градска среда
на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение
в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали"/л.139 и сл./.
Договорът е на стойност 8 484,00 лв. без ДДС.
ОП 2 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-06
/ 23.06.2017 г. с изпълнител “ЛАМБАДЖИЕВ СТАНДАРТ ООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на билборди, информационни табели, банери и химикалки" по
проекти „Благоустроена градска среда на град Карлово и „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в
общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали" /л.147
и сл./Договорът е на стойност 29 780,00 лв. без ДДС.
ОП 3 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-07
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ПРО СИСТЕМ ЕООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на печатни информационни материали” по проекти „Благоустроена
градска среда на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на
средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и
филиали"/ л.195 и сл./. Договорът е на стойност 11 490,00 лв. без ДДС.
4.Във
връзка с извършен предварителен контрол на верификация на сключен договор с
предмет “Избор на консултант за изпълнение на дейности по разпространение на информация и публичност на Община Карлово”
с три обособени позиции по договори BG16RFOP001-1.038-0001-C01
„Благоустроена градска среда на град Карлово" и BG16RFOP001-1.038-0002-C01„Мерки за повишаване качеството на средата на
обучение в общински училища и детски градини в гр.Карлово и филиали” в МРРБ,Главна дирекция “Стратегическо планиране и
програма за регионално развитие” е
постъпило писмо за регистриране на сигнал за нередност изх.№99-00-6-83/23.01.2019г./л.38
и сл/.Представен е и Контролен лист за проверка на обществени поръчки,възложени
след проведена процедура на публично състезание по чл.18,ал.1,т.12 от
ЗОП/актуален към ДВ,бр.34/2016г.//л.39 и сл./
5. За така констатираните нарушения и изводи, УО на
ОПРР 2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-83(1) от 04.02.2019г./л.66 и
сл./, адресирано до * на община Карлово, с което го уведомил, че са налице
регистрирани сигнали за нередност под № 858 и № 859, описал е подробно мотивите
за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за
нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил
размера на финансовата корекция, която ще се наложи на община Карлово. Указал е
на общината, че по двата сигнала за нередност от Регистъра на сигналите за
нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.
Констатациите при проверката били досежно следните
обстоятелства:
І.Установено е нарушение –неясен и
непълен предмет на поръчката по
обособена позиция 3.
В документацията за обществената поръчка са
описани артикулите, които изпълнителят следва да изработи и достави по
договора: брошури, бележник/тефтер, Уточнени са за брошурите бройки, формат,
двустранен пьлноцветен печат, гланцирана хартия с двойно покритие 135 г. Липсва
информация за броя на страниците, от които да бъде съставена.
За промоционалния материал бележник/тефтер са описани брой, формат,
спирала, релефна корица, грамаж на корицата 170г/м2, грамаж на
хартията бОг/м2. Липсва информация за броя на страниците, от които
да бъде съставен, както и за цветността на корицата.
За констатираните неясноти е постъпило искане за разяснение от
04.01.2017 г. Възложителят е отговорил без да променя изискванията или да ги
допълва, с уточнението че продуктите ще подлежат на предварително съгласуване.
Броя на страниците за брошурата и за бележника са от съществено
значение при изпълнение на поръчката и формиране на ценовото предложение.
Неяснотата и непълнотата по отношение на техническите изисквания за двата
артикула, предмет на обособената позиция, поставя участниците в неравностойно
положение. За оферентите не е ясно какво изпълнение цели възложителят и как
трябва да подготвят офертата си за да отговорят на изискванията му. При неточна информация при
изготвяне на офертата е налице риск от изпълнение на нещо различно от
предварително оферираното.
Администратвният орган е приел,че неясният предмет необосновано
ограничава потенциалните оференти по процедурата
Налице е нарушение на разпоредбите на ЕС:чл.160 от
Регламент (ЕС,ЕВРАТОМ) №1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета и
нарушение на националните разпоредби : чл.2,ал.2 от ЗОП във връзка с
чл.48,ал.1,т.1 от ЗОП и чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП.
Съгласно Приложение №1 към чл.2,ал.1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата),така описаното нарушение се
класифицира по т.12”Недостатъчно подробно определяне на предмета на договора”
към Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата.
Предвиден размер на финансовата корекция-5% от
стойността на разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-07
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ПРО СИСТЕМ ЕООД, ЕИК ********* на стойност
11 490,00 лева.
ІІ.Установено е,че методиката за оценка на офертите е
противоречаща на чл.70,ал.7 от ЗОП във връзка с чл.33,ал.1 от ППЗОП и чл.2,ал.2
от ЗОП.
Видно от документацията за
участие, оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за
възлагане „Оптимално съотношение качество/цена".
След
запознаване с документацията за участие, всеки участник следва да има
възможност да се информира за параметрите, които ще се оценяват и съответно ще
доведат до подготвяне на икономически най-добро предложение за възложителя. В
тази връзка не е допустимо залагане на показатели в методиката за оценка, от
които не става ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите
предложения, за да могат да бъдат оценени с максимален брой точки по този
показател, съответно как ще се извършва определянето на оценките от комисията
за провеждане на процедурата и въз основа преценката на кои конкретни параметри
в офертите ще се присъжда съответния брой точки.
В
конкретния случай, начина за оценката по показател „Организация и методология
на участника за изпълнение на обществената поръчка - КГ' (с тежест от 60 % от
комплексната оценка) предполага надграждане с 15, 30, 45 и 60 т. съобразно
валидността на твърденията, които се присъждат на предложение, което отговаря
на минималните изисквания на възложителя. Възложителят е описал минимално
изискуемите елементи на предложението за изпълнение, които са описание на
конкретно посочени 4 аспекта. Смисълът, вложен в използвания в чл. 70, ал. 7,
т. 3 от ЗОП израз „да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по всеки показател", се състои в това методиката да
бъде предвидима и ясна, т. е. участниците в процедурата да мога да преценят
какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния
показател. Методиката, формулирана от възложителя и критериите за оценка по
разглежданият показател позволяват тълкуване. В случая възложителят е дал
определения за използваните термини „подробно", „обоснован" и
„целесъобразен". Дадените определения вместо да изяснят начина на оценка,
внасят допълнителна неяснота, относно това които „заключения и доводи" ще
счете комисията за „изведени на база логически разсъждения", кои
разсъждения водят до „индивидуализиран и задълбочен" подход. Възложителят
е указал, че за „подробно" ще счита това описание на дейностите, което е
представено „пълно ... придружено е с разработка в дълбочина и детайли, имащи
отношение към повишаване на качеството на изпълнение...." Липсва яснота
какво означава за комисията „разработка в дълбочина" и как ще се прецени
дали даден детайл има отношение към повишаване на качеството. Използваният
израз „подробно" води до заключението, че възложителят изисква от
участниците да представят информацията по определен начин, което е в
противоречие на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, който забранява пълнотата и начинът на
представяне на информацията в документите да се използва като показател за
оценка на офертите. По този начин се констатира липса на конкретни указания от
страна на възложителя, което би довело до пълна свобода на интерпретация от
страна на комисията за оценка при определянето на точки. Следва да се отбележи,
че всяко обстоятелство, което е елемент на по-голяма детайлност от изискваната,
т.е. оценката на описанието на дейностите и методите за постигане на качество, които
следва да бъдат подробно представени като съдържание и обоснованост по своята
същност, представлява оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията, което по силата на цитираната разпоредба е недопустимо да се
използва като показател за оценка.
Налице е нарушение на разпоредбите на ЕС:чл.160 от
Регламент (ЕС,ЕВРАТОМ) №1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета и
нарушение на националните разпоредби : чл.70,ал.5,изр 3 и ал.7,т.2 и т.3 ЗОП и на чл.33,ал.1 от ППЗОП във връзка с
чл.2,ал.1 от ЗОП.
Съгласно Приложение №1 към чл.2,ал.1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от 22.08.2017
г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата),така описаното нарушение се класифицира
по т.9-“Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участието”.
Предвиден размер на финансовата корекция-5% от разходи
по засегнатия от нарушението договори:
ОП 1 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-05
/ 23.06.2017 r. ХЕРМЕС МЕДИА АДВЕРТАЙЗИНГ
АНД КОНСУЛТИНГС ЕООД, ЕИК - ********* на стойност 8 484,00 лв. без ДДС.
ОП 2 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-06
/ 23.06.2017 г. с изпълнител “ЛАМБАДЖИЕВ СТАНДАРТ ООД, ЕИК ********* на
стойност 29 780,00 лв. без ДДС.
ОП 3 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-07
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ПРО СИСТЕМ ЕООД, ЕИК ********* на стойност
11 490,00 лева без ДДС.
ІІІ. Констатирано е нарушение
–незаконосъобразно отстраняване на участник.
При прегледа на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и
критериите за подбор е отстранен участникът „ИВЕНТ ДИЗАЙН" ООД -
Обособени позиции № 1,2 и 3 и „Д-Медия" ООД - Обособена
позиция № 2.
Относно
участника „ИВЕНТ ДИЗАЙН" ООД - Обособени позиции №1, 2 и 3:
Участникът е представил ново Приложение № 2 -
Единен европейски документ за обществени
поръчки /ЕЕДОП/ за Обособена позиция № 1.
В Част III, Раздел Г: Други основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или възложителя на
държава членка, на въпроса: Прилагат ли се специфичните национални основания за изключване, които
са посочени в съответното обявление или в
документацията за обществена
поръчка?, участникът не е отстранил нередностите посочени в Протокол № 1. В
полето не са посочени приложимите хипотези, съгласно специфични национални
основания за изключване. Във посоченото поле участникът е следвал да декларира липсата или
наличието на обстоятелствата, когато са приложими хипотезите на чл. 54, ал. 1,
т. 1-7 от ЗОП и обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1, 3, 4 и 5 от ЗОП, а така също и за хипотезите на чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите
и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и
техните действителни собственици
Комисията е посочила следните доводи за
несъответствие на участника с поставените изисквания по процедурата - липсата
на изрично изброяване на основанията за отстраняване. Според комисията ,,По
своето съдържание и форма, ЕЕДОП представлява универсална лична
декларация, в която участниците трябва да
посочат обстоятелствата, касаещи личното състояние и съответствието с
критериите за подбор. Ето защо, комисията е намерила за несъобразено, с разпоредбите на ЗОП,
препращането към други приложения, които не са част от утвърдения- образец на
ЕЕДОП.”
От представените документи, комисията достига до обосновано заключение,
че не са изпълнени изискванията на ЗОП, както и че не са изпълнени изрично
посочените констатации в Протокол № I от работата на комисията. "
Комисията е предложила на
възложителя да отстрани участника „ИВЕНТ ДИЗАЙН" ООД на основание чл. 107,
т.1 от ЗОП, за ОП 1,2 и 3,
При преглед на документите на участника се
установява, че в първоначално представения ЕЕДОП, участникът в Раздел Г, е
отбелязал „не", т.е. не се прилагат специфичните основания за изключване,
които са посочени в съответното обявление или в документацията за обществена
поръчка.
С допълнително представените документи, освен ЕЕДОП /попълнен по същия
начин/, участникът е приложил и изрични декларации за липсата на основанията за отстраняване
по националното законодателство -Декларация по чл.54, ал.1, т. 1-7 от ЗОП и
чл.55, ал. 1, т.1, 3, 4 и 5 от ЗОП, както и по Закона за икономическите и
финансовите отношения с дружеествата, регистрирани в юрисдикции с
преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици.
Администратвният орган е приел,че комисията е отстранила участника „ИВЕНТ ДИЗАЙН" ООД неоснователно, в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.
Участникът е декларирал липсата на основания за отстраняване по
националното законодателство съобразно указанията в документацията за участие,
в която няма изискване за изрично им изброяване
Конкретно посочване на едно или друго обстоятелство е важно и се налага
тогава, когато в ЕЕДОП е маркиран отговор "Да" в б. "А" и б. “Г", за да се установи коя от хипотезите,
предвидени в закона, е налице.
Относно участника „Д-Медия”ООД
–обособена позиция № 2 е констатирано
,че същият по изложените по-горе съображения е отстранен неоснователно в
нарушение на чл.107,т.1 от ЗОП.
Налице е нарушение на разпоредбите на ЕС:чл.160 от
Регламент (ЕС,ЕВРАТОМ) №1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета и
нарушение на националните разпоредби : чл.107,т.1от ЗОП във връзка с
чл.2,ал.1,т.1 и ал.2 от ЗОП..
Съгласно Приложение №1 към чл.2,ал.1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата),така описаното нарушение се
класифицира по т.14-“Изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите ,което води до незаконсъобразно отстраняване на участници/кандидати”.
Предвиден размер на финансовата корекция-10% от
разходи по засегнатите от нарушението договори:
ОП 1 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-05
/ 23.06.2017 r. ХЕРМЕС МЕДИА АДВЕРТАЙЗИНГ
АНД КОНСУЛТИНГС ЕООД, ЕИК - ********* на стойност 8 484,00 лв. без ДДС.
ОП 2 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-06
/ 23.06.2017 г. с изпълнител “ЛАМБАДЖИЕВ СТАНДАРТ ООД, ЕИК ********* на стойност
29 780,00 лв. без ДДС.
ОП 3 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-07
/ 23.06.2017 г. с изпълнител “ПРО СИСТЕМ ЕООД, ЕИК ********* на стойност
11 490,00 лева без ДДС.
6. В срока по чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Карлово е депозирала възражение (л.76
и сл.), № 04-14-11/8/19.02.2019 г., с което излага мотивирани съображения
относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената
поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената
поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.
7.На 18.03.2019 г. е издадено
оспореното решение №РД-02-36-364 на ръководителя на УО Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, с което на общината е наложена една
финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори :
ОП 1 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-05
/ 23.06.2017 r. ХЕРМЕС МЕДИА АДВЕРТАЙЗИНГ
АНД КОНСУЛТИНГС ЕООД, ЕИК - ********* с предмет: „Организиране и провеждане на
публични събития и публикации в медии по проекти „Благоустроена градска среда
на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение
в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали". Договорът е
на стойност 8 484,00 лв. без ДДС.
ОП 2 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-06
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ЛАМБАДЖИЕВ СТАНДАРТ ООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на билборди, информационни табели, банери и химикалки" по
проекти „Благоустроена градска среда на град Карлово и „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в
общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали4'.
Договорът е на стойност 29 780,00 лв. без ДДС.
ОП 3 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-07
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ПРО СИСТЕМ ЕООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на печатни информационни материали” по проекти „Благоустроена градска
среда на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на средата на
обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали".
Договорът е на стойност 11 490,00 лв. без ДДС.
Изчислената финансова корекция е, както
следва:
По сигнал № 858 е в размер на 2 192,88
лв, с ДДС ,като в обжалваното решение на УО на ОПРР 2014-2020г е посочено ,че не следва да се верифицира при обработка на
последващи искания за плащане, Неправомерният разход е изчислен върху
стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнители в размер на 21
928,80 лв, с ДДС
По сигнал № 859 е в размер на 3 777,60
лв. с ДДС , като в обжалваното решение на УО на ОПРР 2014-2020г е посочено ,че не следва
да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по договорите с
изпълнители в размер на 37 776,00 лв. с ДДС.
Възраженията
на бенефициера Община Карлово,направени и обосновани във възражение, № 04-14-11/8/19.02.2019г.,не са приети от ръководителя на УО Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020.
В
съдебната фаза на производството ответникът е представил писмени
доказателства,част от административната преписка по издаване на оспорения
административен акт.
Съдът, като обсъди събраните
по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните
и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
1. Компетентността на
органа:
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г
г. (л.17)
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
2.Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности
при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:”Избор на консултант
за изпълнение на дейностите по разпространение на информация и публичност на
Община Карлово” с три обособени позици
С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално
приключва сигнали за нередност №858 до №
859, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
“стратегическо планиране и програми за регионално развитие,МРРБ , с налагане на
финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 73, ал. 1,
във връзка с чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, както и чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ.
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
3. Административнопроизводствените правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал.
ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .
Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно действие
или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Карлово има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал.
1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ?
Първото,както е посочено по-горе, което органът трябва
да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения,
засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на
поръчката и сключване на договорите по обособените позиции с възложител община Карлово.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.
Тук спорът се свежда до това -налице ли са сочените от
УО нарушения на ЗОП, и оттам-правилно ли е наложена финансовата корекция?
І.По отношение на първото нарушение- неясен и непълен
предмет на поръчката по обособена
позиция 3.
По ОП 3 е
сключен договор № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-07
/ 23.06.2017 г. с изпълнител “ПРО СИСТЕМ ЕООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на печатни информационни материали” по проекти „Благоустроена
градска среда на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на
средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и
филиали".
Видно е,че при описание на предмета на
поръчката са описани артикулите, които изпълнителят следва да изработи и
достави по договора: брошури, бележник/тефтер, Уточнени са за брошурите бройки,
формат, двустранен пьлноцветен печат, гланцирана хартия с двойно покритие 135
г. Липсва информация за броя на страниците, от които да бъде съставена.
За промоционалния материал бележник/тефтер са описани брой, формат,
спирала, релефна корица, грамаж на корицата 170г/м2, грамаж на
хартията бОг/м2. От УО на ОПРР е констатирана липса на информация за броя на страниците, от които да
бъде съставен, както и за цветността на корицата.
За констатираните неясноти е постъпило
искане за разяснение от 04.01.2017 г. Възложителят е отговорил ,без да променя
изискванията или да ги допълва, с уточнението че продуктите ще подлежат на
предварително съгласуване./Отново следва да се посочи,че спор по фактите не е
налице/.
При така установеното административният
орган е констатирал,че броя на
страниците за брошурата и за бележника са от съществено значение при изпълнение
на поръчката и формиране на ценовото предложение. Неяснотата и непълнотата по
отношение на техническите изисквания за двата артикула, предмет на обособената
позиция, поставя участниците в неравностойно положение. За оферентите не е ясно
какво изпълнение цели възложителят и как трябва да подготвят офертата си за да
отговорят на изискванията му. При неточна информация при изготвяне на офертата е налице риск от
изпълнение на нещо различно от предварително оферираното.
Администратвният орган е приел,че неясният
предмет необосновано ограничава потенциалните оференти по процедурата.
Съдът споделя така направените констатации
от УО на ОПРР и съответно не споделя доводите на жалбоподателя в тази насока.Не
се установява бенефициерът да е посочил всички изискуеми параметри, съгласно
Единния наръчник на бенефициера за прилагане на правилата за информация и
комуникация 2014-2020 (Наръчника). Твърденията,че
липсата на
повече указания от УО са поставили възложителя пред невъзможност да определи
подходящ брой на страниците също са неоснователни,защото всеки бенифициер е
свободен да формира своите виждания и нужди относно осигуряване на информация и
публичност за източника на финансиране на изпълняваните проекти, като се
съобрази с Наръчника.
Органът е
приел доводите на община Карлово,че по отношение на цветността на корицата
участниците са били наясно, тъй като Наръчника е бил част от документацията за
участие.
Относно липсата на изискване за броя
страници на брошурата и тефтера,обаче, действително е налице нарушение,тъй като
броя на страниците е от съществено значение за единичната цена на материалите.
При липсата на техническа
спецификация, която ясно да сочи на работните характеристики или функционални
изисквания, които точно да определят параметрите на предмета на поръчката, се
допуска нарушение на чл. 48, ал. 1
ЗОП, което от своя страна води до нарушение и на чл. 49, ал. 1
ЗОП, защото при неясна техническа спецификация е нарушено правото на
равен достъп на потенциалните участниците до процедурата.При липсата на
техническа спецификация, която ясно да сочи на работните характеристики или
функционални изисквания, които точно да определят параметрите на предмета на поръчката, се допуска нарушение
на чл. 48, ал. 1
ЗОП, което от своя страна води до нарушение и на чл. 49, ал. 1
ЗОП, защото при неясна техническа спецификация е нарушено правото на
равен достъп на потенциалните участниците до процедурата.В този смисъл Решение № 890 от 23.01.2017 г. на ВАС по
адм. д. № 12879/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова.Този
извод се потвърждава и от внесеното
искане за разяснение от 04.01.2017г.
С оглед горното,настоящият състав на съда намира за
доказано нарушението,осъществено от страна на жалбоподателя по п.I.
ІІ. По
отношение на второто нарушение- наличие на методика, която е
незаконосъобразна.
Следователно
методиката по чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 следва да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да съдържа
точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на
комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която
възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността от субективно
оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с
параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-
добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и
с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното
оценяване.
В случая Община Карлово, като възложител е избрала критерий за възлагане по чл.70,ал.2,т.3 от ЗОП-оптимално съотношение
качество/цена.
Следва да се
подчертае,че определянето на показателите за оценка на офертите е част от
оперативната самостоятелност на възложителя, като той сам определя онези показатели, които имат
преимуществено значение. За да бъде обаче методиката законосъобразна с оглед
спазване на принципите за провеждане на процедурите за възлагане на
обществените поръчки, същата трябва да съдържа показатели за оценка, които не
водят до субективна преценка от страна на комисията и да съдържат ясни указания
относно обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка.
Освен това чрез запознаване с документацията за участие, всеки участник следва
да има възможност да се информира за параметрите, които ще се оценяват и
съответно ще доведат до подготвяне на икономически най-добро предложение за
възложителя. В тази връзка не е допустимо залагане на показатели в методиката
за оценка, от които не става ясно по какъв начин участниците следва да
подготвят своите предложения, за да могат да бъдат оценени с максимален брой
точки по този показател, съответно как ще се извършва определянето на оценките
от комисията за провеждане на процедурата и въз основа преценката на кои
конкретни параметри в офертите ще се присъжда съответния брой точки.
В
конкретния случай, начина за оценката по показател „Организация и методология
нас участника за изпълнение на обществената поръчка - КГ' (с тежест от 60 % от
комплексната оценка) предполага надграждане с 15, 30, 45 и 60 т. съобразно
валидността на твърденията, които се присъждат на предложение, което отговаря
на минималните изисквания на възложителя. Възложителят е описал минимално
изискуемите елементи на предложението за изпълнение, които са описание на
конкретно посочени 4 аспекта. Смисълът, вложен в използвания в чл. 70, ал. 7,
т. 3 от ЗОП израз „да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател", се състои в това методиката да
бъде предвидима и ясна, т. е. участниците в процедурата да мога да преценят
какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния
показател. Методиката, формулирана от възложителя и критериите за оценка по
разглежданият показател позволяват тълкуване. В случая възложителят е дал
определения за използваните термини „подробно", „обоснован" и
„целесъобразен". Дадените определения вместо да изяснят начина на оценка,
внасят допълнителна неяснота, относно това които „заключения и доводи" ще
счете комисията за „изведени на база логически разсъждения", кои
разсъждения водят до „индивидуализиран и задълбочен" подход. Възложителят
е указал, че за „подробно" ще счита това описание на дейностите, което е
представено „пълно ... придружено е с разработка в дълбочина и детайли, имащи
отношение към повишаване на качеството на изпълнение...." Липсва яснота
какво означава за комисията „разработка в дълбочина" и как ще се прецени
дали даден детайл има отношение към повишаване на качеството. Използваният
израз „подробно" води до заключението, че възложителят изисква от участниците
да представят информацията по определен начин, което е в противоречие на чл,
33, ал. 1 от ППЗОП, който забранява пълнотата и начинът на представяне на
информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите.
Съдът споделя доводите, изложени в
оспорения акт,че по този начин се констатира липса на конкретни
указания от страна на възложителя, което би довело до пълна свобода на
интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки.
Следва да се отбележи, че всяко обстоятелство, което е елемент на по-голяма
детайлност от изискваната, т.е. оценката на описанието на дейностите и методите
за постигане на качество, които следва да бъдат подробно представени като
съдържание и обоснованост по своята същност, представлява оценка на пълнотата и
начина на представяне на информацията, което по силата на цитираната разпоредба
е недопустимо да се използва като показател за оценка.
Наличието
на незаконосъобразна методика би могло да има „разубеждаващ" ефект за
участие по отношение на потенциалните участници, които нямат предвидимост и
яснота за начина на изготвяне на техническото си предложение, включително и при
наличието на точно какви предпоставки биха били оценени с максимален брой
точки. Следователно с оглед обстоятелството, че в методиката са включени
понятия с общо съдържание, даващи възможност за различната им интерпретация от
страна на оценителната комисия се налага изводът, че е налице методика в частта
по показател „Техническо предложение" разписана в нарушение на чл. 70, ал.
5, изр. поел. от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП.
Действително ЗОП не забранява дефинирането на
показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен
израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са
изброени изчерпателно критериите, като да са уредени ясно последици при липсата
на един или по-вече от тях, как това се отразява на точкуването. В случая е
налице неяснота при формулиране на някои от подпоказателите.
Методиката на оценката следва да съдържа ясни, точни и
безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка
за използвани неясно формулирани изрази, не може да се направи извод, че
оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в закона за обективност
ще бъде спазено или обратното ще е налице субективизъм при извършване на
оценката на кандидатите. Съгласно чл. 70, ал. 5
от ЗОП показателите включени в критерия по ал. 2, т. 3 не трябва да
дават неограничена свобода на избор, а също и трябва да гарантират реална
конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл показателите за оценка
следва да бъдат точно определи по съдържание.
С оглед
горното съдът намира, че утвърдената методика за оценяване на предложенията не
е съобразена с императивни изисквания на Закона за обществените поръчки и е
налице нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП - липсата на обективна
оценка дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.Впрочем,
сам жалбоподателят признава във възражението си ,че е налице в известна степен
субективизъм в методиката,но това не водело до посочените нарушения.
ІІІ.Незаконосъобразно
отстранен участник.
Установено е,че при прегледа на документите
по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП
за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор е
отстранен участникът „ИВЕНТ ДИЗАЙН" ООД -
Обособени позиции № 1,2 и 3 и „Д-Медия" ООД - Обособена
позиция № 2.
Относно
участника „ИВЕНТ ДИЗАЙН" ООД - Обособени позиции №1, 2 и 3:
Участникът е представил ново Приложение № 2 -
Единен европейски документ за обществени
поръчки /ЕЕДОП/ за Обособена позиция № 1.
В Част III, Раздел Г: Други основания за изключване, които може да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или възложителя на
държава членка, на въпроса: Прилагат ли се специфичните национални основания за изключване, които
са посочени в съответното обявление или в
документацията за обществена
поръчка, участникът не е отстранил нередностите посочени в Протокол № 1. В
полето не са посочени приложимите хипотези, съгласно специфични национални
основания за изключване. В посоченото поле участникът е следвал да декларира липсата или
наличието на обстоятелствата, когато са приложими хипотезите на чл. 54, ал. 1,
т. 1-7 от ЗОП и обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1, 3, 4 и 5 от ЗОП, а така също и за хипотезите на чл. 3, т. 8 от Закона за
икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и
техните действителни собственици
Комисията е посочила следните доводи за
несъответствие на участника с поставените изисквания по процедурата - липсата
на изрично изброяване на основанията за отстраняване. Според комисията ,,По своето
съдържание и форма, ЕЕДОП представлява универсална лична декларация, в която участниците трябва да посочат обстоятелствата, касаещи личното
състояние и съответствието с критериите за подбор. Ето защо, комисията намира
за несъобразено, с разпоредбите на ЗОП, препращането към други приложения,
които не са част от утвърдения- образец на ЕЕДОП.”
От представените документи, комисията достигнала до обосновано
заключение, че не са изпълнени изискванията на ЗОП, както и че не са изпълнени
изрично посочените констатации в Протокол № I от работата на комисията. "
Комисията е предложила на
възложителя да отстрани участника „ИВЕНТ ДИЗАЙН" ООД на основание чл. 107,
т.1 от ЗОП, за ОП 1,2 и 3,
Какво се установява при преглед на
документите на участника- че в първоначално представения ЕЕДОП, участникът в
Раздел Г, е отбелязал „не", т.е. не се прилагат специфичните основания за
изключване, които са посочени в съответното обявление или в документацията за
обществена поръчка.
С допълнително представените документи, освен ЕЕДОП /попълнен по същия
начин/, участникът е приложил и изрични декларации за липсата на основанията за отстраняване
по националното законодателство -Декларация по чл.54, ал.1, т. 1-7 от ЗОП и
чл.55, ал. 1, т.1, 3, 4 и 5 от ЗОП, както и по Закона за икономическите и
финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален
данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици.
При така установеното,съдът напълно споделя
изводите на административният орган,че комисията
е отстранила участника „ИВЕНТ ДИЗАЙН" ООД неоснователно, в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.
Участникът е декларирал липсата на основания за отстраняване по
националното законодателство съобразно указанията в документацията за участие,
в която няма изискване за изрично им изброяване
Конкретно посочване на едно или друго обстоятелство е важно и се налага
тогава, когато в ЕЕДОП е маркиран отговор "Да" в б. "А" и б. “Г", за да се установи коя от хипотезите,
предвидени в закона, е налице.
Същите констатации са направени и по отношение на участника „Д-Медия”ООД –обособена позиция №
2 ,който по изложените съображения съдът
намира,че е отстранен неоснователно в
нарушение на чл.107,т.1 от ЗОП.Доводите,развити в жалбата ,не следва да бъдат
споделяни,като не се констатира,че посочените по-горе участници не са изпълнили
надлежно изискването да декларират липсата или наличието на всички посочени в
документацията основания за отстраняване,в т.ч. и специфичните национални
такива.
С оглед
горното ,съдът намира,че правилен е изводът на органа за допуснати от
жалбоподателя нарушения по п.І,ІІ и ІІІ от настоящото изложение, по националното право при провеждане на
процесната обществена поръчка.
Доказва се и
второто изискване досежно елемент от фактическия състав на нередността -
нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на
стопански субект е основен елемент от понятието "нередност" по
смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по
т.12”Недостатъчно подробно определяне на
предмета на договора” от Раздел І”Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана” ,към Приложение №1 към чл.2,ал.1
от Наредбата ,приета с ПМС №57/28.03.2017г.;т. 9 "Неправомерни критерии за
подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие" от Раздел І”Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана” ,към Приложение №1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, т.14-“Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите
,което води до незаконсъобразно отстраняване на участници/кандидати” от Раздел
ІІ “Оценяване на предложения ,към Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2, т. 36
Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване,
което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя
и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14
от 14 юли 2016 г и С-465/10
от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7
от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните
и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то
същите представляват нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че не е
необходимо да се доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради
наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки
за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за
конкуренцията в поръчката.
От УО са констатирани три нарушения с негативно
финансово влияние, определено в размер от по 5% и 10 % от допустимите разходи по договорите с изпълнителя.
По силата на чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017
г., при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след
индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една
обща корекция за всички нарушения, чиито размер е равен на най-високия приложим
процент. За установените три броя нарушения, от УО е определено финансово
влияние от по 5%, и 10% като прилагайки чл. 7 от Наредбата, за трите нарушения,
УО е определил една финансова корекция от 10% от допустимите разходи по договора.
В настоящото производство бе установено и доказано, че
са налице и трите нарушения,така както са посочени от УО в оспореното решение.
Съдът намира,че правилни са мотивите, изложени в
оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата
корекция.
Предвид спецификата на установените от УО нарушения,
той е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични
средства.
В този случай за определянето на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл.
5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При избора на подход за определяне на размера на
финансовата корекция УО се е доверил на
пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно -
ограничителни условия, водещи до накърняване на основните принципи,
регламентирани в чл. 2 на ЗОП.
В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно
определено, но според УО е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи".
Това са и мотивите за АО да наложи именно тази
корекция, в размер на 10% от разходите по договорите за обществена поръчка,
сключен между община Карлово и изпълнителите по трите договора,сключени по
трите обособени позиции.
Самата т.9 дава възможност корекцията да бъде "25
на сто от стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на
сто или до 5 на сто в зависимост от сериозността". Именно в такава насока
са съжденията на УО, че нарушението е от такъв вид и сериозност, даващи
възможност за налагане на финансова корекция в размер на 10%.
УО е изложил съображения,че тежестта на нарушението
оправдава финансова корекция в общ размер на 10 % от стойността на договорите
,като е взето предвид,че процедурата е “публично състезание” ,което означава,че
липсва трансграничен ефект;относно констатираното нарушение за незаконосъобразно
отстранен участник е констатирано още,че решението за класиране не е
оспорено;отстранените участници са имали реален шанс да достигнат до класиране.
Но за да е законосъобразна
наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, на
която се налага.
Основата, върху която органът е
определил финансовата корекция от 10 от
допустимите разходи по договорите:
ОП 1 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-05
/ 23.06.2017 r. ХЕРМЕС МЕДИА АДВЕРТАЙЗИНГ
АНД КОНСУЛТИНГС ЕООД, ЕИК - ********* с предмет: „Организиране и провеждане на
публични събития и публикации в медии по проекти „Благоустроена градска среда
на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение
в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали". Договорът е
на стойност 8 484,00 лв. без ДДС.
ОП 2 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-06
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ЛАМБАДЖИЕВ СТАНДАРТ ООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на билборди, информационни табели, банери и химикалки" по
проекти „Благоустроена градска среда на град Карлово и „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в
общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали4'.
Договорът е на стойност 29 780,00 лв. без ДДС.
ОП 3 - № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-07
/ 23.06.2017 г. с изпълнител ПРО СИСТЕМ ЕООД, ЕИК ********* с предмет:
„Изработване на печатни информационни материали” по проекти „Благоустроена
градска среда на град Карлово" и „Мерки за повишаване качеството на
средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и
филиали". Договорът е на стойност 11 490,00 лв. без ДДС.
Оспореният
индивидуален административен акт е издаден на 18.03.2019 г., т.е. след
влизането в сила на изменението на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ бр.85 от 24.10.2017 г.
Не се спори също така, че проектът е финансиран 100%
от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.ЗУСЕСИФ урежда
обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови
корекции, като към момента на постановяване на оспорения акт е в сила
посоченото изменение на чл. 1, ал.2
от ЗУСЕСИФ, според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото
в програмите национално съфинансиране. В настоящия случай няма национално
съфинансиране.
Чл. 71, ал.1
от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо основата, върху която е наложена
определената в акта финансова корекция по отношение на процесните договори с
тримата изпълнители , е правилно определена.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното Решение
№РД-02-36-364/18.03.2019 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г.,с което на Община
Карлово е наложена финансова корекция е
издадено от компетентен орган,не страда от пороци относно форма/съдържание на
акта/, при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е в и съответствие с
приложимите материални норми и целта на закона, поради което настоящият състав
приема,че липсват основания за неговата отмяна,поради което жалбата срещу него
ще бъде отхвърлена.
При този изход на спора,
заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден
да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200, 00 лв.за
юрисконсултско възнаграждение
Водим от
горното и на основание чл.172,ал.2 от АПК, Административен съд-Пловдив,Първо
отделение,І състав
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Карлово,ЕИК *********,със седалище
и адрес:гр.Карлово,област Пловдив,ул.”Петко Събев”№1, представлявана от * на
общината Е.С.К.,чрез адвокат Т.Д. против Решение №
РД-02-36-364/18.03.2019г.,издадено от Д.Н.–заместник министър на МРРБ и
ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма “Региони в растеж”2014-2020г./
УО на ОПРР/за налагане на финансова корекция.
ОСЪЖДА Община
Карлово,ЕИК *********,със седалище и адрес:гр.Карлово,област Пловдив,ул.”Петко
Събев”№1, представлявана от * на общината Е.С.К. да заплати на Министерство на регионалната
развитие и благоустрояване /МРРБ/,Булстат ********* с адрес:
гр.София,ул.”Св.Св. Кирил и Методий” №17-19
сумата от 200/двеста/лева
юрисконсултско възнаграждение
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: