Р Е Ш Е Н И Е

№

 

23.07.2019г., град ПЛЕВЕН

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Плевенски районен съд, дванадесети наказателен състав, в публично заседание на двадесети юни през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:         АСЕН ДАСКАЛОВ

 

Секретар: ДАРИНА ДИМИТРОВА

като разгледа докладваното от съдия ДАСКАЛОВ АНД №*** по описа за 2018 – та година и на основание доказателствата по делото и Закона, за да се произнесе взе предвид следното:

 

ПРОИЗВОДСТВО по реда на чл. 59 ал. 1 ЗАНН

 

С Наказателно постановление № ***/12.03.2018г. на *** на ТД на НАП - ***, на ******** е наложена имуществена санкция в размер на 700 /седемстотин/ лева на основание чл.185 ал.2 вр. ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност, за нарушение на чл.33 ал.1 от НАРЕДБА № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства.

Срещу така издаденото Наказателно постановление (НП), санкционираното лице е подало жалба до РАЙОНЕН СЪД  - ПЛЕВЕН.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от упълномощен защитник, който поддържа жалбата. Счита, че случаят се явява „маловажен“ и е следвало административнонаказващият орган да приложи разпоредбата на чл.28 ЗАНН, а като не е сторил това – е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. На тази основа, пледира за отмяна на обжалваното Наказателно постановление.

За ответната страна – ТД на НАП - *** – се явява съответен юрисконсулт. Оспорва жалбата като счита, че в хода на административнонаказателното производство са спазени както изискванията на материалния, така и на процесуалния закон, издадено е законосъобразно и правилно Наказателно постановление, което пледира да бъде потвърдено.

Съдът намира, че жалбата е подадена от оправомощена страна и в срока по чл.59 ал.2 ЗАНН, поради което се явява допустима.

След щателно обсъждане на събраните доказателствени материали поотделно и в тяхната съвкупност, Съдът намира следното:

Административнонаказателното производство е започнало със съставяне на Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № **/16.02.2018г. от страна на М.И.М.-**– инспектор по приходите при ТД на НАП – ***, в присъствието на свидетеля Р.Т.М., както и В.К.Б. /пълномощник на ******/. Съставен е за това, че при извършена проверка в 10:10 часа на **. в търговски обект – магазин 58 „**“, находящ се в гр. ПЛЕВЕН, ул. „**, стопанисван и експлоатиран от ***ЕИК: **** е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във фискалното устройство чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми в касата. Установено е, че от фискалното устройство е разчетена наличност в размер на 57.00 лева, а фактическата наличност, съгласно изготвен опис на паричните средства е в размер на 79.07 лева. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на + 22.07 лева, които не са отразени чрез фискалното устройство, като „служебно въведени“ в касата суми. Така описаното е квалифицирано като нарушение по чл.33 ал.1 от НАРЕДБА № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства във връзка с чл.118 ал.4, чл.185, ал.2 и чл.185, ал.1 ЗДДС. При съставяне на АУАН пълномощникът е направил възражение, че констатираната разлика в наличността на касата се дължи на поставени монети с номинали, считано от 01 до 50 стотинки, както и че преди извършената от органите на НАП проверка, в действителност не са били извършени други продажби за деня. По реда и в срока по чл.44 ал.1 ЗАНН, допълнителни възражения не са постъпили.

Административнонаказващият орган е възприел изцяло изложената от страна на актосъставителя фактическа обстановка, респ. – преценил като неоснователни направените от нарушителя възражения. На тази основа, издал обжалваното Наказателно постановление, с което на ******** е наложена имуществена санкция в размер на 700 /седемстотин/ лева на основание чл.185 ал.2 вр. ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност, за нарушение на чл.33 ал.1 от НАРЕДБА № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства.

 Съдът намира, че Актът за установяване на административно нарушение е съставен и обжалваното Наказателно постановление – издадено, от компетентни лица /л.17 – 21 от АНД №***/2018г. по описа на РС – ПЛЕВЕН/. В хода на административнонаказателното производство обаче е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила.

Както беше отбелязано по-горе, административнонаказателното производство е започнало със съставяне на АУАН в присъствието на пълномощник В.Б.. Следва да бъде отбелязано, че в материалите по делото /включително – тези по АНД №***/2018г. по описа на РС – ПЛЕВЕН/ е налице неколкократно представено, едно и също по съдържание, нотариално заверено Пълномощно, с което *** Б., в качеството на управляващ и представляващ ******, е упълномощила В.К.Б. и *** К.Б., поотделно, с редица права. Налице е общо пълномощно, даващо правото на пълномощниците, наред с другото, да представляват споменатото дружество пред НАП – ПЛЕВЕН, да подават и подписват ***, да подават декларации, да обжалват данъчни, административни и съдебни актове. В обема на представителната власт на пълномощниците обаче не е включено участието по административнонаказателни производства от името на дружеството, в т.ч. – да получават от негово име и подписват съставени АУАН за нарушения на данъчното законодателство; не е налице и изрично упълномощаване за участие в административнонаказателното производство, започнало със съставяне на АУАН № **/16.02.2018г.

Следва да бъде напомнено, че разпоредбата на чл. 40 ал.1 ЗАНН е императивна по своя характер и въвежда изискването АУАН да бъде съставен в присъствие на нарушителя; изключение от това правило е предвидено в чл. 40 ал. 2 ЗАНН –  когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на акта. От събраните в хода на делото доказателствени материали е видно, че въпреки наличието на данни за нарушителя и за неговия адрес, ****** изобщо не е бил съответно потърсено чрез отправяне на покана за изпращане на нарочен представител в хода на административнонаказателното производство. Тук следва да бъде отбелязано, че с Разпореждането на съдията – докладчик за насрочване на делото, от административнонаказващия орган са изискани съвкупност от доказателствени материали, в т.ч. – прилагане на отправени покани за съставяне на АУАН до санкционираното лице. В отговор на същото Разпореждане, по делото е постъпило писмо изх.№***/08.05.2019г. на *** ОФИС ПЛЕВЕН при ТД на НАП – ***, в което изрично се посочва, че всички материали по административнонаказателната преписка са постъпили в РС – ПЛЕВЕН, очевидно визирайки изпратените за прилагане материали по АНД №***/2018г. по описа на РС – ПЛЕВЕН. Нито в АНД №***/2018г., ното – в АНД №***/2018г. по описа на РС – ПЛЕВЕН обаче се съдържа покана в очертаната насока и следователно – такава не е била отправена до ******.

От изложеното дотук следва, че нито управителят, нито – дружеството като юридическо лице са били надлежно поканени за съставяне на акт – така, както повелява разпоредбата на чл.40 ал.2 ЗАНН. Пристъпено е към съставяне на акт в присъствие на нарушителя, без да са били налице условията за съставяне на акт по реда на чл.40 ал.1 ЗАНН. Присъствието на пълномощник, при липсата на съответно изрично упълномощаване, не е в състояние да изпълни хипотезата на чл.40 ал.1 ЗАНН и следва да се приеме, че актът е бил съставен в отсъствие на нарушителя. От друга страна, съставяне на акта в отсъствие на нарушителя, без да са налице условията на чл. 40 ал. 2 ЗАНН, т. е. без физическото лице - управител да е било поканено или да е била отправена съответна покана до ****** да изпрати надлежен представител, съставлява нарушение на чл. 40 ал. 1 ЗАНН. Нарушението на процесуалните правила е съществено, тъй като е ограничило правото на защита на санкционираното лице и в частност – възможността му да участва в започващото срещу него административнонаказателно преследване. В този смисъл е и трайната практика на касационната инстанция, обективирана например в Решение № 146 от 25.3.2013 г. по н. д. № 82/2013 г. на Административен съд – Плевен, Решение № 337 от 17.06.2013 г. по касационно административно-наказателно дело № 427 /2013 г. на Административен съд – Плевен, Решение № 298 от 05.06.2013 г. по касационно административно-наказателно дело № 428 /2013 г. на Административен съд – Плевен, Решение № 387/14.07.14г. по касационно административно дело № 575/2014 г. на Административен съд – Плевен, Решение  от 19.12.14г. по касационно административно дело № 899/2014 г. на Административен съд – Плевен, Решение № 229/12.05.15г. по касационно административно дело № 232/2015 г. на Административен съд – Плевен, Решение № 519 от 13.11.2015г. по касационно административно-наказателно дело № 815 по описа за 2015 год. на Административен съд – Плевен и много други.

Крайният извод е, че обжалваното Наказателно постановление е незаконосъобразно и като такова - следва да бъде отменено, без да бъде разглеждан правния спор по същество.

Водим от горното и на основание чл.63  ал.1 ЗАНН, Съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно постановление № ***/12.03.2018г. на *** на ТД на НАП - ***, с което на ******** е наложена имуществена санкция в размер на 700 /седемстотин/ лева на основание чл.185 ал.2 вр. ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност, за нарушение на чл.33 ал.1 от НАРЕДБА № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Плевен, в 14 - дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

 

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ: