Р Е Ш Е
Н И Е
№ 260102/ 08.12.2020 година град Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Апелативен
съд – Варна търговско отделение
на десети ноември година 2020
в открито заседание
в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян
ЧЛЕНОВЕ:М.Недева
Д.Писарова
при секретар Е.Т.
като разгледа докладваното от съдията М.Недева в.т.д. № 373
по описа на Варненския апелативен съд за
2020г.,
за да се произнесе, взе пред вид следното :
Производството по делото е по реда на
чл.258 ГПК.
Образувано е по подадена въззивна
жалба от „KEЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 1” ЕООД,
ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. София, бул.“България“ № 51 Б, ет.4 против
решение № 87/28.01.2020г. на Варненския окръжен съд, търговско отделение,
постановено по т.д. № 1727/2018г., с което са отхвърлени предявените от
дружеството искове срещу ответника „ЕНЕРГО-ПРО
ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Варна 9009, район „Владислав Варненчик”,
Варна Тауърс-Г, бул. „Владислав Варненчик” №258 с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД вр. с чл.327, ал.1 от ТЗ и чл.31, ал.5, т.1 от
ЗЕВИ, съответно чл.294, ал.1 от ТЗ, във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД, за заплащане на сумата 109 586,34 лева,
представляваща дължим, но незаплатен остатък от продажната цена по т.8 от
Решение на ДКЕВР №Ц-10 от 30.03.2011г. (188,29 лв./MWh) за количеството 533,180
MWh електрическа енергия, произведена през м. октомври 2015г. от собствената на
ищеца вятърна електрическа централа, състояща се от два броя генератори тип
„VESTAS V90”, съответно „ВГ8“ и „ВГ9“, с обща инсталирана мощност от
4.000 kW, находящи се в землището на гр. Каварна, за която е издадена фактура №
87 от 31.10.2015 г., ведно със законната
лихва върху тази сума, считано от
датата на подаване на исковата молба в съда – 29.10.2018г., до окончателното й плащане, както и сумата 32 122,36 лева, представляваща
обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата 109 586,34
лв., считано от 30.11.2015 г. до датата на исковата молба - 29.10.2018 г., включително, като
неоснователни. Въззивното дружество счита, че обжалваното решение е неправилно
поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения
на съдопроизводствените правила и необоснованост и моли същото да бъде
отменено, а вместо него да бъде постановено друго, с което предявените от него
искове бъдат уважени изцяло. Изложените подробни аргументи за това се свеждат до
следното :
Обжалваното решение е постановено в
противоречие на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019г. по тълк.дело №
1/2017г. на ОС на ГК и ТК на ВКС – в нарушение на чл.229 ал.1 т.4 от ГПК, а
именно при наличието на преюдициален спор предвид висящото производство по
проверка на законосъобразността на Решение № СП -5/28.03.2019г. на КЕВР. С
решение № 6355/29.10.2019г. по адм.дело № 4422/2019г. на АССГ, 55 с-в Решение
СП-5 е обявено за нищожно. Първоинстанционният съд не е анализирал ефекта на
измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма за заплащане на
производители от ВяЕЦ. С изменението на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ /ДВ бр.5682015г., в
сила от 24.07.2015г. количествата ел.енергия, подлежащи на изкупуване по
преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий, а
именно – НСПЕ, но без да се променят преференциалните цени. Липсват данни
законодателят да е възнамерявал да промени структурата, размера и/или до сега
прилаганата методология по отношение на приложимите преференциални цени към
производители на енергия от възобновяем източник вятър по какъвто и да било
начин. Липсва преуреждане на съществуващите договори и пазарни практики. В този
смисъл преференциалните цени, определени в т.8 и т.9 на Решение Ц-10 остават
непроменени и се прилагат, както са се прилагали преди измененията на закона
при съобразяване на въведените с измененията максимални количества електрическа
енергия, които следва да бъдат изкупени по преференциалните цени на Решение
Ц-10. Освен че не е изложил разбирането си как и дали промените в ЗЕВИ са се
отразили на съществуващите до момента правоотношения и как са засегнали
страните, съдът дори не е изрично констатирал, че приложима е само т.8 от
Решение № Ц-10. Съдът не е отчел, че на практика с промяната е утвърдено НСПЕ
за количествата ел.енергия, подлежащи на изкупуване по преференциална цена,
каквато е била и предходната практика с прилагането на ограничението за
2 250ч, но без да се изключват старите ограничения и/или преференциални
цени. Първоинстанционният съд е следвало да се произнесе по валидността на
Решение СП-5 по реда на чл.17 ал.2 ГПК. Обявяването на това решение за нищожно
също не е взето предвид и не е коментирано от съда. Решението е и необосновано – не е разгледан нито един от
аргументите на жалбоподателя. Никъде не се споменава факта, че между
дружествата са прилагани и двете точки на Решение Ц-10, както и че отказът за
плащане от страна на ответника се обосновава само и единствено с тълкуванието
на НЕК. Решението е и необосновано -
липсва аргументация за повечето от твърденията на съда. Невярна е
констатацията, че е налице постигнато съгласие между страните за
предварителното определяне на ищцовата ВяЕЦ като такава, работеща до 2 250часа. Не само че никога не е твърдял това,
но според въззивника такава класификация на ВяЕЦ не съществува. Въз основа на
горното е направено искането обжалваното решение да бъде отменено и вместо него
постановено друго, по съществото на спора, с което предявените искове бъдат
уважени изцяло. Претендират се разноски.
Въззиваемата страна счита жалбата за
неоснователна и иска от съда да я остави без уважение, като потвърди обжалвания
съдебен акт като правилен и законосъобразен.
Третото лице – помагач на ответника –
НЕК, ЕАД поддържа становището си за неоснователност на въззивната жалба.
Съдът, за да се произнесе по
съществото на въззива, прие за установено следното :
Предявени са в условията на обективно
кумулативно съединяване искове с правно
основание чл.79, ал.1 от ЗЗД вр.
с чл.327, ал.1 от ТЗ и чл.31, ал.5, т.1 от ЗЕВИ, съответно чл.294, ал.1 от ТЗ,
във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД.
Ищцовото дружество претендира да бъде
осъдено „Енерго-Про Продажби“ АД да заплати сумата от 109 586,34 лева,
представляваща дължим, но незаплатен остатък от продажната цена по т.8 от
Решение на ДКЕВР №Ц-10 от 30.03.2011г. (188,29 лв./MWh) за количеството 533,180
MWh електрическа енергия, произведена през м. октомври 2015г. от собствената на
ищеца вятърна електрическа централа, състояща се от два броя генератори тип
„VESTAS V90”, съответно „ВГ8“ и „ВГ9“, с обща инсталирана мощност от
4.000 kW, находящи се в землището на гр. Каварна, за която е издадена фактура №
87 от 31.10.2015 г., ведно със законната
лихва върху тази сума, считано от
датата на подаване на исковата молба в съда – 29.10.2018г., до окончателното й плащане, както и сумата 32 122,36 лева, представляваща
обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата
109 586,34 лв., считано от 30.11.2015 г. до датата на исковата
молба - 29.10.2018 г.
По въпроса за допустимостта на
обжалваното решение поради наличието на преюдициален спор съдът се е произнесъл
с определение № 260059, постановено по реда на чл.267 ГПК, поради което
повторение на изложените мотиви не се налага.
От
събраните по делото доказателства безспорно се установява от фактическа страна,
че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник
чрез вятърна централа с обща инсталирана
мощност от 4 000 кW, състояща се от два броя генератори - „ВГ 8“ и „ВГ 9“, находящи се в землището на
гр. Каварна, присъединени към електроразпределителната мрежа на „Енерго-Про
Продажби“ АД на основание Договор за присъединяване на обект на независим
производител на ел.енергия от 04.03.2008г. Произведената ел.енергия е продавана
на ответника въз основата на сключения между страните по спора Договор за
изкупуване на ел.енергия, произведена от възобновяем източник № 84 от
11.06.2009г. Съгласно чл.18 от този договор цената на продаваната ел.енергия е
регулирана и се определя от ДКЕВР. Към момента на сключване на договора цената
е определена по реда на Решение Ц-04/30.03.2009г. За процесния период –
м.октомври 2015г. преференциалната цена,
приложима към договора е определена с Решение Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР. На
основание чл. 31, ал.5 от ЗЕВИ същата е дължима до достигане размера на нетното
специфично производство на електрическа енергия, определено в Решение
СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР.
Безспорно
установено е още, че през м.септември 2015г. електроцентралата на ищеца достига
НСПЕ от 2 000 КВтЧ при работа до 2 250 ефективни работни часа. През
м.октомври 2015г. електроцентралата на ищеца произвежда електроенергия в размер
на 533,180 МВтЧ, за която издава Фактура № 87/31.10.2015г. на стойност
116 789,35лв с ДДС, прилагайки последователно преференциалните цени по т.8
и т.9 от Решение Ц10 за количествата ел.енергия преди достигането и след
надминаването на 2 250 ефективни часа при недостигнато НСП от 2 300
КВтЧ. Според ищеца за цялата произведена
през м.октомври 2015г. електроенергия му се дължи преференциална цена, а не
цена за излишък. Не се спори и че цялата произведена през м.октомври 2015г.
ел.енергия е заплатена от ответното дружество по съответната цена за излишък на
балансиращия пазар, определена от „ЕСО“ ЕАД в размер на 7 203,01лв.
Спорният
между страните въпрос, пренесен и пред настоящата инстанция, е правен и се свежда до това каква е дължимата
цена, по която следва да бъдат заплатени
количествата ел.енергия, произведени през м.октомври 2015г., предвид
отказа на ответното дружество да заплати претендираната от ищеца преференциална
цена по т.8 от Решение на ДКЕВР № Ц-10 от 30.03.2011г. в размер на
188,29лв/МВтЧ за цялото количество ел.енергия, произведено през м.октомври
2015г-., вместо заплатената цена за излишък на балансиращия пазар за
количествата над нетното специфично производство от 2 000 КВтЧ, установено
в т.1.7 от Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР.
За
да отговори на този въпрос съдът съобрази следното :
Процесният
договор за изкупуване на ел.енергия от възобновяем източник № 84/11.06.2009г. е
сключен въз основа на чл.94а ал.3 от ЗЕ и чл.16 от Закона за енергията от възобновяеми източници и алтернативни
енергийни източници и биогорива, отм. от 03.05.2011г., който е предвиждал в
срок от 15 години изкупуване на цялото производство ел.енергия по
преференциални цени, формирани от 80 % от средните пазарни цени с добавка за
стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния
енергиен източник.
Законът
е отменен с приемането на Закона за енергията от възобновяеми източници, в сила
от 03.05.2011г., според който общественият доставчик, съответно крайните
снабдители, изкупуват цялото количество ел.енергия от възобновяеми източници,
за които има издадена гаранция за произход съгласно наредбата по чл.35 ал.4, с
изключение на няколко лимитативно изброени случаи, в които процесният не
попада. В пар.7 ал.1 от ПЗР на ЗИД ЗЕВИ е предвидено, че за енергийните обекти,
въведени в експлоатация към момента на влизане в сила на закона, се запазва действието
на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от
възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване. В случая такива цени са били определени с
Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими според мотивите на
регулаторния орган поради специфичен за този вид производство критерий –
наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188, 29 лв. /МВтч
за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа и 172, 95 лв. /МWh за ВяЕЦ, работещи над 2 250
часа годишно.
С
разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на
пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава
преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с
въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който
крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а
съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия
пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според
годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до
и над 2 250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора
специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен
източник). Разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира
приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат
сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми,
изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Трайно се е
наложило в съдебната практика по приложението на посочената разпоредба
разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени
началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на
една и съща година, би довело до получаване на приход на производителя над
заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и
би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над
нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.
Според
Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР нетното специфично производство на
ел.енергия за съответните групи производители, за които са определени
преференциални цени с Решение № Ц-010/30.03.2011г., следва да бъде установено
въз основа на производителността на инсталацията, съответно наличния ресурс на
първичния енергиен източник, които са взети предвид ПРИ ПЪРВОНАЧАЛНОТО
ОПРЕДЕЛЯНЕ НА СЪОТВЕТНАТА ПРЕФЕРЕНЦИАЛНА ЦЕНА, а именно чрез Решение №
Ц-013/28.06.2006г. за ВяЕЦ, работещи до и над 2 250часа. Решение
Ц-13/2006г. на ДКЕВР определя преференциална цена за продажба на
електрическа енергия, произведена от вятърни централи, съобразявайки се
най-вече със средната годишна производителност на ветровите генератори и
размера на инвестиционните разходи. Средната годишна производителност на
ветровите генератори от своя страна зависи от прогнозните пълни ефективни
часове на тяхната работа, които се определят на база прогнозно количество
ел.енергия за едногодишен период, разделено на общата инсталирана мощност на
ветровата централа. По-нататък в решението се посочва, че в България, тези
ефективни часове на работа на ветровите генератори трябва да са съобразени с
изследванията на БАН за потенциала на вятъра в най-перспективните от енергийна
гледна точка райони на страната. Съгласно тези изследвания, България може
условно да бъде разделена на две ветрови зони:
• зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори
до 2250 часа включително;
• зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори
над 2250 часа. Въз основа на горните показатЕ. в решението се определят два
вида преференциални цени за ел.енергията, произведена от ветрови генератори –
за ветрови генератори с пълни ефективни годишни на работа до 2 250
часа и за такива с пълни ефективни годишни на работа над 2 250часа.
Според
постигнатата в договорите за изкупуване на ел.енергия договореност в чл.18 ал.2
при промяна на преференциалната цена от компетентен орган, променената цена се
прилага между страните без да е необходимо подписване на допълнително споразумение към договора.
Следователно
след влизане в сила на изменението на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ постигнатите между
страните договорености за продажба на ел.енергия са изменени от императивната
разпоредба на закона и издаденото на осн.пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ Решение №
СП- 1/31.07.2015г. на КЕВР в частта относно подлежащото на изкупуване
количество ел.енергия и цената за това изкупуване, посочена в чл.18 от
договора.
Т.е.
- след влизането в сила на изменената редакция на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от
25.07.2015г. постигнатата между страните договореност по чл.18 ал.4 от
договорите за изкупуване на ел.енергия, че след достигане на 2 250 пълни
ефективни годишни часове на работа на ел.централата за следващите пълни
ефективни часове на работа до края на календарната година произведената
ел.енергия се изкупува по втора преференциална цена, не намира приложение, тъй като противоречи на
въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална
цена. В този смисъл и в мотивите към
законопроекта за изменение на чл.31 ал.5
от ЗЕВИ изрично е разписано, че замяната на понятието „средногодишна
продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на ел.енергия“ цели
да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези
количества ел.енергия, „които осигуряват приходи на производителите от
възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в
определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“. Целта на
изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения
доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в
определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от неоснователно
обогатяване на последните.
Безспорно
установено е още, че с влязло в сила решение по адм. дело № 8522/2015 г. по
описа на Административния съд София - град, решение №СП-1 по т.1.7 е отменено.
По отношение на оспорваното и първоначално отменено решение по т.1.8, с решение
№1115/28.01.2019г. по адм. дело №5284/2018г. на ВАС, ІV отд., актът на
първоинстанционния съд е обезсилен, а производството в тази му част –
прекратено.
След
влизане в сила на решението на ВАС КЕВР
е приел Решение № СП-5/28.03.2019г., с
което установява, считано от 31.07.2015г. нетно специфично производство на
ел.енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена
преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2 250ч. по т.8
от Решение № Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР, във вр. с Решение №Ц-13/28.06.2006 год.
Това решение също е обжалвано и обявено
за нищожно с решение
№6355/29.10.2019г. по адм. дело № 4422/2019 г. на Административния съд София -
град, понастоящем невлязло в сила. Независимо от това съдът следва да зачете
неговата предварителна изпълняемост, установена в разпоредбата на чл.13, ал.9 от Закона за
енергетиката и да приеме, че неговото действие е относимо към процесния период.
В този смисъл оплакванията във въззивната жалба се явяват неоснователни.
В
чл.18, ал.3 от договора страните не са посочили конкретен размер на приложимата
преференциална цена, а са посочили единствено решението на ДКЕВР, с която
същата е определена - Решение №Ц-04 от 30.03.2009г. В ал.4 на чл.18 са приели,
че при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа на
централата, за следващите пълни ефективни часове на работа до края на
календарната година ще е приложима различна цена, но не е посочен нито
конкретен размер, нито начин, по който същата се определя. Т.е. налице е
договореност за определяне на преференциална цена единствено при работа на ищцовата ВяЕЦ до 2 250 часа ефективни
годишни часове.
Дори
и да се приеме тезата на въззивника, че в сключения между страните договор е заложена възможността за изкупуване на
произведената ел.енергия и по двете преференциални цени, следва да бъде отчетен
факта, че след сключването му е настъпила законодателна промяна по посока ограничение
на количеството ел. енергия, произведена от възобновяеми източници, което общественият
доставчик, респ. крайните снабдители са задължени да изкупуват по
преференциална цена. Приетото с изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ (обн., ДВ,
бр. 56 от 2015г., в сила от 24.07.2015 г.) има императивен характер, тъй като
нормата е създадена в обществен интерес. Посочената разпоредба на общо
основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези,
които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа
норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения.
Ето
защо след 24.07.2015г. произведената от ищцовата ВяЕЦ ел.енергия, при работа на
централата до 2 250 часа
ефективни годишни часове, следва да се
изкупува по преференциалната цена, определена от ДКЕВР, а именно –
188,29лв/МВтЧ.
Изхождайки
от фактическата установеност по делото, че през месец септември 2015г. ВяЕЦ на
ищеца е достигнала нетното си специфично производство от 2 000 КWh при цена от 188,29лв./МWh, която е заплатена именно като
преференциална цена, а произведеното над това количество ел.енергия е заплатено
по цена за излишък на балансиращия пазар, съдът намира, че произведената от
ВяЕЦ на ищцовото дружество ел.енергия за 2015г. е надлежно заплатена, като
производителят е получил гарантираната му от закона преференция на енергийния
пазар. Ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи
горница над тези цени до претендираните от ищеца, поради което и предявената от
него искова претенция се явява неоснователна и като такава следва да бъде
отхвърлена.
В
този смисъл обжалваното решение следва да бъде потвърдено.
Направеното пред въззивната инстанция
искане за провеждане на инцидентен съдебен контрол по реда на чл.17 ал.2 ГПК на
законосъобразността на Решение № СП – 5 от 28.03.2019г. на КЕВР съдът намира за
недопустимо поради липсата на правен интерес. Основният спорен по делото
въпрос, както бе посочено по-горе, се
концентрира върху това дали по отношение на една и съща електроцентрала, в
рамките на една календарна година, са приложими и двете тарифи за изкупуване на
произведената ел.енергия по преференциални цени или спрямо една централа, в
рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа при достигане
на размера, след който разликата се заплаща по цени на излишък. Признаването на
Решение СП-5 за незаконосъобразно и следващото от това незачитане на правните
му последици не би допринесло за разрешаването на този въпрос. Предвид на това
съдът отклонява произнасянето си по този въпрос.
С оглед изхода на спора пред
настоящата инстанция на въззиваемото дружество се следват направените от него
разноски за настоящата инстанция. Направено е искане за присъждане на
адв.хонорар от 5 244лв с ДДС. От насрещната страна е релевирано възражение
за прекомерност, което съдът намира за неоснователно. Адв. хонорар е определен
в минимални граници на чл.7 ал.2 от Наредба № 1/2004г. за мин. размери на
адв.-възнаграждения при защитимия материален интерес от 141 708,70лв –
4 364,16лв, с прибавен ДДС 872,83лв. Ето защо възражението за прекомерност
се явява неоснователно.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 87/28.01.2020г.
на Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. №
1727/2018г.,
ОСЪЖДА „KEЙ
ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 1” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. София, бул.“България“ № 51 Б, ет.4 да
заплати на „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление гр. Варна 9009, район „Владислав Варненчик”, Варна Тауърс-Г, бул.
„Владислав Варненчик” №258 сумата от 5 244лв с ДДС – разноски за водене на
делото в настоящата инстанция с оглед изхода му.
Решението е постановено при участие на
трето лице-помагач на ответника – НЕК, ЕАД, гр.София.
Решението може да се обжалва пред ВКС
на РБ в едномесечен срок от съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ЧЛЕНОВЕ: