РЕШЕНИЕ
№162
22.04.2021 г. гр.Х.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Х. в открито съдебно заседание на двадесет и трети март две хиляди двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар: Ивелина Въжарска ………………………………………………………………
Прокурор:……………………………………………………………………………………..
като разгледа докладваното от съдия Димитрова административно дело № 805 по описа на съда за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215, ал.1, във вр. с чл.214, т.3 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано е по жалба на Д.З.Р. и С. П.Р. *** против Заповед № 1241/24.07.2020г. на Кмета на Община Х., с която е наредено премахване на незаконен строеж.
В жалбата се твърди, че при проведеното административно производство не са установени действителните собственици на имота. Такива били Д.Р. и П. З.Р., а не както се твърдяло в заповедта и С.Р.. Не кореспондирало с истината твърдението, че строежът е изпълнен след 2012 г., същият бил изграден преди това. Излагат се и доводи, че за строежа е издадено и удостоверение за търпимост по смисъла на пар.127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Следователно така извършеното преустройство не подлежало на премахване и забрана за ползване, съответно според жалбоподателите оспорената заповед имала невъзможен предмет.
По изложените в жалбата съображения се претендира отмяна на обжалваният акт.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощен представител- адв. Х., който излага допълнителни съображения за отмяна на заповедта. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът – Кмет на Община Х., чрез процесуален представител, моли да бъде потвърдена оспорената заповед. Претендира присъждане на разноски в полза на Община Х. за юрисконсулско възнаграждение и депозит за възнаграждение на вещо лице.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
С нотариален акт за дарение на недвижим имот № 43, том III, дело 728/1994г. от 14.03.1994г. на нотариус при РС-Х.(л.63) на Д.З.Р. била дарена 1/3 идеална част от парцел VIII в кв. 76 по плана на гр.Х., одобрен със Заповед № РД-02-14-369 от 1987г., целият от 230 кв.м., отреден за дворище с планоснимачен номер 7942, ведно с първи жилищен етаж от построената в парцела триетажна жилищна сграда, със ЗП 125.86 кв.м., ведно с таванско помещение, състоящо се от две стаи, при съседи на същото, коридор, стълбище и З. М.Р., ведно със стая зад гаража на З. М.Р., както и принадлежащите идеални части от общите части на сградата.
С решение №546 от 19.12.2008г. на Районен съд, гр.Х. постановено по административно дело № 2240 по описа на същия съд за 2008г.(л.67), вписано в Служба по вписванията - Х. на 12.08.2015г. под № 140, том V, рег. № 6610, в дял на С.П.Р. е поставен и същата станалат негов изключителен собственик самостоятелен обект в сграда с идентификатор № 77195.729.134.1.7, находящ се на ул. Пионер № 7, ет.2 , в гр. Х., общ. Х. по кадастралната карта одобрена със Заповед № РД-18-63 от 05.10.2006г. на изпълнителният директор на АК-София, който обект попадал в сграда с ид. № 77195.729.133.1.8, ведно с прилежащите към този обект таванско помещение от 15 кв.м. и прилежащите към тавана сервизни помещения, били поставени.
С писмо изх. № ХС-148-00-098 от 05.03.2019г.(л.70) Началника на РО НСК Х. уведомил Кмета на Община Х. за постъпила на 25.02.2019г. жалба от собственик на трети етаж в жилищна сграда с идентификатор № 77195.729.134.8 по КК на гр.Х., с административен адрес: ул.Пионер“ № 7, в която се сочели данни за извършени строителни дейности и се молело осъществяване на проверка, която да установи законосъобразността на извършеното строителство. На основание чл. 223 от ЗУТ, с писмото на Кмета на Община Х. по компетентност било изпратено и копие от жалбата, с оглед извършване на проверка по изнесеното.
Предвид така изложеното в писмото на Началника на РО НСК-Х., със своя Заповед № 391/25.03.2019г.(л.61) Кмета на Община Х. назначил комисия, която да осъществи проверка по случая.
На 16.04.2019г. служители на Община Х. при Дирекция „АГСИ“, отдел „Контрол по ЗУТ” извършили проверка на строеж „Реконструкция на покрив и преустройство на тавански помещения в жилище“ в сграда с идентификатор 77195.729.134.1 по КК на гр.Х., ул.“Пионер“№7, резултатите от която били обективирани в Констативен протокол № 9 от същата дата.(л.43). При проверката било установено, че е осъществено преустройство на две тавански помещения, собственост на Д.З.Р., и едно таванско помещение с прилежащи сервизни помещения собственост на С.П.Р., в жилище и че е извършена реконструкция на покрив, като към жилището е обособена тераса с размери 2.00м./3.50м. В констативният протокол било посочено, че строежът е изпълнен през 2012г., без строително разрешение, както и че същият е V- пета категория.
За така съставеният констативен акт бил
съобщено на Д.Р. и С.Р. с писмо рег. №
32-01-12#2 от
24.04.2019г. при Общинска администрация Х., получено на 03.05.2019г.( л.34 и л. 37) .
С рег.индекс : 94 З-1155-1 от 09.05.2019г. Д.З.Р., З. М.Р. и С.П.Р. подали възражение против Констативен актове № 8 № 9 и двата от 16.04.2019г. на Община Х.. В същото било посочено, че извършената реконструкция на покрив и преустройство на тавански помещения били извършени със съгласието на всички съсобственици към момента на извършването им, като е било възложено изготвянето на инвестиционен проект и изпълнението е започнало след уверението на проектанта, като не са информирани, че проектът не е бил одобрен и не е било издадено разрешение за строеж.
Въз основа на съставения Констативен акт №9/16.04.2019г. е издадена обжалваната Заповед № 1241 от 24.07.2020г. на Кмета на Община Х., с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във връзка с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, е наредено да се премахне незаконен строеж „Реконструкция на покрив и преустройство на тавански помещения в жилище“ в сграда с идентификатор 77195.729.134.1 находяща се в ПИ 77195.729.134 по КК на гр.Х., Община Х., с административен адрес: гр. Х., ул.П. № *, собственост на Д.З.Р. и С. П.Р., и е разпоредено да се възстанови първоначалния вид на покривната конструкция и на таванските помещения.
За
издаването на заповедта до адресатите й е изпратено писмо
рег. индекс: 32-01-12#8 от 04.08.2020г.
Жалбата срещу нея е подадена на 29.12.2017 г. в Община Х., където била заведена под регистрационен № 94-Н-2340-1.
Към доказателствения материал по делото е приобщена административната преписка, вкл. съдържащите се в нея документи относими към твърдяната търпимост на описания в заповедта строеж.
По делото, по искане на ответника е допуснато изготвяне на съдебно техническа експертиза.
От изготвеното заключение по същата от вещото лице арх. П.Ф.В. се установява следното:
Строежът е в жилищна сграда на четири етажа - партерен етаж с гаражи и складови помещения, три жилищни етажа с по един апартамент на етаж и тавански етаж, където се намира и обекта на заповедта. Жилищната сграда е с идентификатор 77195.729.134.1 по КК на гр.Х., УПИ VIII, кв. 76 по регулационния план на гр.Х. и е с административен адрес: ул.“Пионер“№7. Строежът представлява жилище, включващо следните помещения: дневна – трапезария с кухненски бокс, спалня с тераса, входно антре и баня WC. Преустройството на таванските помещения представлява масивно строителство и е изпълнено с качествени материали, като разпределението и размерите на помещенията са отразени в приложения чертеж от СТЕ. Преди извършването на СМР, според вещото лице е имало две тавански помещения и едно таванско помещение с прилежащо сервизно помещение към него, които са преустроени в жилище . Жилищната сграда, в която е разположен процесният строеж е пета категория. Според вещото лице, строителството на жилищната е започнало в края на 1990г. и е продължило 3 години. По данни на собственика, вътрешното преустройство на таванските помещения е започнало през 1999г. а разкриването на част от покрива /над спалнята/, за да бъде построена капандура- през 2012г. В делото е приложен част от инвестиционен проект част конструктивна, който не е одобрен по надлежния ред от Община Х., като съгласно приложените по делото снимки и информация от Google Street View е видно, че строежът не е наличен, към март 2012г. и е наличен към септември 2019г. В експертизата е изразено съгласие с констатациите на приложеното по делото Удостоверение за търпимост, според което с преустройството не се променя характера и начина на застрояване и то е допустимо по чл.12, ал.2 и чл.20, ал.2 от ЗУТ, строежът отговоря на изискванията на пар.127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ и са налице предпоставките на пар. 53 , ал.1 от ЗИД на ЗУТ от 2015г., поради което същият е търпим строеж. В отговора си по въпрос 6 вещото лице посочва и от кога строежът е наличен на снимковият материал изобразен на снимките приложени по делото. В съдебно заседание вещото лице пояснява, че реконструкция в случая е само интервенцията на покривната конструкция – от наклонен покрив, тя е станала с бетонова плоча и капандура, не и преустройството на таванските помещения. За последното, според вещото лице не е необходимо издаване на строително разрешение, тъй като не се променя характерът и начина на застрояване. Такова, както и инвестиционен проект се изисква за реконструкцията на покрива.
Заключението е прието с оспорване от страна на ответника, поради което и по искане на същата страна е допуснато изготвяне на повторна съдебно – техническа експертиза, изготвянето на която е възложено на вещо лице- арх. Х.С. и което също е прието при оспорване от страна на ответника.
Видно от заключението на вещото лице С., процесният обект се намира на последно ниво на четириетажна жилищна сграда, състояща се от един етаж, гаражи и складови помещения, три етажа - жилищни с по един апартамент на всяко ниво, като на последното ниво се намират тавански помещения. Връзката между различните етажи и достъпа до таванските помещения се осъществява от стоманобетонна стълба разположена в северозападната част на средноетажна жилищна сграда. Покривната плоскост е също стоманобетонова - греди и плоча. В стоманобетоновата плоча на покрива има поставени отвори за осветление на таванските помещения -„табакери“ , както и във височината на надзида/1.м./ има направени прозоречни отвори. Таванските помещения са разпределени за ползване според документите за собственост на сградата, като С.П.Р. и Д.З.Р. са собственици на тавански помещения разположени в северната - източната – южната част на етажа, а третият собственик е собственик и ползва таванските помещения разположени върху останалата част на етажа, като за всяка от двете групи тавански помещения има отделни входове. Процесният обект е разположен в северната-източната-южната част, от изток на стълбищната клетка, състои се от коридор, складова ниша, санитарен възел и две помещения едно от север и едно от юг В северното помещение, над санитарния възел на етажа отдолу, в границите на“мокро помещение“ е изпълнена кухненска мивка със шкафове. Установено е наличието на две коминни тела – във всяко едно от помещенията и отдушник в санитарното помещение. Към помещението от юг има оформена площ – „озеленен покрив“ със светли размери 1.6х3.4м. Южното помещение е с размери 3,4 мх4.1 м., другото помещение от север е с размери 5,7х6.0м. В южното помещение, част от наклонената стоманобетонова плоча е заменена с хоризонтална стоманобетонова плоча с цел образуване на капандура, която заменя отвора за осветление в таванска плоча тип“табакера“ . “Озелененият покрив“ е с достъп и се обслужва през капандурата. В северното помещение са подменени прозорците от табакерите от дървени с пластмасова дограма и са разширени прозоречните отвори в обхвата на надзид =1.0м., с цел проникване на повече естествена светлина в помещението. За премахването на част от наклонената плоча от юг и изливането на стоманобетонова хоризонтална частична плоча е установено изпълнение по конструктивен проект –приложен към материалите по делото. Върху хоризонталната частична плоча от юг е изпълнена дървена покривна конструкция с покритие „Бардолин“. „Озелененият покрив“ е с покритие теракотови плочи, под които върху съществуващата стоманобетонова плоча са изпълнени хидро и топлоизолации и замазки. Отводняването на тази площ става с отвеждане на дъждовни води към съществуващи улуци и водосточни тръби от покрива на сградата. В обследваната група тавански помещения вещото лице е установило довършителни работи, направени в различни периоди, състоящи се от полагане на съвременни настилки по пода – теракота, ламиниран паркет, по стените и тавана пожароустойчив кнауф – 45 мin пожароустойчивост с шпакловка и положени две ръце дишащ латекс, фаянс в санитарното помещение . От вътрешната страна на покривната плоча са разположени топлоизолационни материали с дебелина 5 см., а върху стоманобетоновата плоча са положени топрлоизолационни материали с дебелина 10 см. Върху тях е положена хидроизолация , два пласта черна хартия, дъсчена скара, керемиди и „бардолин“ . В обекта има частична строителна намеса за подмяна на табакера с капандура. Част от покрива пред процесното помещение, разположено от югоизток е променен от „скатен“ покрив в „озеленен“покрив – плосък върху стоманобетонова плоча над трето жилищно ниво. Вещото лице сочи, че довършителните работи на групата тавански повещения е ставало поетапно. Сградата е построена през 1993-1994г., а окончателното завършване на довършителните работи е станало през 2012г. Пояснява се, че описаното в КА №9/16.04.2019г. изпълнение на строежа от 2012г. касае изпълнението на замяна на част от наклонена покривна стоманобетонова плоча, с хоризонтална стоманобетонова плоча, с цел промяна на начина на осветяване на таванско помещение – от тип“табакера“ в тип“капандура“. Това действие според вещото лице може да се квалифицира, като „основен ремонт“, съгласно т.42 от пар.5 на ДР на ЗУТ. Според вещото лице изпълнената капандура отговаря на изискванията на чл.86 и чл.92 от Наредба № 7. Изпълнената хоризонтална плоча е с размери 2.0х2.2 м. и дори изпълнената капандура да бъде възприета, като архитектурно-художествен елемент, разположен над покривната плоскост, то изпълненото отговаря на тази постановка и на Наредба № 7. Останалите довършителни работи според вещото лице са започнали през 1999г. и са изпълнявани поетапно - полагане на инсталации, полагане на настилки и облицовки, полагане на топло и хидроизолация, в т.ч. подмяна на стари с нови. Според вещото лице изграждането на капандури и архитектурни елементи са допустими по Наредба №7. Процесните тавански помещения отговарят на изискванията на пар.127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ и строежът може да бъде определен като търпим строеж., а с оглед пар. 53 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ, в сградата с идентификатор 77195.729.134.1 могат да бъдат извършвани : промяна на предназначение, както и всички СМР допустими в съответствие с предвижданията на ПУП. Вещото лице сочи също, че в случая не е налице реконструкция, тъй като не става въпрос за подмяна на конструктивни носещи елементи с цел увеличаване на носимоспособността на строежа.
При така установената фактическа обстановка, като взе предвид приобщения по делото доказателствен материал, доводите и възраженията на страните и като прецени законосъобразността на обжалвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 от АПК, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена срещу годен за обжалване административен акт от лица разполагащи с правен интерес от търсена съдебна защита. Въпреки указанията на съда дадени с определение от 04.09.2020г. и надлежно връчено на ответника на 04.09.2020г., до приключване съдебното производство по делото, административният орган не е представил доказателства за датата на връчване на оспорения административен акт на жалбоподателите, поради което ще следва да се приеме, че оспорването е депозирано в срок. С оглед изложеното, жалбата следва да се приеме за допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна.
Съгласно разпоредбата на чл.225а,ал.1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал.2 от с.н.а. или на части от тях, следователно, обжалваната заповед е издадена от компетентен орган.
Спазени са съществените административно-производствени правила при издаването на обжалвания административен акт, регламентирани в ЗУТ и АПК. Заповедта е издадена на базата на констативен акт изготвен по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ и съставен от служители на Община Х. Дирекция“ АГСИ“, отдел „КЗУТ” , респ. разполагащи с необходимите правомощия за това по силата на закона. Законът не изисква съставянето на констативният акт в присъствие на заинтересованото лице, така че съставянето на акта в негово отсъствие не е процесуално нарушение. Констативният акт е надлежно съобщен на жалбоподателите, а заповедта е издадена след като е била дадена възможност на оспорващите да представят възражение по КА и такова е било депозирано, като е било обсъдено в мотивите на обжалваната заповед. Сроковете за издаване на административни актове са инструктивни, и неспазването им по никакъв начин не води до съществено нарушение на административно производствените правила, още по-малко до нарушение на принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК, в която насока е и константната съдебна практика на касационната инстанция.
Оспорената заповед е обективирана в писмена форма и съдържа необходимите реквизити, като при излагане на фактическите констатации органът се е позовал и на Констативен акт № 9/16.04.2019г. Обсъдени са възраженията на жалбоподателите, като са посочени изрично и правните норми, които счита за нарушени, следователно същата е мотивирана. Основания за постановяване на заповедта се съдържат и в подготвителният документ по издаването й - констативен акт № 9/16.04.2019г. надлежно изготвен от служители по контрол на строителството при Община Х., което е допустимо съгласно ТР № 16 от 31.03.1975г. ОСГК на ВС. В последният конкретно е посочено местонахождението на обектите, вида и техническите им характеристики - параметри, което позволява достатъчното индивидуализиране на строежа. Констативният акт е официален писмен документ и предвид неоспорването му от жалбоподателя по предвидения в чл. 193 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК ред, по отношение на удостоверените с него обстоятелства, лично възприети от длъжностните лица, обвързва съда с материална доказателствена сила. В този смисъл и практиката на ВАС изразена в решение Решение № 2961 от 16.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9062/2015 г., II о, . Решение № 12499 от 18.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4789/2016 г., II о. и др., която настоящият съдебен състав споделя.
От Нотариален акт № 43, том III, дело 728/1994г. от 14.03.1994г. и неподлежащото на обжалване и вписано в служба по вписванията-Х., Решение №546 от 19.12.2008г. на Районен съд, гр.Х. постановено по административно дело № 2240 по описа на същия съд за 2008г. безспорно се установява, че Д.Р. и С.Р. са собственици на тавански помещения в сграда с идентификатор 77195.729.134.1, находяща се в ПИ 77195.729.134 по КК на гр.Х., в която притежават и самостоятелни обекти, находящи се съответно на първи и трети етаж.
В обжалваната заповед на практика са описани две групи незаконно извършени, според административният орган, строителни дейности : 1. Преустройство на тавански помещения в жилище и 2. Реконструкция на покрив и обособяване на тераса към него с размери 2.00/3.50м.
Това налага предпоставките на закона за наличие на незаконни строежи подлежащи на премахване да бъда разгледани поотделно за всеки един от описаните в заповедта обекти.
1.По отношение твърдяната в обжалваната заповед реконструкция на покрив:
От двете приети по делото заключения по допуснати първоначална и повторна съдебно – технически експертизи и от изслушванията на вещите лице в съдебно заседание безспорно се установява, че в част от спомагателните помещения собственост и ползвани на оспорващите е извършено разкриване на покрив, при което част от наклонената стоманобетонова плоча е заменена с хоризонтална стоманобетонова плоча, с цел образуване на капандура, която заменя отвора за осветление в таванска плоча тип“табакера“. Според вещото лице изготвило първата експертиза освен това разкриване на покрив, което представлява “реконструкция“ по смисъла на определенията дадени в пар.5 от ПЗР на ЗУТ е налице и обособяване на тераса.В заключението по повторната съдебно-техническа експертиза се сочи, че осъщественото не е „реконструкция“, а представлява“основен ремонт“, по смисъла на т.38 от пар.5 на ДР на ЗУТ, тъй като е налице частична замяна на конструктивни елементи, но с тази замяна не е налице увеличаване носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите, а целта е промяна начина на осветляване на таванското помещение, както и не е налице обособяване на „тераса“, а се касае за разполагане на „озеленен покрив“, тъй като осъществената промяна на покрива се е състояла освен в замяна на наклонена стоманобетонова плоча, с хоризонтална стоманобетонова плоча и с промяна на вида на покрива от „наклонен“ в друг вид –„плосък“.
Безспорно следователно от
заключенията на вещите лица В. и С. може да се направи извода, че осъщественото
от жалбоподателите представлява „строеж“
по смисъла на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ, от пета категория съобразно чл. 10, ал.1 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. за
номенклатурата за видовете строежи. В това отношение двете експертизи не си
противоречат, ясно и подробно е посочено по какви съображения се приема, че е
осъществен строеж поради което и съдът
ги кредитира в тази им част. Противоречия между двете експертизи е по отношение
вида на осъществената строителната дейност. Настоящият съдебен състав не
кредитира с доверие експертизата на вещото лице
С., в частта й с която е възприето, че осъщественото по отношение на
покривната плоча е „основен ремонт“, част от който е и осъществен „озеленен
покрив“. За да достигне до извода, че не е налице реконструкция, вещото
лице е приело, че подмяната на конструктивни носещи елементи, в случая не е
с цел увеличаване носимоспособността,
устойчивостта и трайността на строежа, а с цел промяна начина на осветяване
на таванското помещение. Този извод съдът не споделя. Каква е целта на осъщественото е въпрос на субективна преценка, а не е
обективен елемент от действителността въз основа на който да може да се съди за вида на извършеното.
Освен това, този извод противоречи не
само на посоченото в констативният акт и на удостовереното от главният архитект на Община Х. в становището за търпимост, но и на удостовереното в приетия по делото без
оспорване от страна на жалбоподателите инвестиционен проект, който е с възложител
оспорващата С.Р.. В обяснителната
записка към този инвестиционен проект, изрично е посочено, че покривната
плоча над преустройваното помещение е компрометирана, поради което част
от нея ще бъде разбита и излята отново. Безспорно е че инвестиционният проект е изготвен преди да се осъществи
преустройството на таванските помещения и разкриването на плочата над тях,
поради което лицата които са го изготвили са имали преки и непосредствени
впечатления от състоянието на покривната плоча към този момент - възможност, с
която вещото лице С. не е разполагала, доколкото експертизата е изготвена след осъществяването на строителството. В този смисъл съдът не възприема с доверие
посоченото от в.л. С., че се касае за „основен
ремонт“ на покрива“, а напротив счита че се касае именно за „реконструкция“,
както е квалифицирано строителството в оспорваната заповед и в каквато насока е
и заключението на вещото лице В., което в тази му част съдът кредитира. „Реконструкцията“ попада в приложното поле на
разпоредбата на чл.137, ал.1, т.5, б.“г“ от ЗУТ, съгласно която за извършването й се изисква, както одобряване
на инвестиционни проекти, така и разрешение за строеж, а фактът, че
реконструкцията се състои в замяна на част от
наклонена покривна
стоманобетоновата плоча с хоризонтална стоманобетонова плоча, то
осъщественото не попада в изключението
на чл. 147, ал.1, т.3 от ЗУТ. Съдът не
кредитира с доверие и заключението на вещото лице С., в частта му с която се приема, че не е налице обособяване на тераса , а е налице
„озеленен покрив“. На първо място следва
да се посочи, че в българското
законодателство не е налице легална
дефиниция на понятието „озеленен покрив“. В чл. 38 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за
правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени
зони е предвидено,
че за осигуряване на необходимите озеленени площи в урегулираните имоти за
жилищно, обществено или смесено предназначение в територии от
разновидност "смесена централна зона", озеленени площи може да се
изграждат и върху подземното застрояване извън очертанията на сградите, както и
върху тях, т.е.върху
покривите на сградите. Същевременно
Наредба № РД-02-20-2 от 8.06.2016
г. за проектиране, изпълнение, контрол и приемане на хидроизолационни системи
на строежите борави с понятието покрив-градина. Дали, точно това е имало предвид
вещото лице С., при изготвяне на заключението
не се установява нито от заключението му, нито от изслушването му в съдено
заседание, като в тази му част заключението по повторната експертиза не е
обосновано. Отделно от това по мнение на настоящия съдебен състав, изхождайки
от посочените подзаконови нормативни актове, може да се направи извода, че за
да е налице озеленен покрив, или покрив –градина е необходимо да е налице
озеленена площ. Такава в случая не се
установява да е налице от приложенията
към заключението на вещото лице С. представляващи снимков материал.
Наличие на зелена площ върху покрива не се установява и от другите приети по
делото писмени доказателства и снимков материал. Ето защо съдът намира, че следва да кредитира
заключението на вещото лице В., от което
се потвърждава изложеното в оспорената заповед, че при осъществената
реконструкция на покрива към таванските
помещения на жалбоподателите е обособена тераса. Извод за наличието на „тераса“ в случая може да се направи и от
становището за търпимост, и от приобщения снимков материал по делото, вкл. от
приложения към заключението на вещото лице С., от който снимков материал е
видно, че се касае за открита използваема площ,
разположена върху помещения от процесната сграда, т.е. не излизаща извън
фасадата на сградата. Съответно процесната площ отговоря на легалното понятие за тераса по смисъла на § 5, т.59
от ДР на ЗУТ.
Не спорно по делото, че за така осъществения строежа няма инвестиционен проект, както и че разрешение за строеж не е било издавано, съответно същото е осъществено без наличие на необходимите строителни книжа. В този смисъл безспорно строежа се явява незаконен такъв по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Само за пълнота следва да се посочи, че дори да би могло да се възприеме, че в случая е осъществен „основен ремонт“ част от които е изграждане на озеленен покрив“, въпреки че по горните съображения съдът не намира да е налице, то въпреки това е незаконен строеж, доколкото и за извършване на „основен ремонт“ е необходимо да е налице одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, каквито в случая не са налице, а предвид надлежното описание на строежа от фактическа страна, характеризирането му като реконструкция , а не като основен ремонт не би довело нито до немотивираност на заповедта, нито до нарушение на процесуалния и материалния закон, предвид факта че вида на осъщественото строителство е въпрос на правен извод, за който се съди по наличните обективни елементи.
Спорният въпрос по делото е кога е изграден процесният строеж, и оттук търпим ли е той по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ .
В заповедта е възприето, че строежът е реализиран след 2012г. поради което не може да бъде квалифициран като „търпим“ по смисъла на посочената правна норма.
Твърденията на жалбоподателите са, че строежът е построен преди 2012г. и попада в хипотезите на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, като се позовават на представени Становище за търпимост на строеж (л.20). и Удостоверение за търпимост на строеж (л.26), в които е прието, строежът е търпим по смисъла на посочената разпоредба.
Вещите лица изготвили първоначалната и повторната експертиза също са извели правен извод за наличие на търпим строеж по смисъла на пар.127, ал.1 от ЗУТ. На първо място необходимо е да се посочи, че Удостоверението за търпимост има доказателствена сила само в нотариалното производство по прехвърляне на имот, не и в други производства, включително тези по премахването или забраната на ползването му. В този смисъл е налице формирана трайна и непротиворечива практика на Върховният административен съд, която настоящият съдебен състав изцяло споделя. Тоест удостовереното наличие на търпим строеж, в становището за търпимост и удостоверението за търпимост е правен извод на издалото го длъжностно лице и не обвързва съда с материална доказателствена сила. Дали строежът действително е бил търпим по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ е подлежащо на доказване обстоятелство на общо основание. В случая съдът не кредитира изводите на главния архитект и на вещите лица за наличие на търпим строеж по смисъла на горепосочената норма. Съображенията за това са следните:
За да достигне до този извод, видно от становището за търпимост длъжностното лице е приело, че строежът е осъществен през 1999г. като се е позовало на представена от жалбоподателката С. Р. нотариално заверена декларация. Тази декларация обаче видно от съдържанието й, е относима единствено към преустройството на таванските помещения, което е удостоверено за извършено през 1999г. Нито в същата декларация, нито в друг документ по делото някой от жалбоподателите е удостоверил, че реконструкция на покрив с обособяване на тераса е извършено през 1999г. и този факт не е съобразен от издателя на удостоверението за търпимост и становището към същото. Съдът не възприема с доверие и посоченото от вещите лица по първоначалната и повторната експертиза изявление за търпимост на строежа по § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ. От една страна касае се за правен извод, а същият не е компетентността на вещите лица. От друга страна този извод е и неправилен. За да достигнат до същия вещите лица се позовават на удостоверението, респ. становище за търпимост и на обстоятелството, че осъществените от жалбоподателите строителни дейности по промяна вида на покрива на таванското помещение, включващи и обособяване на „тераса“ към него са допустими съгласно действащите към настоящият момент правила и норми за застрояване. Удостоверението за търпимост и становището към него съдът не кредитира по изложените по- горе съображения, а за да е налице търпимост на строеж по смисъла на посочената правна норма не е достатъчно допустимост по правилата и нормативите на застрояване на ЗУТ действащи към настоящия момент или към момента на изграждане на строежа. Видно от текста на нормата на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ задължително изискване въведено от законодателя за приложимост на тази норма е строежът да е изграден до 01.03.2001г. Обратно на изложеното от вещото лице С. нормата на пар. 53 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не води до друг извод и не въвежда друг различен и по-дълъг от предвидения в § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ период на изграждане на строежите. Нормата предвижда възможност за пристрояване и надстрояване, съответно извършване на основни ремонти, реконструкции и преустройства, включително с промяна на предназначението, както и всички допустими строителни и монтажни работи в съответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план на търпимите строежи по смисъла на пар.16 и пар.127 от ЗУТ, които са с постоянен устройствен статут по действащ подробен устройствен план, но нито не „удължава“ срока на приложение на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, нито предвижда възможност строежи изградени след 31.03.2001г. да се приемат за търпими. Релевантно е обстоятелството кога е „изграден“ един незаконен строеж, т.е. кога е завършило изграждането му като такъв, а не кога е започнало то. В противен случай законодателят би използвал съвсем друга законодателна техника, както например е сторил това в случаите на пар. 16, ал.2 и ал.3 от ПЗР на ЗУТ. В този смисъл и практиката на ВАС изразена в Решение № 12776 от 01.10.2019г. постановено по адм. дело № 15316/2019г. по описа на ВАС - второ отделение.
От приобщения снимков материал, който е допустимо доказателство и от които се установява състоянието на сградата и конкретно вида на покривната конструкция, към м. март 2012г. е безспорно, като и визуално ясно е видно, че към посочения на снимките от Google maps времеви момент - м. март 2012г. строежът на покрива не е бил наличен, като е наличен едва на снимковият материал от Google maps към м. септември 2019г. Обстоятелството, че този снимков материал има за свой обект именно процесният строеж е видно и от заключенията на вещите лица по първоначалната и по повторната експертиза. В тази им част съдът ги кредитира, доколкото същите са изготвени от вещи лица които са посетили на място процесният обект и са запознати с неговия външен вид и местонахождение. Следователно незаконните строителни дейности по реконструкция на покрива с обособяване на тераса към него, са извършени в периода м. март 2012г.- септември 2019г. Че посоченият строеж на покривната конструкция е реализиран след 2012г. е изрично установено и от вещите лица изготвили и двете приети по делото експертни заключения, след запознаване с материалите по делото и разговор с жалбоподателите. Следователно, съдът приема за доказано, че замяната на част от наклонената стоманобетонова плоча с хоризонтална стоманобетонова плоча, с цел образуване на капандура, която заменя отвора за осветление в таванска плоча тип“табакера“ и обособяването на „тераса“ към покрива на таванските помещения е осъществено след 2012г. Предвид това, с оглед периода на изграждане на пристройката, то описания в оспореният индивидуален административен акт обект не попада в приложното поле нито на § 16, ал. 1 - 3 от ПРЗУТ, нито на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, като изграден след 31.03.2001г., т. е строежът не е търпим. Същият следователно не се обхваща от благоприятния режим на посочените правни норми и тъй като е незаконен, като извършен в противоречие с разпоредбите на чл. 148, ал.1 от ЗУТ подлежи на премахване, и в този смисъл административния орган правилно е приложил материалния закон.
2. По отношение твърдяното преустройство на две тавански помещения собственост на Д.Р. и едно таванско помещение с прилежащите му сервизни помещения собственост на С.Р. в жилище:
Твърденията на ответника са, че се касае за строеж, осъществен след 2012г., който е незаконен, като осъществен без изискуемите строителни книжа.
От приетите по делото заключения може да се установи,че преустройството
по отношение на процесните помещения е вътрешно, както и че през 1999г. са
започнали довършителни работи, за благоустрояването им с качествени материали. Заключението по повторната експертиза се установява, че тези довършителни работи се състоят в полагане на инсталации, полагане
на настилки и облицовки, полагане на топло и хидроизолация, в т.ч. подмяна на
стари с нови. Тези довършителни, ремонтни
работи по
характера си безспорно представляват
”текущ ремонт” по смисъла на т.43 от параграф5 на ЗУТ, тъй като са
свързани с подобряване и поддържане на обособените и ползвани тавански
помещения на жалбоподателя Д.Р. и
жалбоподателката С.П.Р. в
изправност. В този случай, за осъществяването на ремонта на обекта, съобразно чл.151, ал.1, т.2 и т.4 от ЗУТ разрешение за строеж не се
изисква.
Спорният по делото въпрос обаче е друг и той е налице
ли е преустройство на процесните помещения, извън тези довършителни
работи, което да е довело до промяна на предназначението им - от тавански
помещения с едно сервизно спомагателно в жилище. В тази връзка следва да се има
предвид, че преустройствата със и без промяна на предназначението, също
представляват строежи по смисъла на
пар.5 т.38 от ЗУТ, а при наличие на преустройство с промяна на
предназначението, не може да е налице
„текущ ремонт“ по смисъла на пар.5, т.43 от ЗУТ.
Приложимата правна норма - чл. 178, ал. 6 във връзка с чл. 178, ал. 4 от ЗУТ забранява строежи или части от тях да се ползват не по предназначението им. За приложимостта на този материален закон следва да бъде установено първоначалното предназначение на част от строежа и ползването им по друго предназначение.
Между страните не е спорно, че първоначалното предназначение на процесните помещения е таванско-складово, като видно от приложените по делото документи за собственост жалбоподателите не разполагат с други складови помещения в същата сграда с режим на етажна собственост. Видно е от заключението на вещото лице С., че същата не е установила при проверката си на място при преустройството да е налице завземане от общите части на сградата, да са изграждани или премахвани преградни стени. Същевременно от първоначалната и повторната експертиза и от изслушванията на вещите лица в съдебно заседание може да се направи безспорният извод, като не се отрича от жалбоподателите, че процесните три тавански помещения и едно прилежащо сервизно са обединени в едно, като се ползват общо. В експертизата си вещото лице В., сочи че това обособяване представлява жилище, включващо дневна-трапезария с кухненски бокс, спалня с тераса, входно антре и баня WC. В тази му част заключението се подкрепя от приобщения снимков материал изготвен при извършване на проверката на място в хода на административното производство, от който е видно, че в помещенията са поставени готварски печки, легло, простир, телевизор, кухненска мивка, хладилник и др. мебели, а на снимковия материал към заключението на вещото лице С. – че са поставени и ракла и маса със стол. Ето защо съдът кредитира заключението на вещото лице В., в тази му част. Следователно от посоченото може да се направи извода, че процесните помещения функционално и пространствено са обединени в едно цяло и то по начин който да задоволява жилищни нужди. В този смисъл същите отговарят изцяло на легалната дефиниция за „жилище“ дадена пар.5, т.30 от ДР на ЗУТ, съгласно която това е съвкупност от помещения, покрити и/или открити пространства, обединени функционално и пространствено в едно цяло за задоволяване на жилищни нужди. Обстоятелството, е към момента на проверката извършена от вещото лице С. не е била установена обитаемост на таванските помещения, е ирелевантен въпрос. Съответно, извършване на преустройство с промяна на предназначение на помещенията е необходимо да се осъществи само при наличие на валидни строителни книжа, каквито в случая не са налице, поради което осъщественото строителство е незаконно.
По отношение доводите на жалбоподателите, че се касае за търпим строеж по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ:
Както вече се посочи, по – горе в мотивите на решението за да е налице хипотезиса на правната норма на посочения параграф е необходимо строежът по смисъла на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ да е изграден до 31.03.2001г., като същественото в случая е кога са довършени строителните дейности, а не кога са започнали. Тежестта за доказване търпимостта на строеж по § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ лежи върху страната, която се домогва да докаже същата, т.е. върху жалбоподателите. Съдът с разпореждането си за насрочване на делото от 10.09.2020г., надлежно съобщено на оспорващите им е дал указания, че носят доказателствената тежест да установят изложените в жалбата твърдения(сред които и твърдения че се касае за търпим по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ), от които черпят за себе си благоприятни правни последици. До приключване на съдебното производство обаче жалбоподателите не са ангажирали нито писмени нито гласни такива, установяващи че действително вътрешното преустройство е осъществено през 1999г.
Единствените относими към това релевантно обстоятелство документи се съдържат в административната преписка. Като част от същата е представена декларация от жалбоподателката Р., в която е посочено, че преустройството е осъществено през 1999г. Тази декларация е съставена за целите на производството по издаване на удостоверение за търпимост, което както се посочи няма доказателствена стойност и не обвързва съда в съдебните производства по премахване на незаконни строежи. Декларацията, като изхождаща от жалбоподателката, която е заинтересовано лице и в настоящото производство и в производството по издаване на удостоверение за търпимост и удостоверяваща изгодни за нея обстоятелства, няма доказателствена сила, а удостовереното в нея подлежи на доказване с всички допустими доказателства и доказателствени средства. Ето защо съдът намира, че по делото не е доказано, преустройството да е извършено през 1999г. Обратно - от приетия, също като част от преписката инвестиционен проект, изготвен също по искане на жалбоподателката Р. е видно, че е предприела действия по преустройство на таванската си стая, макар и с намерение да ползва същата, като стая за индивидуална творческа дейност едва през 2012г. Този документ обективно отразява, че до издаването му преустройството на таванските помещения не е било започнало, а съдът го кредитира с доверие, тъй като също е съставен по искане на жалбоподателката Р., в качеството й на възложител, и то няколко години преди провеждане на производството по удостоверяване търпимостта на строеж.
Следователно, от доказателствата по делото, които съдът кредитира се установява, че процесният обект не попада в приложното поле на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, тъй като е изграден след 31.03.2001г., т. е преустройството на трите тавански помещения и едно сервизно в жилище, което има характер на строеж не е търпим такъв. Съответно като извършен в противоречие с разпоредбите на чл. 148, ал.1 от ЗУТ подлежи на премахване, и в този смисъл административния орган отново правилно е приложил материалния закон.
За прецизност следва да се посочи, че съдът не споделя възраженията в жалбата, че в административното производство не са установени действителните собственици на имота, като се твърди, че само жалбоподателя Д.Р., има качеството на собственик, но не и жалбоподателката С.Р..
Кои лица могат да са адресати на административният акт сочи разпоредбата на § 3, ал. 1 ДР на Наредба № 13/23.07.2001г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол.Това по смисъла на същата норма могат да са : физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж със заповедта по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и се определя срок за доброволно изпълнение. Съгласно ал. 2 на § 3 от ДР на Наредба № 13/2001 г. в случаите, в които собственикът на терена и извършителят на незаконния строеж са различни физически и/или юридически лица, те отговарят солидарно за направените разходи по принудителното изпълнение на заповедта за премахване, което ще рече, че извършителят на строителството той отговаря при принудителното изпълнение на същата.
В случая по делото са представени документи удостоверяващи, че жалбоподателят Р. е собственик на прилежащите към самостоятелният му обект в сградата таванско помещение състоящо се от две стаи, а жалбоподателката Р. на едно таванско помещение, с прилежащите към тавана сервизни помещения. Други титули за собственост по делото доказващи собственост на трети лица по отношение тези помещения по делото не са представени от оспорващите. Поради което от приобщения доказателствен материал се доказва, че собственици незаконните строежи са именно С.П.Р. и Д.З.Р.. Но даже и жалбоподателката Р. не е собственик, от доказателствата по делото се установява, че същата е сред извършителите на реконструкцията на покрива с обособяване на тераса и преустройството на процесните помещения в жилище, поради което отново съобразно § 3, ал. 1 ДР на Наредба № 13/23.07.2001г. може да е адресат на оспорената заповед.
С оглед гореизложеното съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване изискванията за форма, при липса на допуснати съществени процесуални нарушения, съответства на материално-правните изисквания на закона и целта на същия, поради което и жалбата срещу нея като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора основателна се явява само претенцията на ответника за присъждане на разноски по делото. Ето защо ще следва да бъдат осъдени жалбоподателите да заплатят на Община Х. разноски по делото в размер на сумата от 880.90 лева, от които 100.00 лева юрисконсултско възнаграждение, 360.00 лева депозит за възнаграждение на вещо лице по първоначална експертиза и 420.90 лева депозит за възнаграждение на вещо лице по повторна експертиза.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Д.З.Р. и С.П.Р. *** против Заповед № 1241 от 24.07.2020г. издадена от Кмета на Община Х..
ОСЪЖДА Д.З.Р. *** и С.П.Р. с ЕГН ********** *** да заплатят на Община Х. разноски по делото в размер на 880.90(осемстотин и осемдесет лева и деветдесет стотинки) лева.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му с касационна жалба пред Върховният административен съд
СЪДИЯ: