В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Ирина Кюртева | |
Административно наказателно дело |
Производството е по чл. 59 и сл. от ЗАНН. Образувано е по Жалба на „С.-ТМ-А. С., ЕИК*, със седалище и адрес на управление: гр. З., ул. „Б., Б. *, представлявано от собственика А. С. С., срещу издаденото Наказателно постановление № 5546/13.04.2016 г. на заместник-министър на К. (Заповед на М. на К. № РД */14.11.2014 г.) Жалбоподателят твърди в жалбата си, че не е доволен от посоченото по-горе наказателно постановление, с което му е наложена „Имуществена санкция“ в размер 2500,00 (две хиляди и петстотин) лева на основание чл. 98в, ал.1, вр. с чл. 97, ал.1 ЗАПСП, чл. 53, чл. 83, ал.1 ЗАНН за извършено нарушение на чл. 97, ал.1, т. 6, пр. 3 ЗАПСП, поради което и на основание чл.59 и сл. от ЗАНН в законоустановения срок го обжалва с молба да бъде отменено като незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Сочи, че на първо място, в случая описаното в наказателното постановление и АУАН деяние не представлява нарушение на цитираната по-горе правна норма. Съгласно разпоредбата на чл.21 от ЗАПСП, начинът на препредаване на произведение трябва да бъде „едновременно с излъчването или предаването му, изцяло и в непроменен вид“. Съгласно т.17 ¯т § 1 от ДР на Закона за радиото и телевизията, „Препредаване“ е извършването на едновременно и непроменено приемане и предаване, независимо от използваните технически средства, изцяло и без никакви изменения на радио- и телевизионни програми или на големи части от тях, разпространявани за приемане от широката аудитория. В конкретния случай, в резултат на извършената проверка е било констатирано, че в паметта на телевизионен приемник, разположен в офиса са запаметени редица програми, сред която посочената в акта „Д.С.“. Никъде обаче в АУАН и в протокола от извършваната проверка няма констатации тези програми да са били достъпни при проверката, а още по-малко има констатация дали тези програми са предавани и ако са били предавани на кого. Твърди, че в описаната в АУАН и в обжалваното наказателно постановление фактическа обстановка е допуснато несъответствие с действителното положение като е направено допускане, че откритият телевизионен приемник е приемал телевизионен сигнал директно от входа на главната станция, като е прието, че това е крайна точка на мрежата и този сигнал се препредава по цялата ни електронно съобщителна мрежа. Предвид определението в § 1, т.27 от Допълнителните разпоредби на Закона за електронните съобщения крайната точка е физическата точка, в която абонат получава достъп до обществена електронна съобщителна мрежа. В конкретния случай телевизионния приемник се е намирал в офиса на „С.-ТМ-А. С., а не в жилище на абонат, а на посочения в актовете адрес няма абонат на електронни съобщителни услуги. Сигналът, който е наблюдаван по време на проверката няма нищо общо със сигнала, който е предпредаван по електронно съобщителната мрежа и действително достига да абонатите. Наред с това проверяващите не са извършили и задължителните в този случай действия, установяващи, че кабелния телевизионен оператор препредава програмата „Д.С.“ към своите абонати - не са проверени договори с клиенти, не са взети брошури, не е направен какъвто и да е опит да се установи от проверяващите дали тази програма се предлага в мрежата на кабелния оператор. На второ място, описаното в акта за установяване на административно нарушение деяние не представлява административно нарушение и на още едно самостоятелно основание. Разпоредбата на чл.97, ал.1, т.6, предл.3 от ЗАПСП изрично визира излъчване по безжичен път, предаване или препредаване по кабел произведения, изпълнения, звукозаписи, записи на филми или други аудиовизуални произведения или радио- или телевизионни програми. В настоящия случай актът за установяване на административно нарушение е съставен за препредаване по кабел на една телевизионна програма - „Д.С.“, а само по себе си препредаването по кабелна разпределителна мрежа на една телевизионна програма не е нарушение на чл.91, ал.1, т.1 от ЗАПСП. Сочи още, че обжалваното наказателно постановление е съставено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила за неговото издаване - нарушение на чл.57, ал.1, т.6 от ЗАНН. В него е посочено, че деянието на фирмата му на едноличен търговец представлява нарушение на разпоредбата на чл.97, ал.1 от ЗАПСП. В цитираната правна норма изчерпателно са посочени 16 (шестнадесет) различни административни нарушения на Закона за авторското право и средните му права. По този начин излиза, че деянието осъществява състава на всички административни нарушения, но те не са описани в АуАН и в обжалваното наказателно постановление. На следващо място сочи, че административнонаказващият орган не е отчел, че нарушението, за което е наложена имуществена санкция е първо по ред за фирмата му на едноличен търговец. Нормата на чл. 97, ал.1 от ЗАПСП предвижда минимален размер на глобата или имуществената санкция за визираните в нея административни нарушение от 2000,00 лева, поради което са налице основания за редукция на санкцията до този минимален размер. Въззиваемият М. на К., редовно призован, се предтсавлява от юрк. С., която моли наказателното постановление да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, тъй като са спазени законовите изисквания и административно наказателните правила. Подробни съображения излага в представените писмени бележки. Р. П. З., редовно призована, не изпраща представител и не взема становище. Съдът, след като прецени събраните по делото писмени и гласни доказателства, прие за установено от фактическа страна следното: Жалбоподателят е регистриран като Едноличен търговец с фирма „С.-ТМ-А. С. с адрес гр З., ул.Б. Б. *. Същият е кабелен оператор и има сключени договори и официално разрешение за препредаване по кабел в кабелната си разпределителна мрежа на канали, като няма спор, че за процесния канал „Д.С.“ не притежава изискуемото се по закон разрешение на носителите на права. На 2.09.2015 г. е извършена проверка в главната станция на жалбоподателя от св. Л. А. А. (актосъставител), в присъствието на свидетелите Б. Б.Д. и П. Й. А., на основание Заповед № РД 09-901/17.11.2015 г. на М. на К. във връзка с чл. 98, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) на телевизионните програми. По време на проверката присъствала и св. Д.П.Р.-Ч., на длъжност продавач-консултант, като по-късно към тях се присъединил и св. К.Б. – техник при жалбоподателя. В хода на проверката констатирали, че от точка на достъп до електронно съобщителната мрежа, находяща се в главна станция на оператора „С. -ТМ -А. С.”, в гр. З., ул. „Б., Б. *., партер, бил открит в работен режим телевизионен приемник, марка „Samsung“, получаващ телевизионен сигнал директно от входа на главната станция. На екрана на телевизора, проверяващият визуализирал и описал една по една програмите препредавани в аналоговия пакет на оператора. За прегледа на програмите от цифровия пакет е използвано крайно устройство тип Сет Топ Бокс, марка „Екском”, със S/N: 172157F00056, който за целите на проверката бил включен към изходящия сигнал от главната станция. Св. А. прегледал телевизионни програми и установил, че сред тях от цифровия пакет на оператора се препредава програмата „Д.С.". Съставен е Констативен протокол № 5329/02.09.2015 г., в който били описани програмите и констатираното от проверката. Дадени са предписания на управителя на „С. -ТМ -А. С.”, да се яви в сградата на М. на К., дирекция „А. П. и С. му П., за да предостави необходимите документи по случая. На указаната в констативния протокол дата жалбоподателят се явил и представил копия на лицензионни договори с телевизионни организации праносители. Представените лицензионни договори са входирани в М. на К. с придружително писмо вх. № */14.10.2015 г. След подробно запознаване с представените копия от лицензионни договори от страна на „С.-ТМ -А. С.” било установено, че сред тях не фигурира договор с „Н.Б.Г." ЕАД по отношение на телевизионната програма „Д.С.“. С вх. № 56-00-180/30.11.2015 г. в М. на К. е получен писмен отговор на Сдружение за защита на легалното разпространение на програми „Терапро“, чийто член е „Н.Б.Г.” ЕАД в качеството му на телевизионна организация правоносител, създаваща програмата „Д.С.“. От получения и приложен към преписката отговор се установява, че кабелен оператор „С.-ТМ-А. С.” към датата на извършване на проверката, не е имал съгласието за препредаване по кабел на създаваната от дружество „Н.Б.Г.” ЕАД телевизионна програма „Д.С.“. С оглед констатираните нарушения на представляващия „С.-ТМ-А. С. - жалбоподател А. С. е била изпратена покана да се яви в Министреството на К. за съставяне на АУАН. На жалбоподателя е съставен Акт № 5546/30.11.2015 г., за това, че на 2.09.2015 г. в гр. З. препредава по кабел по собствената си кабелна електронно съобщителна мрежа, телевизионната програма „Д.С.“, в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП - без необходимото по закон съгласие (разрешение) на носителите на права върху нея, предвидено в чл.91, ал.1, т. 1, пр.ІІ, във връзка с чл. 72, т. 4 от ЗАПСП. Актът е връчен на жалбоподателя на 30.11.2015 г., като в графа „Обяснения и възражения“ е записал, че съответната програма не се препредава в кабелната мрежа. В офиса са извършвани тестове за намиране на техническо решение и последващо договаряне за предлагане на програмата. Жалбоподателят е депозирал възражение по повод АУАН, вх. № 26-00-1051/7.12.2015 г. Въз основа на издадения акт е издадено обжалваното наказателно постановление. Свидетелите А., Д. и А. поддържат констатациите в АУАН. Извършили проверката само в главната станция на жалбоподателя. Сигналът се получавал по един коаксиален кабел, който излизал от изхода на станцията и влизал в контролен телевизор марка „Самсунг“, на който прегледали програмите от цифровия пакет, чрез включване към изходящия сигнал на допълнително устройство Сет Топ Бокс, марка „Еском“, както е описано в акта. Св. А. заяви, че в момента на проверката не са извършили такава дали този сигнал се препредава към абонатите. Това потвърдиха и останалите свидетели. За програмите „Д.С.“ и „Д.С. 2“ видели само картина и лого. Св. А. заяви, че според нея, след като тече сигнал за посочените програми, това е препредаване, като не може да се ангажира до кои абонати отива. Св. Б. е техник при жалбоподателя и е присъствал при извършване на проверката. Обясни, че телевизионния приемник, на който била извършена проверката, получавал сигнал от главната станция и е т.н. „тестов изход“, от който се следи нормалното протичане на процеса. Кабелът, който излиза със сигнал към абонатите е само на аналоговия приемник, и е различен от т.н. „тестов кабел“. В главната станция се приемат сигнали, като не всички от тях излизат към абонати. Според свидетеля кабелът, който проверяващите включили въобще не е билвключен към главния усилвател със сигнала, който се разпространява към абонатите. ПРАВНИ ИЗВОДИ: Жалбата е с правно основание чл. 59, ал. 1 ЗАНН, подадена в преклузивния срок по ал. 2 от този текст, от легитимиран субект и при наличие на правен интерес от обжалване, поради което е процесуално допустима, по същество е основателна, по следните съображения: Изпълнителното деяние на нарушението по чл.97, ал.1, т.6 ЗАПСП представлява излъчване по безжичен път, предаване или препредаване по кабел на произведения, изпълнения, звукозаписи, записи на филми или други аудио-визуални произведения или радио- или телевизионни програми без съответно разрешение от страна на радио или телевизионната организация, която притежава правата по чл.91, ал.1 от ЗАПСП. Съгласно цитираната разпоредба, всяка една телевизионна организация, която е осъществила първоначалното излъчване на конкретна телевизионна програма притежава изключителни права върху нея, изразяващи се във възможността да разреши срещу заплащане излъчването u от друго физическо или юридическо лице. Всяка една телевизионна програма е обект на интелектуална собственост по силата на чл. 72 от ЗАПСП, като носителят на правата по чл. 91, ал.1 от същия закон може да сключва лицензионни договори с кабелните оператори, срещу заплащането на възнаграждение за предаването u по кабел. Жалбоподателят е санкциониран за това, че е препредавал по кабел по собствената си електронно – съобщителна мрежа телевизионната програма „Д.С.“, без необходимото по закон разрешение на носителите на права. Безспорно е качеството на жалбоподателя на „оператор“ на такава мрежа, както и липсата на съгласие на правоносителя за препредаване на програмата на територията на гр. З.. Спорен е въпроса относно това, дали жалбоподателят е осъществил изпълнителното деяние чрез препредаване на посочената програма. При липсата на легално определение за понятието „препредаване“ по смисъла на ЗАПС, съобразно установеното от разпоредбата на чл.46 от ЗНА, според която норма, при непълнота на нормативен акт, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта, а ако такива разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България. В конкретната хипотеза намира приложение разпоредбата на §1, т.17 от Закона за радиото и телевизията, съгласно която „препредаване“ е извършването на едновременно и непроменено приемане и предаване, независимо от използваните технически средства, изцяло и без никакви изменения на радио- и телевизионни програми или на големи части от тях, разпространявани за приемане от широката аудитория. Според легалното определение на §1,т.1 от Дð на Закон за електронните съобщения, „абонат“ е всяко физическо или юридическо лице, което е страна по договор с предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни услуги. А според §1, т.27 от същия закон, „крайна точка на електронната съобщителна мрежа“ е физическата точка, в която абонатът получава достъп до обществена електронна съобщителна мрежа. В случая, като крайна точка в електронно съобщителната мрежа на жалбоподателя е посочен телевизорът „Самсунг“, находящ се в офиса на жалбоподателя на посочения адрес, от което е формиран изводът на проверяващите за направено препредаване на телевизионната програма, без да има съгласието на правоносителя за препредаване по кабел на тази телевизионна програма. На този телевизор, ползван като контролен от жалбоподателя, проверяващите видели програмите „Д.С.“ и „Д.С. 2“ само като лого и картина. Очевидно е, че не може жалбоподателят, в качеството му на оператор, предоставящ услугата „разпространение на радио- и телевизионни програми“, да е абонат на собствените си услуги, за да се приеме за установено, че излъчването на телевизионни програми, без съгласието на правоносителите на тези програми, по телевизора в офиса на дружеството-жалбоподател представлява „препредаване“ на тези телевизионни програми. Свидетелите бяха единодушни относно обстоятелството, че не е извършена проверка дали полученият сигнал се препредава към абонатите на жалбоподателя. Не е била извършена проверка в абонат на кабелната телевизия и едновременно насрещна проверка в абонатната станция на дружеството. С оглед изложеното, съдът счита, че по делото не е доказано по несъмнен начин, че при извършената проверка е било налице такова едновременно и непроменено приемане и предаване, изцяло и без никакви изменения на посочената в АУАН и в НП телевизионна програма. В тежест на административнонаказващия орган е да докаже извършването на нарушението, участието на наказания и неговата вина, а задължение на съда е всестранно, пълно и обективно изяснявате на фактите и обстоятелствата, включени в предмета на доказване по делото. В тази връзка, липсата на доказателства за препредаване към трети лица - абонати на услугата, обосновава извод за недоказаност на твърдяното нарушение. Тъй като административнонаказателната отговорност не може да почива на предположения, обжалваното НП следва да бъде отменено. С оглед гореизложеното, съдът Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 5546/13.04.2016 г. на заместник-министър на К. (Заповед на М. на К. № * г.), с което на „С.-ТМ-А. С., ЕИК *, със седалище и адрес на управление: гр. З., ул. „Б., бл. *., представлявано от собственика А. С. С. ЕИ на основание чл. 98в, ал.1 ЗАПСП за нарушение на чл. 97, ал.1, т. 6, пр.3, вр. с чл. 91, ал.1, т.1, пр. 2, вр. с чл. 72, т. 4 ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 2500,00 (две хидяли и петстотин) лева, като неправилно и незаконосъобразно. РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалва пред Административен съд С., в 14-дневен срок от съобщаването му. С Ъ Д И Я:И.К. |