РЕШЕНИЕ
№
1404
град
Бургас 24.11.2022
година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на двадесет и пети
октомври две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Чавдар Димитров
при секретар И.Л.
изслуша докладваното от съдията Димитров
по административно дело № 1102 по
описа за 2022 г. на
Административен съд - Бургас.
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и
ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление – ЗУСЕФСУ (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.)
Образувано е по жалба от Община Поморие, ЕИК *********,
с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана от И.А.
Алексиев- кмет на община Поморие срещу Решение за частично съгласуване на
проведена обществена поръчка на определяне на финансова корекция № 07-0800 от 23.02.2021г. на ръководителя на
управляващия орган на Оперативна програма за развитие на селските райони (ОПРСР)
и изпълнителен Директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е била извършена
финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, засегнати от
нарушението, ведно с Решение № 07-0800/1138#2
от 08.04.2021г. за поправка на очевидна фактическа грешка в решението за
частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция и
представляващо неразделна част от него.
С първото оспорено решение на Община Поморие,
поправено с второто частично е съгласувана проведената обществена поръчка с
предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за проект
„Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и град Каблешково,
община Поморие“, с класиралия се на първо място участник – Обединение „Поморие
2020“ и е наложена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са
поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка със стойност на договора за възлагане в размер на 1 099
020,07лв. Според управляващия орган поставените изисквания за подбор в
документацията за възлагане на обществената поръчка са в нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, тъй като разписаното в раздел ІII.1.3 „Технически и професионални
възможности Критерии за подбор“ изискване към отговорника по контрол на
качеството - да притежава висше или средно образование по специалност
„Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“ или „Строителство на сгради
и съоръжения“ или „Промишлено строителство“ или еквивалентна специалност, дава
необосновано предимство или необосновано
ограничава участието на лицата, които имат право да изпълняват цитираната
длъжност според разпоредбата на §1,т.5 от Закона за професионалното образование
и обучение, но нямат висше образование по посочените от възложителя
специалности. Посочено било, че нарушението се отнася към т. 11 „Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Според жалбоподателя, така
оспореното решение е незаконосъобразно. Излагат се възражения, че при издаване
на обжалвания акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени
правила, същият не е съобразен и с материалноправните разпоредби. Счита, че
административният акт не е мотивиран. Оспорват се изводите на УО за допуснати
нарушения на ЗОП. На 22.12.2021г. е постъпила молба (л.185), с която
пълномощникът на жалбоподателя поддържа подадената жалба и излага съображения
по същество на спора. В настоящото производство жалбоподателят твърди, че не му
е било връчено Решение за поправка на очевидна фактическа грешка от
08.04.2021г. на УО. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и
присъждане на извършените по делото разноски пред всички инстанции. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от ответника възнаграждение. Ангажира доказателства.
Ответникът
- изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ - ръководител на
Управляващия орган на ОПРСР, редовно и своевременно призован, не се явява и не
изпраща представител. По делото е постъпило писмено становище с вх.№ 9678/24.10.2022
г (л.166), с което се заявява да се даде ход на делото в негово отсъствие,
както и се излагат възражения за неоснователност на жалбата. По делото е
представена преписката, както и допълнително изисканите от съда доказателства Иска се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.
Делото
се разглежда за втори път пред настоящия съд, след като с Решение № 6284 от
27.06.2022г., постановено по адм. дело №3503/2022г., Върховният административен
съд е отменил Решение № 77 от 25.01.2022г., постановено по адм. дело №
2522/2021г. по описа на Административен съд – Бургас и е върнал делото за ново
разглеждане с дадени указания, които са задължителни, по силата на чл.224 АПК.
Административен съд-Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
От представените по делото
писмени доказателства се установява, че между изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма за
развитие на селските райони за периода 2014-2020г. (ОПРСР), като управляващ
орган и Община Поморие като бенефициент, е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG06RDNP001-7.001-0064-C01/31.05.2019г. по Програмата за развитие на селските
райони за периода 2014-2020г., процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“
от мярка – 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ № BG06RDNP001-7.001 – УЛИЦИ „Строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и
съществуващи улици и тротоари и съоръженията и принадлежностите към тях“, за
изпълнение на проектно предложение BG06RDNP001-7.001-0064 „Рехабилитация и
реконструкция на уличната мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие“.
Въз връзка със сключеният
договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Поморие е провела открита
процедура по Закона за обществените поръчки, с предмет „Изпълнение на
строителни и монтажни работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на улична
мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие“ и прогнозна стойност 1
104 120,12 лв. без ДДС.
С Решение № ОП-20-12 от 04.05.2020г. на кмета на
община Поморие било поставено началото на производство по възлагане на открита
обществена поръчка по реда на ЗОП (л.94). Обявената обществена поръчка била
вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00712-2020-0006 на
поръчката в РОП (л.99).
В Община Поморие постъпили 3 бр. оферти по процедурата
с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за проект
„Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и град Каблешково,
община Поморие“, както следва: от Обединение „Поморие 2020“ с участници в
обединението „Трейс Груп Холд“ АД и „Строй Контрол Инвест“ ЕООД; от „Трансстрой
Еко“ ООД и от „Инфра Експерт“ АД.
Със Заповед № РД-16-919 от 10.06.2020г. Кметът на
Община Поморие назначил комисия за разглеждане на получените оферти, със задача
да извърши подбор на кандидатите, разглеждане, оценка и класиране на офертите.
Комисията обобщила резултатите от дейността си в
доклад от 26.10.2020г., като извършила комплексна оценка на допуснатите
участници и класирала същите според броя на събраните точки по зададените от
възложителя критерии.
Предвид извършеното класиране, комисията предложила на
възложителя да сключи договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение
на строителни и монтажни работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на улична
мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие“ с класиралия се на първо
място участник – Обединение „Поморие 2020“.
С Решение № Р-42/27.10.2020г. на кмета на Община
Поморие (л.122), на база икономически най-изгодна оферта, за изпълнител на обществената
поръчка, било обявено Обединение „Поморие 2020“.
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – Община Поморие и ДЗЗД „Поморие 2020“, като изпълнител, е сключен
договор Договор № Д-505/18.12.2020г. (л.124) с предмет: "Изпълнение на
строителни и монтажни работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на улична
мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие“, на стойност 1 099
020,07 лв. без ДДС.
Във връзка с извършен последващ контрол върху
обществени поръчки и разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
ЕЗФ за развитие на селските райони, е установено нарушение по отношение на
обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за
проект „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и град
Каблешково, община Поморие“.
В тази връзка, с уведомително писмо № ПК/249
(изх.№01-0800) от 19.01.2021г. (л.86) изпълнителният директор на Държавен фонд
„Земеделие“ уведомил Община Поморие, че се открива производство по налагане на финансови
корекции. Според управляващия орган поставените изисквания за подбор в
документацията за възлагане на обществената поръчка са в нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, тъй като разписаното в раздел ІII.1.3 „Технически и професионални
възможности Критерии за подбор“ изискване към отговорника по контрол на
качеството - да притежава висше или средно образование по специалност
„Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“ или „Строителство на сгради
и съоръжения“ или „Промишлено строителство“ или еквивалентна специалност, дава
необосновано предимство или необосновано
ограничава участието на лицата, които имат право да изпълняват цитираната
длъжност според разпоредбата на §1,т.5 от Закона за професионалното образование
и обучение, но нямат висше образование по посочените от възложителя
специалности. Посочено е, че нарушението се отнася към т. 11 „Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от получаването му, адресата има
право да представи писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената
финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
С писмо изх.№ 91-55-5/25.01.2021г., кметът на община
Поморие е възразил срещу твърденията, изложени в уведомителното писмо и е
изложил доводи за липса на извършено нарушение при прилагане на ЗОП, респ.
липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала (л. 89-193).
Въз основа на изводите и обясненията, и материалите по
преписката, изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ и ръководител
на УО на ОПРСР, издал решението, оспорено в настоящото производство.
С оспореното решение на Община Поморие частично е
съгласувана проведената обществена поръчка с предмет "Изпълнение на
строителни и монтажни работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на улична
мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие“, с класиралия се на
първо място участник – Обединение „Поморие 2020“ и е наложена финансова
корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на
договора за възлагане в размер на 1 099 020,07лв.
В мотивите на акта е посочено, че Община Поморие, в
качеството си на възложител, е допуснала нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй
като заложеното в Обявлението за обществена поръчка изискване към отговорника
по контрол на качеството - да притежава висше или средно образование по
специалност „Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“ или
„Строителство на сгради и съоръжения“ или „Промишлено строителство“ или еквивалентна
специалност, дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието
на лицата, които имат право да изпълняват цитираната длъжност, но нямат висше
образование по посочените от възложителя специалности.
Решението
било връчено на Община Поморие на 23.02.2021г. чрез системата ИСУН, видно от
представената по делото разпечатка (л.1853).
Жалба
срещу него Община Поморие подала до Административен съд гр. Бургас на
08.03.2021г.
На
08.04.2021г. изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ издал Решение за
поправка на очевидна фактическа грешка в оспореното решение, като посочил, че
„на страница 7 в четвърти абзац, текстът: „За тази категория нарушения е
предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 5 % (пет на
сто) от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена
„Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за проект:
,, Реконструкция на общински сгради, в които се предоставят обществени услуги,
с цел подобряване на тяхната енергийна ефективност на територията на община
Белица“ следва да се чете ,,За тази категория нарушения е предвиден процентен
показател на финансовата корекция в размер на 5 % (пет на сто) от заявените за
възстановяване разходи по сключения договор за обществена поръчка „Изпълнение
на строителни и монтажни работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на
улична мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие“.
Това
решение било връчено на Община Поморие на 08.04.2021г. чрез системата ИСУН, съгласно
представена от жалбоподателя разпечатка (л.1863), с оглед на което на
16.04.2021г. Община Поморие подала повторно жалба до Административен съд гр.
Бургас срещу Решение № 07-0800 от 23.02.2021г, със съдържание, идентично с
тази, подадена на 08.03.2021г. (л.144).
От страна
на жалбоподателя в настоящото производство са представени допълнителни писмени
доказателства, а именно: Протокол № 2/12.10.2020 г. на Комисията за отваряне,
разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти; Протокол№ 3/19.10.2020 г.
на Комисията за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на постъпилите
оферти; Техническа спецификация; Техническо предложение на (оферта) на
спечелилия поръчката изпълнител ДЗЗД „Поморие 2020“; 5.ЕЕДОП-и 3бр. на
спечелилия поръчката изпълнител ДЗЗД „Поморие 2020“ и на участниците в
обединението - „Трейс Груп Холд“ АД и „Строй контрол Инвест“ ЕООД.
От
страна на ответника са представени Протокол №145/19.07.2019 г. на УС на ДФ
„Земеделие“ за избор на г-н Васил Грудев за изпълнителен директор на ДФЗ-РА; Протокол
№ 178/10.06.2021 г. на УС на ДФ „Земеделие“ за освобождаване на г-н Васил
Грудев за изпълнителен директор на ДФЗ-РА; Договор за делегиране на функции по
прилагане на ПРСР за периода 2014-2020 №РД-50-74 от 09.04.2015г.; Споразумение
№РД-5-74/26.11.2016г. и №01-0400/1166/27.07.2016г., протокол №197/19.08.2022 г.
на УС на ДФ „Земеделие“ – РА, както и пълномощно за процесуално
представителство.
Жалбите
са допустими. Подадени са от лице с доказан правен интерес от оспорване -
адресат на акта и в предвидения от закона срок, като се вземе предвид датата на
всяко връчване на оспорения административен акт. Доколкото жалбите са с изцяло
идентично съдържание, против идентичен акт - Решение за частично съгласуване на
проведена обществена поръчка на определяне на финансова корекция № 07-0800 от 23.02.2021г., съдът счита, че
същите следва да се разглеждат като една жалба в рамките на настоящото
производство. Доколкото решението за поправка на очевидна фактическа грешка
образува заедно с поправеното решение едно цяло и е неразделна негова част, то
съдът приема, че е сезиран с жалба срещу Решение за частично съгласуване на
проведена обществена поръчка на определяне на финансова корекция № 07-0800 от 23.02.2021г., коригирано с
Решение за поправка на очевидна фактическа грешка от 08.04.2021г.
Разгледана
по същество е неоснователна.
При така
изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Настоящата
съдебна инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51
от 01.07.2022г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни
актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение
на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а
съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен
вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на
административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването
му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията
на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му
наименование, в сила от 01.07.2022г.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка на определяне на финансова
корекция № 07-0800 от 23.02.2021г. на
ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма за развитие на
селските райони (ОПРСР) и изпълнителен Директор на Държавен фонд „Земеделие“, с
което на Община Поморие частично е съгласувана проведената обществена поръчка с
предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за проект
„Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и град Каблешково,
община Поморие“, с класиралия се на първо място участник – Обединение „Поморие
2020“ и е наложена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са
поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка със стойност на договора за възлагане в размер на 1 099
020,07лв.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В чл.9,
ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Според §
4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕФСУ за Програмата за развитие на селските райони
функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се
изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен
фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, като това е предвидено и в
Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото
прилагане. Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд
"Земеделие" изпълнява функциите на Разплащателна агенция, като
съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП, администрира нередности по Програмата
за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година. Съгласно чл. 20,
т. 2 и т. 3 ЗПЗП, Изпълнителният директор на Държавен фонд
"Земеделие" организира и ръководи дейността на фонда и го
представлява. Съгласно чл. 20а, ал. 1 и 2 ЗПЗП, Изпълнителният директор на
фонда е изпълнителен директор на Разплащателната агенция и я представлява.
Съгласно чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП, Изпълнителният директор издава актове за
установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава
пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление.
От
посочената нормативна регламентация следва извода, че в правомощията на
изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е издаването на решения за
налагане на финансови корекции, с оглед на което оспореният административен акт
е издаден от компетентен орган - изпълнителен Директор на Държавен фонд
„Земеделие“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за
развитие на селските райони в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според
настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага.
Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по
недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях.
Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост,
когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е
настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело
Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер.
От
правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл. 73, ал.1, чл.72, ал.1 във
вр. с чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ и подточка 2.1.9. от точка 2 на Раздел II, буква А от утвърдените от
Ръководителя на управляващия орган на програмата за всяка процедура насоки
и/или друг документ, определящи условията за изпълнение на одобрените проекти
по Процедура чрез подбор № BG06RDNP001-7.001 по подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура” от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020г. и
утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ Процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.
В тази
връзка, неоснователни са изложените в жалбата възражения, че в оспорения акт не
се сочи правното основание за издаването му и по-конкретно на коя хипотеза от
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ се позовава управляващият орган.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени
в обратния смисъл възражения биха били неоснователни.
Спазен е
и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението .
Действително
е налице допусната от УО неточност в оспореното решение, тъй като в същото е
посочено „За тази категория нарушения е предвиден процентен показател на
финансовата корекция в размер на 5 % (пет на сто) от заявените за
възстановяване разходи по сключения договор за обществена „Избор на изпълнител
за извършване на строително - монтажни работи за проект: ,, Реконструкция на
общински сгради, в които се предоставят обществени услуги, с цел подобряване на
тяхната енергийна ефективност на територията на община Белица“. Но доколкото
тази неточност е отстранена с Решение за
поправка на очевидна фактическа грешка (л.22), което както вече бе посочено
образува заедно с поправеното решение едно цяло, то не е налице допуснато
съществено процесуално нарушение, довело до нарушение на правото на защита на
жалбоподателя, упражнено ефективно пред съда.
По приложението на материалния закон
съдът намира за установено следното:
В настоящият случай органът твърди, че е налице
нарушение, засягащо норми от ЗОП, а именно въвеждане на ограничителни условия
за участие по обявената обществена поръчка с възложител Община Поморие.
Това
нарушение, в случай че бъде доказано като осъществено, следва да попадне в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
Точка 11,
б.“б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за
нередността - ,, Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, както и
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени
са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и
цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Приложими
актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива
2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение,
както и относимата практика на СЕС.
В
настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението
фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния
закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице
всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло
в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от
публичния принос за дадена операция или оперативна програма съгласно
разпоредбата на чл.143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се
налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно
разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и
на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност” означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от
съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая
няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е дали е налице твърдяното от страна на административния орган
нарушение на вътрешното (национално) право.
Видно от
критериите за подбор по спорната поръчка възложителят е поставил в т.5 на раздел
ІII.1.3 „Технически и професионални възможности Критерии за подбор“ следните
изисквания: „Отговорник по контрол на
качеството“ – 1 брой: Проф. област (квалификация): висше или средно образование
по специалност „Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“ или
„Строителство на сгради и съоръжения“ или „Промишлено строителство“ или
еквивалентна специалност, с не по-малко от 3 години професионален опит, да
притежава Удостоверение/Сертификат за преминато обучение за контрол върху
качеството на изпълнението в строителството, да е участвал в екип на подобна
позиция на минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на поръчката – ново
строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на
улици и/или пътища от Общинската и/или Републиканската пътна мрежа“
Разпоредбата
на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ определя като технически правоспособни да извършват
техническо ръководство на строежите лицата, които са получили диплома от висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и тези със средно образование с четиригодишен курс
на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника". Единственото
изискване, което чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на
строителите /ЗКС/ поставя към строителя, за да бъде регистриран в Централния
професионален регистър на строителя, е да има лице на трудов договор за контрол
върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите
в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност.
Безспорно
е, че няма нормативно регламентирано изискване досежно образованието на лицето,
на което строителят може да възложи изпълнението на функциите на "контрол
на качеството". Единственото нормативно изискване във връзка с
образованието към лице, което заема длъжността "контрол на
качеството" е регламентирано в Националната класификация на професиите и
длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на
труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за
администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, и то е за втора степен на
професионална квалификация и/или завършен Х клас, по смисъла на класификацията,
съответно за длъжността "контрольор, качество" – за трета степен на
професионална квалификация и/или завършено средно образование или придобито
право за явяване на държавни зрелостни изпити за завършено средно образование,
като това е минимума, за заемане на длъжността "контрольор, качество на
продукти". Следва да се посочи, че това изискване е дадено общо за всички
възможни сфери на дейност, в които работници окачествяват и изпробват продукти
/без храни и напитки/ или извършват контрол на качество – код 7543.
В този
смисъл, въпрос на преценка на всеки
строител е лице с какво точно образователно и квалификационно ниво по смисъла
на Националната квалификация на професиите и длъжностите, съответно каква точно
образователно-квалификационна степен, професионално направление и специалност
по смисъла на Закона за висшето образование или от каква област на
образованието и каква професия и специалност според Списъка на професиите за
професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 1 от Закона за
професионалното образование и обучение (ЗПОО), съставен на основание на
Класификацията на областите на образование и обучение, ще избере с оглед на
предмета на своята дейност, за да му възложи дейността по контрол на
качеството. Следователно, сочените от жалбоподателя образователна степен и
професионална квалификация не са нормативно установено изискване за заемане на
длъжността контрол върху качеството на изпълнение на строителството. За тези
експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална
квалификация за изпълнение на съответната длъжност. В случая, изискваното образование
и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални
изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с лица, назначени
на трудов договор, с придобита друга професионална квалификация, различна от
изискуемата от възложителя (в този смисъл Решение № 11894/14.08.2019г. на ВАС
по адм.д. № 988/2019г.; Решение № 11230/18.07.20219г. на ВАС по адм.д. №
15591/2018г.)
Очевидно,
естеството на дейността, която контролиращият качеството следва да извършва при
СМР, налага той да притежава познания в областта на материалознанието,
съпротивлението на материалите и пътното строителство. Такива знания, обаче,
притежават всички технически правоспособни лица, посочени в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ - получилите дипломи от акредитирано висше училище с квалификация
"строителен инженер", "инженер" или "архитект",
както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство"
и "Техника" (т. нар. строителни техници). Това води до намаляване на
конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически
най-изгодна оферта /така напр. по аналогични казуси Решение № 9674 от
16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 474/2018 г., Решение № 9593 от 21.06.2019 г.
на ВАС по адм. д. № 10306/2018 г., Решение № 7494 от 20.05.2019 г. на ВАС по
адм. д. № 7972/2018 г., Решение № 364 от 10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. №
13576/2018 г., Решение № 2052 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5299/2019
г., Решение № 10045 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14897/2018 г., Решение
№ 8375 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14560/2019 г. и др. /.
Използването
на термина "еквивалентна" не внася яснота и не разширява кръга от
лица, отговарящи на посоченото изискване, а предпоставя възможност за
произволно тълкуване и прилагане. Понятието "еквивалент" според
тълковния речник на българския език означава "нещо, равностойно на друго,
което може напълно да го замени". За кандидатите за участници в
производството за възлагане на обществена поръчка остава неясно коя друга
професионална квалификация възложителят би приел за „еквивалентна“.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП указва, че
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл,
независимо от наличната оперативна самостоятелност при определяне на
изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да
дерогира законовите изисквания. Предвид това, в случаят са нарушени принципите
обективирани в чл. 2 от ЗОП, тъй като, в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
Община Поморие е въвела ограничителни критерии за подбор.
Предвид
изложеното следва да се приеме, че при издаване на оспореното решение
административният орган правилно и в съответствие с материалните разпоредби на
закона е приел, че възложителят на процесната обществена поръчка – Община Поморие
е извършил нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. ал.2 от ЗОП във връзка с
допусната нередност, квалифицирана правилно по т. 11, б. "б" от Приложение
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като са налице
достатъчно данни за участие в подбора на двама или повече кандидата, т.е.
налице е специфичното изискване за установено наличие на минимално ниво на
конкуренция, тъй като не е спорно между страните това, че са били получени две
или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;
Гореизложеното
доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав
на нередностите - нарушение на националното право, свързано с прилагане на
правото на Съюза. Разбира се това нарушение само по себе си би представлявало
нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета
на Съюза“.
Нанасянето
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна
последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от
понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по т. 9 "Неправомерни
критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 "Обявление
и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична
покана" към Наредбата за посочване на нередности.
Нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност. Конкретното нарушение
безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е
доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕФСУ, то такава следва да
се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатото
нарушение, обективно нарушава принципите на прозрачност и равнопоставеност, от
които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 ЗОП. В
настоящия случай, поради спецификата на разглежданите нарушения, а именно
неправомерни критерии за подбор, не е възможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване
на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т.е. финансовото им
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.
Точният
размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване.
В този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от
Регламент №1083/2006 г, и се стига до заключение, че по Структурните и
Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то
същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение.
Правилни
са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на
определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност,
за която съгласно т.11 от Раздел I "Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова
корекция. Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, органът е приел,
че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.). При избора на
подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е
доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и
невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение. Самата т.11 Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата дава възможност корекцията да бъде "10 на
сто от стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 5 на сто
или увеличена до 25 на сто в зависимост от сериозността". В конкретния
случай правилно УО е наложил финансова корекция в размер на 5 % от разходите,
които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка, предвид установено наличие на минимално ниво на
конкуренция.
Основата,
върху която органът е определил финансовата корекция, са разходите, подлежащи
за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръка със стойност
на договора 1 099 020,70 лв., без ДДС. Същата е в съответствие с разпоредбата
на чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите, според който размерът
на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В
конкретния случай, засегнатите от нарушението разходи са именно средствата
подлежащи на възстановяване /верификация/, съгласно стойността на договора,
поради което съдът намира за правилно определена основата за определяне размера
на финансовата корекция.
Предвид
на всичко гореизложено, оспореното решение се явява законосъобразен
административен акт, за който не се установиха основания за отмяна.
С оглед
изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи
направените от Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на
селските райони 2014-2020 г. разноски в съдебното производство. Предвид
направеното своевременно искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
настоящият съдебен състав намира, че в полза на Държавен фонд „Земеделие“ следва
да се присъди сумата от 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение,
определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от
Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на
правната помощ. Възнаграждение не е дължимо за предходното разглеждане на спора
от АС Бургас, както и пред ВАС, тъй като такова не е било претендирано.
Воден от
горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, ЕИК *********, с адрес: град
Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана от И.А. Алексиев- кмет на
община Поморие срещу Решение за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка на определяне на финансова корекция
№ 07-0800 от 23.02.2021г. на ръководителя на управляващия орган на
Оперативна програма за развитие на селските райони (ОПРСР) и изпълнителен
Директор на Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА Община Поморие,
ЕИК *********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5,
представлявана от И.А. Алексиев- кмет на община Поморие да заплати на Държавен
фонд „Земеделие“ сумата от 100 (сто лева)
лева юрисконсултско възнаграждение.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: