Решение по дело №1221/2022 на Административен съд - Хасково

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от Община Свиленград, представлявана от Кмета на общината – арх.А. В. К., с посочен съдебен адрес:***, подадена чрез пълномощник, против Решение №РД-02-36-1143 от 12.12.2022г., издадено от Зам. Министър на РРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на ОП „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020г. за определяне на финансова корекция.

Жалбоподателят твърди, че решението е незаконосъобразно и неправилно, поради издаването му в нарушение на изискването за форма /немотивираност/, при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Сочи, че в чл.69, ал.3 и ал.4 от ЗУСЕФСУ са посочени две категории лица, които могат да подават сигнали за нередност като в случая не ставало ясно по кой ред за почнало производството и по чия инициатива – на административен орган или на физическо лице. В зависимост от това кое е лицето, подало сигнала, бил налице различен вътрешен ред относно проверките за установяване наличието на основания за налагане на финансова корекция. В случая не се установявало да са извършвани каквито и да било административни проверки. Жалбоподателят счита, че оспореното решение е издадено при неспазване на утвърдените вътрешни правила за администриране на нередности като се позовава на конкретни разпоредби от тях и в тази връзка твърди, че е нарушена разпоредбата на чл.26 от АПК като Община Свиленград не била уведомена за започване на административното производство. Сочи също, че решението било издадено след изтичане на срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ . Излага съображения за неспазване на изискванията за форма на акта. В решението не били обсъдени подаденото от бенефициента възражение и представените със същото доказателства, не били изложени правни и фактически основания, въз основа на които да се установи кое е конкретното нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, представляващо основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за налагане на финансова корекция. Налице било позоваване на ЗОП без да се прави каквато и да било връзка със ЗУСЕФСУ , не се обосновавало защо се вземат предвид изискванията на ЗОП при положение, че в ЗУСЕФСУ се съдържали правила за определяне на изпълнител и именно тяхното нарушение представлявало основание за налагане на финансова корекция. При определяне размера на финансовата корекция УО се позовавал общо на Наредбата за посочване на нередности , но не и на конкретна разпоредба от същата. В оспореното решение в нарушение на изискването на чл.59, ал.2, т.8 от АПК липсвала дата на издаването му, същото нямало и изходящ номер. Жалбоподателят счита също, че решението е издадено в нарушение на материалния закон. Излага фактическата обстановка по случая като твърди, че възприетата от административния орган такава не отговаря на обективната действителност. Счита, че изцяло неправилно е прието от административния орган наличието на нередности, обосноваващи налагане на финансова корекция. Във връзка с първата констатирана нередност излага съображения за необоснованост на направения от УО извод за наличие на неясно условие по процедурата, прието за нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 , и чл.59, ал.2 от ЗОП. Твърди, че поставянето към участниците в процедурата на изискване за предоставяне на методите за контрол , които ще се прилагат при изпълнение на поръчката е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя на поръчката, а самото изискване/условие е ясно и недвусмислено формулирано. Използването на изброителния термин „и други“ по никакъв начин не повлияло на намерението на лицата за участие в процедурата. В подкрепа на последното било обстоятелството, че в същата участвали десет лица като никое от тях не било отстранено по причина , че не е предложило „и други“ методи за контрол. В тази връзка и по аргумент от чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, жалбоподателят счита, че не е налице несъответствие с установените нормативни изисквания. Сочи, че наличието или липсата на предложени „и други“ мерки за контрол по никакъв начин не е повлияло на крайното решение на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Счита, че не е нарушен принципът на равнопоставеност и свободна конкуренция, нито е налице твърдяният от органа разубеждаващ ефект спрямо потенциални участници в процедурата. Изложените в тази насока аргументи на административния орган били бланкетни и некореспондиращи с данните и фактите по случая. Жалбоподателят счита за неправилен извода на административния орган, че нарушението има финансово изражение. От материалите по преписката, съставена във връзка с процесната процедура се установявало, че е избрана икономически най-изгодната оферта като се е достигнало до цена под посочената в документацията на обществената поръчка и при изпълнение за срок много по-кратък /28 дни/ от заложения /250 дни/. Според жалбоподателя не е налице твърдяното нарушение по чл.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности. В случая не можело да се приеме, че са приложени каквито и да било дискриминационни критерии по отношение на потенциалните участници, нито бил ограничен по някакъв начин достъпът им до участие в процедурата.

По отношение на втората констатирана нередност, а именно незаконосъобразно избран изпълнител, жалбоподателят счита, че аргументите на административния орган са изцяло необосновани и не кореспондират с доказателствата по преписката, вкл. с представените с възражението му такива. От административния орган не били обсъдени всички писмени доказателства относно опита на инж. Х. като технически ръководител. Неправилно не се възприемала като доказателство за поставения критерий /професионални способности/ заповедта, с която на последни се възлагали функциите на технически ръководител. Не бил изследван трудовият му договор със „СТ-КЛИНЪР“ЕООД, не били изследвани и всички съдържащи се в преписката писмени доказателства. Така изводът, че не е доказано последният да заема длъжност технически ръководител , както и да притежава декларирания 2 - годишен опит на тази длъжност, бил изцяло необоснован, респ. не било налице твърдяното нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП във връзка с чл.107, т.1 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. В случая избраният за изпълнител безспорно доказал изпълнение на критериите за подбор, поради което не можело да се приеме, че бил сключен договор при неспазване принципите на ЗОП и изпълнителят бил незаконосъобразно избран. Във връзка с позоваването в оспореното решение на т.14 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, жалбоподателят твърди, че в хода на процедурата по определяне на изпълнител критериите за подбор не са променяни, нито са прилагани неправилно. Жалбоподателят твърди също, че не ставало ясно от оспореното решение къде точно в Наредбата за посочване на нередности се визират случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ , както и кой конкретно случай е налице. От съдържанието на решението не се установявало препращане от чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ към чл.1 или чл.2 от наредбата, а към т.14 на Приложение №1 към чл.2 от същата наредба.

Жалбоподателят счита, че не са налице елементите от фактическия състав на нередността, тъй като със сключването на процесния договор не е се стигнало до неправомерно разходване на средствата от ЕФСУ, нито имало каквато и да било вреда. Счита също, че неправилно е определен на размерът на финансовата корекция като не е отчетено, че проектното предложение, за което е предоставена помощта , не е изцяло финансирано от средства по чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, тъй като част от средствата са принос на бенефициера.

По изложените съображения, жалбоподателят моли да бъде отменено оспореното решение. Претендира разноски.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуален представител. От последния се представят в писмен вид подробни съображения за незаконосъобразността на оспореното решение.

Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г., в писмено становище, депозирано чрез пълномощник, оспорва жалбата като излага съображения в подкрепа на твърденията си спазване на изискванията за законосъобразност при издаване на оспореното решение. Моли същата да се отхвърли като неоснователна и недоказана. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Съдът като взе предвид събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

На основание чл.37, ал.3 от ЗУСЕСИФ, във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-2.003-0006 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Свиленград, кв.„Изгрев“ и т.4 от одобрен от ръководителя на УО на ОПРР на 31.07.2020г. оценителен доклад по процедурата, между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ и Община Свиленград, в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 – процедура на подбор BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони-3“, № от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0006-С01, №РД-02-37-86/28.09.2020 г.

Съгласно чл.2 от Административния договор, Ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 499 979,42 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, каквато е стойността на проектното предложение №BG16RFOP001-2.003-0006. Като Приложение Е2 към Административния договор са представени Общи условия за изпълнение.

В изпълнение на проекта Кметът на Община Свиленград, като представляващ бенефициента, е утвърдил Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок №*, кв.Изгрев УПИ I, кв.25 по плана за регулация и застрояване на гр.Свиленград, общ.Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020“. Видно от съдържанието й, документацията съдържа включително раздели относно Критерии за възлагане и Указания за подготовка на офертата с Критерии за подбор.

Съгласно публикуваното в регистъра на АОП Обявление за поръчка, обществената поръчка е от вид строителство, с прогнозна обща стойност, без да се включва ДДС: 533 646,34 BGN. Поръчката е проведена като публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки (чл.178-181 от ЗОП), като със Заповед №748/28.05.2020 г. на Кмета на Община Свиленград е назначена комисия за провеждане на процедурата. С Решение №1785/30.11.2020 г. на Кмета на Община Свиленград е обявено класирането на участниците в процедурата , в което на първо място е класиран „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, гр.Хасково, с подадена оферта вх.№В-8/27.05.2020 г.

На 30.12.2020 г. е сключен Договор за СМР №BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-02, между Община Свиленград – възложител и „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, гр.Хасково, като изпълнител. Съгласно договора, изпълнителят приема да изпълни обществената поръчка – изпълнение на Строително-монтажни работи (СМР) по реализиране на строителството на обекта в съответствие с Техническата спецификация към документацията за възлагане на обществена поръчка; Техническото предложение на изпълнителя и Инвестиционния проект и приложените към него остойностени от изпълнителя количествено-стойностни сметки, представляващи ценовото предложение.

Според чл.2, ал.1 от Договора, общата цена на изпълнение на Договора, дължима от възложителя на изпълнителя, е в размер на 466 942,98 лв. без ДДС и 560 331,58 лева с ДДС, съгласно направеното Ценово предложение.

По делото е представен Контролен лист за проверка на обществени поръчки (сигнал за нередност).

На 01.11.2022г. от Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 до Кмета на Община Свиленград е изпратено писмо, с което го уведомява, че по сигнал с рег.№2086 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и му дава възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Видно от представената справка от ИСУН, писмото е с рег. №BG16RFOP001-2.003-0006-С02-М037 и е получено на 01.11.2022 г.

Във връзка с уведомлението за съмнение за нередност от Община Свиленград е депозирано Възражение рег.индекс И-6453/14.11.2022г., с приложени писмени доказателства – Удостоверение за добро изпълнение, издадено от Община Горна Оряховица и Удостоверение за добро изпълнение, издадено от Община Севлиево, представени и по делото.

От Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, след разглеждане сигнал за нередност с регистрационен номер №2086, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок №*, кв.Изгрев УПИ I, кв.25 по плана за регулация и застрояване на гр.Свиленград, общ.Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, е издадено оспореното решение, с което на Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по: Договор №BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-01/30.12.2020 г. с изпълнител „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, на стойност 466 942,98 лв.

В решението са посочени установените нередности на бенефициента, с които се приключва сигналът със съмнение за нередност, а именно такива по:

- т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (във връзка с нарушението, описано в т.1.1 от Раздел I на решението) и

- т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 към същата Наредба (във връзка с нарушението, описано в т.1.2 от Раздел I на решението);

Посочени са и установените нарушения, допуснати от бенефициента, както следва:

- за нарушението „Наличие на неясно условие по процедурата“ – установяване на нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП;

- за нарушението „Незаконосъобразно избран изпълнител“ – установяване на нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.107, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП;

За първото нарушение е изчислена финансова корекция, представляваща 5% от допустимите разходи по горепосочения договор, а за второто нарушение е изчислена такава, представляваща 25% от допустимите разходи по същия . По силата на принципа за некумулиране на финансови корекции (чл.7 от Наредбата), е определена една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, в случая 25%, или финансовата корекция е в размер на 140 082,90 лв. с ДДС.

В решението е изложена фактическата обстановка и са обсъдени поотделно аргументите, наведени в направеното от възложителя възражение.

Според представените по делото Уведомление за нередност №1790/14.12.2022 г. и справка за комуникация, Решението е с №РД-02-36-1143 от 12.12.2022 г.

Видно от представената справка от ИСУН, същото е изпратено на адресата на 12.12.2022г., с дата на първо отваряне 12.12.2022 г.

Жалбата срещу Решението е подадена по пощата на 21.12.2022 г., видно от пощенското клеймо на плика, с който е постъпила в съда.

При така установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, изхожда от лице с право и интерес от обжалването, и е насочена срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт, поради което е допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Оспореният акт е издаден от компетентен съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ орган - Ръководителят на УО на ОП „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020г., видно от Заповед №РД-02-14-790/17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Оспореното решение е обективирано в предвидената в чл. 59 от АПК форма като съдържа фактически и правни основания за разпоредения краен резултат. Наличието на материалноправните предпоставки за налагане на финансовата корекция е обосновано с подробно изложени констатации, които са достатъчни за извършване на съдебната проверка за законосъобразност на решението. Видно от доказателствата, при съобщаването на решението, то е индивидуализирано с номер и дата на издаване, поради което не е налице формално основание за отмяната му, поради нарушение изискването към съдържанието на акта по чл.59, ал.2, т.8, предл.първо от АПК.

Не се установява при издаването му да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта, а преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства - чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ. На основание чл. 73, ал.3 от ЗУСЕФСУ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

От данните по делото е видно, че Община Свиленград е уведомена своевременно от УО за резултата от осъществения контрол, като е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е дадена възможност в двуседмичен срок от уведомяването му да представи писмено възражение по основателността и размера на предвидената финансова корекция, както и писмени доказателства. Противно на твърденията на жалбоподателя, е налице уведомяване за започване на производството по определяне на финансова корекция, а оспореното решение е издадено в едномесечния срок по чл. 73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

При преценка относно съответствието на оспореното решение с материалния закон, съдът намира следното:

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (по-нататък Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн.ДВ бр.27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.

Според чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите по чл.1, т.1 (т.е. случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в приложение №1.

В приложимата към датата на издаване на процесното Решение (12.12.2022г.) редакция на Наредбата за посочване на нередности (ДВ бр.19 от 06.03.2020г.), Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата, озаглавено „Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, в Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ като вид нередност е предвидено:

(т.11) Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Нередността е описана като:

- буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

За показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 5 на сто.

В Раздел ІІ „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ от същото приложение като вид нередност е предвидено:

(т.14) Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.

Нередността е описана като: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:

– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или

– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

За показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 25 на сто.

Според описаното в т.1.1 от оспореното решение, нарушението „Наличие на неясно условие по процедурата“, се изразява в това, че в Документацията за обществената поръчка, т.6.3 от раздел IV, съдържанието в т.2 от описанието е неизчерпателно, поставено е отворено условие при изброяването на мерките за контрол, като е записано „и други“. Прието е, че така участниците нямат яснота дали са изпълнили изискуемото минимално съдържание по точката, като са описали само конкретно изброените дейности от възложителя, или се очаква да имат описани и други мерки за контрол, и какви други мерки за контрол биха удовлетворили възложителя. Според УО така поставеното условие за задължително съдържание на строителната програма не гарантира равнопоставено отношение спрямо участниците и дава прекалена свобода на комисията при извършване на преценка за съответствието с изискванията по документацията и съответно наличието на основания за отстраняване на участниците. Счетено е, че е налице неясно условие по процедурата , което е възможно да доведе до неравнопоставено отношение на участниците по процедурата и влияе върху конкурентната среда. Прието е, че формулирането на неясно условие към съдържанието на офертата би затруднило потенциалните участници в процедурата при изготвяне на техническите предложения и така необосновано се ограничава участието им т.е. че поставените условия биха могли да имат разубеждаващ ефект. Изложени са съображения, че по този начин се нарушават принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Посочено е също, че ако възложителят беше спазил изискванията на закона, в обществената поръчка би могло да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Мотивирано е наличието на нередност, представляваща нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП, в приложимата му към датата на обявяване на обществената поръчка редакция, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: (т.1) равнопоставеност и недопускане на дискриминация; (т.2) свободна конкуренция; а в чл.2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Според чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Според чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Безспорно е по делото обстоятелството, че в одобрената Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка, раздел IV „Указания за подготовка на офертата“, т.6 „Оферта“, е предвидено (т.6.1, първа точка) че При изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, в т.6.3 е уредено съдържанието на офертата, като в буква „д“ е предвидено представянето на „Предложение за изпълнение на поръчката“ в съответствие с техническата спецификация, изискванията на възложителя и нормативната уредба – Образец №2. Към Предложението за изпълнение на поръчката, всеки от участниците следва да представи следните приложения:

1. Подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работна ръка (…).

2. Строителна програма – Строителна програма за организация и изпълнение на договора. Строителната програма не подлежи на оценка, но е елемент на техническото предложение на участника и е обвързваща за него по отношение на изложените в нея обстоятелства. Същата поражда задължение за изпълнителя по договора за нейното спазване.

Съдържанието на Строителната програма следва да бъде в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на Възложителя, и да съдържа като минимум:

1. Да са представени дейностите от етапите на изпълнение на предмета на СМР – подготовка на строителната площадка, доставка на материали, строителство и предаване на обекта, в тяхната технологична последователност, (…).

2. Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на Изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности;

3. Мерки за обезопасяване на обекта срещу наводнение на покрили при валежи във връзка с изпълнение на поръчката.

Според настоящия съдебен състав, изводът, направен в проверяваното решение – че с използването на словосъчетанието „и други“ в текста на горецитираната т.2 от изискванията към съдържанието на Строителната програма е въведено неясно условие по процедурата, годно да затрудни потенциалните участници при изготвяне на техническите предложения – се явява неправилен.

На първо място не може да бъде споделено становището, че с текста „и други“ възложителят е използвал спрямо кандидатите критерии за подбор, несъобразени с предмета, стойността, обема или сложността на поръчката по смисъла на чл.59, ал.2 от ЗОП. В разглежданата точка са визирани минималните изисквания към съдържанието на Строителната програма, като методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението, безспорно не са изброени изчерпателно, а ориентировъчно, съобразно предвидените от участника дейности и етапи на изпълнение на предмета на СМР. Граматическото тълкуване на текста не води на извода, че задължително се изисква представяне на други методи за контрол, а сочи на непълно изброяване на един от видовете контрол – този при монтаж, изпитвания, проби и други. Формулирано по този начин, изискването не води до неяснота за участниците при подготовка на офертите, защото не е необходимо и не е въведено задължение участникът да представя метод за контрол на нещо, което не е предвидил като етап от изпълнението на СМР съобразно Строителната програма. Освен това, изрично в Документацията е вписано, че Строителната програма не подлежи на оценка, т.е. за участниците няма никаква неяснота относно изпълнението на изискуемото минимално съдържание по точката, а въведеният текст „и други“ не представлява за тях ограничително или дискриминационно условие, което необосновано да ги ограничи от участието им в обществената поръчка.

В одобрената Документация са изброени и случаите, при които участникът се отстранява, като например: когато в Предложението за изпълнение на поръчката и/или неговите приложения (каквато е Строителната програма), участникът е допуснал вътрешно противоречие, касаещо етапите на изпълнение, видовете дейности, тяхната последователност, (…); когато е допуснал противоречие между Предложението за изпълнение на поръчката, приложения Подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейност с приложена диаграма на работната ръка и/или приложената Строителна програма; или когато Предложение за изпълнение на поръчката на участник, не съдържа някое от горните приложения, или съдържа приложения, които не съответстват на изискванията на техническата спецификация, офертата на същия се отстранява от по-нататъшно участие, като неотговаряща на това предварително обявено условие. Така изброеното подкрепя извода, че не е предвидено отстраняване на участник, непредставил някой от методите за контрол, визирани в т.2, съответно неизчерпателното изброяване на контрола при монтаж, изпитвания, проби и други, няма как само по себе си да е основание за отстраняване на кандидата, както и да представлява условие с разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Не е приложено дискриминационно условие, още по-малко такова, което би могло да доведе до финансово отражение с ограничаване възможността за избор на по-конкурентна оферта.

В конкретния случай анализът на Документацията на обществената поръчка не обосновава извод за наличие на такова неясно условие, което да не гарантира равнопоставеност по отношение на участниците и да дава прекалена свобода на комисията при преценка за съответствието с изискванията на документацията и наличието на основания за отстраняване на участниците. Този извод се подкрепя от обстоятелството, че в процедурата са участвали десет кандидати, като няма участник, отстранен поради причина непредставяне на „и други“ методи за контрол в Строителната програма. Големият брой участници в процедурата сочи на осигурена реална конкуренция, което прави недоказано твърдението за възпиращ ефект върху потенциалните участници.

Предвид изложеното съдът счита, че нарушението, описано в т.1.1 на оспореното решение , не се доказва по несъмнен начин, респ. при липсата на нередност неправилно с процесното решение е определена финансова корекция в размер на 5 %.

Описаното в т.1.2 от оспореното решение нарушение „Незаконосъобразно избран изпълнител“, се изразява в това, че избраният в процедурата изпълнител не е доказал поставения критерий за подбор: участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката – технически ръководител – „строителен инженер“, или „архитект“, или „строителен техник“ или еквивалентно образование – да притежава минимум 2 години опит като технически ръководител. В решението е посочено, че предложен като технически ръководител е инж. Х. А. Х., и за последния са представени Диплома за завършено висше образование – строителен инженер и Заповед за възлагане на функции №1/01.12.2016 г. за изпълнение на длъжността „Технически ръководител“. Прието е, че представената заповед по своята същност е вътрешен за изпълнителя декларативен документ, удостоверяващ разпределение на функции между служителите, като частен документ има формална доказателствена сила само по отношение авторството на волеизявлението и не представлява доказателство за поставения критерий за подбор, защото произлиза от заинтересовано лице – самият изпълнител, и по естеството си отново е деклариране на определено обстоятелство, каквото е и списъка с експертните лица. Административният орган е приел, че представеният документ не удостоверява наличието на опит като технически ръководител, а за да докаже съответствие с критерия за подбор, участникът е следвало да представи доказателство за наличие на опит като технически ръководител с продължителност поне 2 години, което да не произлиза от самия участник като заинтересовано лице. По отношение на представените с възражението на бенефициента удостоверения за добро изпълнение, административният орган е посочил, че посоченият в тях опит на инж.Х. надхвърля изискуемия двугодишен такъв, но част от дейността е осъществявана след подписване на договора за възлагане на обществената поръчка, поради което участникът не може да се позовава на нея. Прието е наличие на нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.107, т.1 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, което е съществено поради наличие на потенциален финансов ефект – договорът за обществена поръчка е сключен с участник, който не е удостоверил съответствие с критериите за подбор, като по този начин е поставено в риск разходването на средства на ЕС.

В чл.112, ал.1 от ЗОП е предвидено, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: (т.2) представи документи по чл.58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.

Съдът намира, че в случая не е налице нарушение на визираната разпоредба.

Действително в Документацията за участие, раздел 5 „Критерии за подбор“, т.5.3 „Критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците“ е предвидено изискването (т.5.3.1) Участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност при изпълнение на поръчката. Минимално ниво: 1. Технически ръководител – „строителен инженер“, или „архитект“, или „строителен техник“ или еквивалентно образование; да притежава минимум 2 години опит като технически ръководител. Като „забележка“ е вписано, че посочените от участника лица могат да съчетават повече от една позиция в предложения екип; посочен е начин на удостоверяване – чрез деклариране в ЕЕДОП при подаване на офертата, включително на професионалния опит (месторабота, период, длъжност, основни функции, участие в обекти, съобразно изискванията на възложителя), на лицата от персонала, които ще изпълняват обществената поръчка. В отделен текст „Доказване“ е предвидено, че при сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или членовете на ръководния състав, който ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. В допълнителните уточнения и забележки липсва конкретизация относно вида, и/или издателя на визираните документи, респективно не е въведено ограничение тези документи да не произлизат от самия участник.

Видно е, че в Стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) участникът в процедурата „СТ КЛИНЪР“ ЕООД е вписал в част IV „Критерии за подбор“, в раздела В: „Технически и професионални способности“ като Технически ръководител – инж.Х.А.Х., Диплома за висше образование, Серия ВСУ-2012, №021643; образователно-квалификационна степен бакалавър; професионална квалификация – строителен инженер, и професионален опит на същия – от 01.12.2016 г. до момента –инженер строителство в „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, съвместяващ длъжностите: технически ръководител, експерт контрол качество и длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството. Посочени са основни функции: извършва техническо ръководство на строежите съгласно чл.163а от ЗУТ, както изпълнява и всички други функции съгласно действащото законодателство по отношение на изпълняваната от него длъжност. За доказване на професионалната компетентност на лицето, което ще изпълнява длъжността технически ръководител, преди сключването на договора с Община Свиленград, от страна на определения за изпълнител „СТ КЛИНЪР“ ЕООД е била представена Диплома на Х.А.Х. за висше образование на образователно-квалификационна степен бакалавър по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“, с професионална квалификация „инженер-строител“, както и Заповед №1/01.12.2016 г. във връзка с Трудов договор №1/01.12.2016 г., подписана от управителя на „СТ КЛИНЪР“ ЕООД Стоян Стоянов, с която назначава инж.Х.А.Х. да изпълнява длъжностите „Технически ръководител“, „Експерт по здравословни и безопасни условия на труд“ и „Експерт по контрол качеството“ на всички текущи и бъдещи обекти на „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, с изключение на тези, за които с изрична заповед има назначено друго лице. Тези документи са били приети от възложителя за доказващи професионалната компетентност на лицето и установяващи съответствие с поставените критерии за подбор. Макар да липсва изрично обективирано становище на възложителя, вероятно същият е преценил, че след като от датата 01.12.2016 г. (на която работодателят „СТ КЛИНЪР“ ЕООД възлага на назначения по Трудов договор №1/01.12.2016 г. работник на длъжност „инженер строителен“ да изпълнява длъжността „Технически ръководител“ на всички текущи и бъдещи обекти на дружеството), до момента на представяне на документа Заповед №1/01.12.2016 г. през 2020 г., са изминали повече от три години, то минимумът от 2 години опит като технически ръководител на работника е удостоверен.

След получаването на уведомлението за сигнала за нередност, в който е описано становището на административния орган, че така представената Заповед №1/01.12.2016г. не представлява доказателство за поставения критерий за подбор, защото произлиза от самия изпълнител, с депозирането на Възражението си по процедурата Община Свиленград е представила и нови доказателства – Удостоверение за добро изпълнение изх.№409/07.09.2022 г., издадено от зам. кмета на Община Горна Оряховица и Удостоверение за добро изпълнение изх.№РД-04-03-25/14.01.2021 г., издадено от кмета на Община Севлиево. В процесното решение административният орган е обсъдил така представените писмени доказателства и е изложил съображения относно годността им да удостоверят обстоятелството за наличие на минимум 2 години опит като технически ръководител на декларираното в ЕЕДОП лице, като е приел, че удостоверената с първия документ продължителност от 8 месеца и 15 дни на дейността на инж.Х.А.Х. като технически ръководител по проект на Община Горна Оряховица не следва да бъде взета предвид, тъй като дейността по този проект е осъществявана в периода 15.10.2020г. – 30.06.2021г., т.е. след подписването на 30.12.2020г. на договора за възлагане на разглежданата обществена поръчка, а удостоверената с втория документ продължителност от 17 месеца и 7 дни на същата дейност по проект на Община Севлиево не покрива изискването за двугодишен опит.

По искане на жалбоподателя по делото бяха събрани допълнителни писмени доказателства – от Изпълнителна агенция „Военни клубове и военно почивно дело“, от Община Смолян и от Община Севлиево, и беше назначена съдебно-икономическа експертиза.

Въз основа на прегледа на допълнително представените по делото строителни книжа за други конкретно посочени обекти и след проверка и в „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, вещото лице установява професионалния опит на инж.Х.А.Х. към 30.12.2020г. Вещото лице посочва в табличен вид поотделно периодите, в които инж.Х.А.Х. е изпълнявал длъжност технически ръководител на общо пет строителни обекта. Съгласно данните в таблицата, сумарно общият срок на професионалния му опит на тази длъжност за проверените обекти възлиза на 3 години, 4 месеца и 5 дни. При отчитане на факта, че за някои от проверените периоди инж.Х.А.Х. е изпълнявал длъжността Технически ръководител едновременно на няколко обекта, вещото лице дава заключение, че към 30.12.2020 г. опитът на Х.А.Х. като „технически р-л“ на строежи е 2 години, 3 месеца и 29 дни.

Заключението е оспорено от ответника без да се сочат конкретни основания за това.

Съдът кредитира заключението като компетентно и безпристрастно дадено, и възприемайки изцяло същото, намира за доказано, че към датата на сключване на Договор за СМР №BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-02/30.12.2020г. между Община Свиленград и „СТ КЛИНЪР“ ЕООД, дружеството участник в процедурата е разполагало с технически ръководител с определената от възложителя професионална компетентност – „инженер-строител“ и притежаващ минимум 2 години опит като технически ръководител. Ето защо не е имало пречка възложителят Община Свиленград да сключи договора за СМР с така определения в процедурата изпълнител. Определеният за изпълнител участник безспорно отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации и не е налице нередност от вида на посочената в т.14 на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Противно на становището на административния орган, изпълнителят не е избран незаконосъобразно, както и не се установява критериите за подбор или техническите спецификации да са променени, или да са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което да е определен за изпълнител неотговарящ на изискванията участник. Липсата на нарушение води до липса на нередност и на основание за налагане на финансова корекция в определения размер от 25%.

По изложените съображения, оспореният акт е издаден в противоречие с материалния закон, което е основание за отмяната му по чл.146, т.4 от АПК.

При този изход на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, на жалбоподателя следва да се присъдят, платими от ответника, направените в производството разноски в общ размер 13 845,84 лв, от които: 1120,66 лв - внесена държавна такса (л.216), 421,20 лв – внесена сума за възнаграждение на вещо лице (л.696, л.723) и 12303,98 лв - реално заплатено адвокатско възнаграждение (л.715) за един адвокат по Договор за правна помощ от 20.12.2022 г. (л.971). Възражението за прекомерност на адвокатския хонорар съдът не споделя, с оглед обема на осъщественото процесуално представителство.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-1143 от 12.12.2022г., издадено от Зам. Министър на РРБ и Ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г. за определяне на финансова корекция.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството ***, да заплати на Община Свиленград, ЕИК *********, гр.***, разноски за производството в размер на 13 845,84 (тринадесет хиляди осемстотин четиридесет и пет лв. и 84 ст.) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: