Р Е Ш Е Н И Е № 138
гр. Габрово, 04.10.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Габрово в открито съдебно заседание от двадесет и
пети септември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН КОСЕВ
и секретар …….ЕЛКА СТАНЧЕВА
сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ
Адм.д.№218 по описа за 2019
година на Административен съд Габрово и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на *************, представлявана от Кмет, срещу Решение от 19.07.2019г. на Ръководителя на УО на ОПОС
и Гл. директор на ГД на ОПОС във връзка са установено нарушение при процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Избор на изпълнител за доставка
на необходимите машини и техника за инсталациите за компостиране в гр. *********** и гр. **************“
по две обособени позиции : Обособена позиция №1 „Доставка на сметоизвозващи
автомобили- бордови за инсталациите за компостиране в гр. ************и гр. **********“.
Обособена позиция №2 „Доставка на трактор и прикачен инвентар- цистерна за
инсталацията за компостиране в гр. ***********“
с уникален номер в РОП 00189-2018-0023 и сключени договори №ОП-1 от
28.01.2019г. с изпълнител „************“ООД на стойност
203 800 лева без ДДС, по обособена позиция №1 и №ОП-13 от 25.04.2019г. с
изпълнител „***********************“ЕООД на стойност
214 928, 79 лв. без ДДС по обособена позиция №2, публикувано в системата на
ИСУН на 19.07.2019г. в 17, 33 часа.
В жалбата се излага, че обжалваното Решение е
незаконосъобразно- неправилно и необосновано, издадено при съществено нарушение
на материалния и процесуален закон.
Твърди се, че същото е неправилно, тъй като
посочените нередности не представляват нарушение на ЗОП и изложените в
Решението факти не съставляват основание за налагане на финансова корекция от
страна на УО. Според жалбоподателя дори и да е налице твърдяното нарушение, то
не е повлияло на разходите, заявени за възстановяване от бюджета на Съюза. Не е
налице доказано нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на
потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на
договора на изпълнител, различен от този, на когото е възложен.
Оспорва се както наличието на описаното нарушение,
така и съставомерността на нередността и правната квалификация. Според подателя
на жалбата видно от изискването на възложителя, в Обявлението, Раздел III- Технически и професионални възможности, в карето
„изисквано минимално ниво“ изречение първо било следното: „Участникът трябва да
е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези, на поръчката
за последните три години от датата на подаване на офертата“, като цитираното
изискване напълно съвпадало с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. Б от ЗОП,
поради което не следвало да се приема че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 и
ал. 5 от ЗОП. Едва в следващото изречение имало някакво противоречие, с което
жалбоподателят не бил съгласен, но при подобно противоречие следвало да се
прилага законовата разпоредба /ЗОП и ППЗОП/. При противоречие между изготвените
документи- обявление, документация и др. и нормативно установеното, превес
имало приложимото законодателство, като по този начин за потенциалните
участници не е имало съмнение относно това на кой критерий следва да отговарят.
В тази връзка възложителят бил посочил в документацията към процесната
обществена поръчка, че при неуредени въпроси ще се прилагат ЗОП, ППЗОП,
обявлението и документацията за обществената поръчка. При положение, че
потенциален участник в процедурата имал колебание по отношение на процесните
критерии за подбор щял да се възползва от нормативно установения ред и да
поиска разяснение или да обжалва Решението за откриване на процедурата или да
приложи действащия закон. В случая решението за откриване на поръчката не било
обжалвано, като не били искани и разяснения от заинтересованите лица конкретно
по това изискване и изобщо, като по този начин не била налице потенциалната
възможност за нанасяне на вреда на ЕСИФ чрез ограничаване на конкуренцията и
неподаване/некласиране на по- благоприятна оферта. Не била налице и реално
нанесена вреда. изискването е за
прилагане на сертификат или декларация за експлоатационни
Излага
се становище, че не всяко нарушение по ЗОП представлява нарушение по Наредбата
за посочване на нередности и поради тази причина не всяко нарушение е валидно
основание за налагане на финансова корекция.
Според жалбоподателя в процесното Решение
Ръководителя на УО на ОПОС и Гл. директор на ГД на ОПОС не коментира, че освен
доставката , предмета на поръчката по обособена позиция №1 и по обособена
позиция №2 включва пълно гаранционно обслужване на доставените машини и
техника. Елементите на гаранционното обслужване били описани подробно в Раздел VI Гаранционно обслужване на двата процесни договора,
като изисквания сертификат ISO14001 гарантирал
адекватното управление на целия процес по гаранционното обслужване, който също
бил предмет на процесната обществена поръчка, а не само доставката. В тази
връзка в анализа на УО на ОПОС липсвали аргументи в подкрепа на твърдяното
нарушение, като единствено било посочено, че прилагането на тази система за
управление на околната среда по стандарт ISO14001
или еквивалент било нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В чл. 2, ал. 2 от ЗОП се
давала възможност на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност
да определи критериите за подбор, които са необходими за установяване на
възможностите на участниците да изпълнят поръчката, при съобразяване с нейния
предмет и сложност. Именно с тази разпоредба се бил съобразил жалбоподателя,
въвеждайки критериите за подбор, включително изискването за наличие на ISO 14001:2004.
Твърди се че постановявайки процесното Решение било
налице неправилно приложение на материалния закон, като се излагат подробни
мотиви в тази насока. Отправеното към съда искане е за отмяна на оспорения
административен акт- Решение от 19.07.2019г. на ръководителя на УО на ОПОС и
Гл. директор на ГД на ОПОС.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно
призован не се явява и не се представлява. В представено по делото писмено
Становище поддържа жалбата на изложените в нея основания за незаконосъобразност
на акта.
Ответната страна – Ръководител на УО на ОПОС за
2014-2020 към МОСВ и Гл. директор на ГД на ОПОС, не се явява. Представлява се в
съдебно заседание от надлежно упълномощен пр. представител- правоспособен
юрист, гл. експерт в Отдел „Одити и нередности“ ГД ОПОС, който оспорва жалбата.
Претендира се присъждане на съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за
юрисконсулт.
След като разгледа оплакванията, изложени в
жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният
съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на настоящото производство е Решение по
налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от
ЗУСЕСИФ. Подобен административен акт е годен предмет на
съдебна проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал. 5 от посочения
нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния административен
съд съобразно чл. 133,
ал. 1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното
Решение, от който акт за него възниква финансово задължение и това обуславя
съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от подаване на
жалба.
Жалбата е подадена в законоустановения срок по АПК,
което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
От събраните по делото и административната преписка
писмени доказателства е видно, че с Решение №0956/16.10.2018г. на
Кмет на ************ е открита процедура с предмет „Избор на изпълнител за доставка на необходимите машини и техника за
инсталациите за компостиране в гр. *********
и гр. ***********“ в рамките на Проект №BG16M10P002-2.007-0001-C01„Прилагане на
децентрализиран модел за управление на био- отпадъците в общините ************, ********** и **********, включително изграждане на необходимата техническа
инфраструктура- система за разделно събиране и съоръжение за рециклиране на
събраните био- отпадъци“, който се осъществява с финансовата подкрепа на
Оперативна програма „Околна среда“2014- 2020г., съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие.
В резултат от проведената процедура са сключени
Договори №ОП-1/28.01.2019г. с изпълнител „**********“ООД
на стойност 203 800лева без ДДС по обособена позиция №1 и №ОП-13/25.04.2019г. с
изпълнител „**************“ЕООД на стойност 214 928, 79
лева без ДДС по обособена позиция №2. Предмет на договора по обособена позиция
№1 е „Доставка на сметоизвозващи автомобили- бордови за инсталациите за
компостиране в гр. ************* и гр. ************“, а предмета на договора по обособена позиция 02 е
„Доставка на трактор и прикачен инвентар- цистерна за инсталацията за
компостиране в гр. ***********“.
Процедурата е проведена чрез „открита процедура“ по
чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Обявената обществена поръчка е с уникален номер в
РОП: 00189-2018-0023, открита с Решение №0956/16.10.2018г. Обявлението е
публикувано в ОВ на ЕС под №*********.
С процесния акт са констатирани две нарушения, като
същите са установени във връзка с осъществяване на последващ контрол по
законосъобразност на описаната по- горе процедура и сключените в резултат на
нея възлагателни договори- №ОП-1/28.01.2019г. с изпълнител „**********“ООД на стойност 203 800лева без ДДС по обособена
позиция №1 и №ОП-13/25.04.2019г. с изпълнител „*******************“ЕООД на стойност 214 928, 79 лева без ДДС по
обособена позиция №2.
В одобрената документация на поръчката в частта на
предварително обявените условия на поръчката е включено изискване за технически
и професионални способности към участниците същите да прилагат система за
управление на околната среда по стандарт БДС EN ISO14001:2004 с обхват „продажба и гаранционно
обслужване/сервиз на машини и техника- товарен автомобил и/или специализиран
автомобил, и/или трактор, и/или комунална техника“ или еквивалент
В Обявлението възложителят е поставил минимално
изискване към техническите възможности на участниците. В същото е посочено като
минимално изискване „Участникът трябва да е изпълнил точно и добросъвестно,
съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър
стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП
за последните три години, считано от крайната дата за подаване на оферти“.
Като нарушение е отчетено и сключването на договор
с изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, като нарушена
разпоредба е посочена чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Въз основа на подадено
Възражение, прието от УО на ОПОС е оттеглена констатацията по т. 2 от писмо
изх. №2-007-0001-2-414 от 04.07.2019г.,, с което са констатирани нарушения при
проведената ОП, тъй като с подаденото възражение е представен и липсващия
документ, а именно Удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП, издадено от ИА
ГИТ за участника „****************“ЕООД- изпълнител по обособена
позиция №2.
Административното производство е образувано по
повод осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на посочената по-
горе обществена поръчка и сключените в резултат на нея възлагателни договори
№ОП-1/28.01.2019г. с изпълнител „***********“ООД
на стойност 203 800лева без ДДС по обособена позиция №1 и №ОП-13/25.04.2019г. с
изпълнител „***************“ЕООД на стойност 214 928, 79
лева без ДДС по обособена позиция №2.
С Писмо изх. №2-007-0001-2-414 от 04.07.2019г.,
получено на 04.07.2019г., видно от страницата на ИСУН, Гл. директор на ГД ОПОС
и ръководител на УО на ОПОС е уведомил ***********,
че във връзка с осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на
описаната процедура по процесната ОП и сключените въз основа на нея
възлагателни договори №ОП-1/28.01.2019г. с изпълнител „************“ООД на стойност 203 800лева без ДДС по обособена
позиция №1 и №ОП-13/25.04.2019г. с изпълнител „*****************“ЕООД
на стойност 214 928, 79 лева без ДДС по обособена позиция №2 са установени
цитираните по- горе нарушения с финансов ефект.
*************** е уведомена за стартирала процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ във връзка с извършената проверка и за
възможността да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В УО на ОПРР е постъпило становище на бенефициента **************** чрез ИСУН с рег. №04 109/197 от 16.07.2019г. с
изложени доводи за липса на допуснати нарушения, респ. липса на нередност.
На 19.07.2019г. е постановено Решение на на
Ръководителя на УО на ОПОС и Гл. директор на ГД на ОПОС, с което на осн. т. 9 и
т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС№57/2017г. се определя обща финансова
корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014- 2020 разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключените
договори както следва: Договор
№ОП-1/28.01.2019г. с изпълнител „****************“ООД
на стойност 203 800лева без ДДС по обособена позиция №1 и Договор
№ОП-13/25.04.2019г. с изпълнител „*****************“ЕООД
на стойност 214 928, 79 лева без ДДС по обособена позиция №2, Според
административния орган са въведени неправомерни критерии за подбор / за
възлагане /, които не са пропорционални на предмета на поръчката.
В одобрената документация на поръчката в частта на
предварително обявените условия на поръчката е включено изискване за технически
и професионални способности към участниците същите да прилагат система за
управление на околната среда по стандарт БДС EN ISO14001:2004 с обхват „продажба и гаранционно
обслужване/сервиз на машини и техника- товарен автомобил и/или специализиран
автомобил, и/или трактор, и/или комунална техника“ или еквивалент
В Обявлението възложителят е поставил минимално
изискване към техническите възможности на участниците. В същото е посочено като
минимално изискване „Участникът трябва да е изпълнил точно и добросъвестно,
съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с грижата на добър
стопанин минимум една доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП
за последните три години, считано от крайната дата за подаване на оферти“.
В мотивите на Решението се посочва, че при
осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на процесната
обществена поръчка и сключените в резултат на нея възлагателни договори-
Договор №ОП-1/28.01.2019г. с изпълнител „***********“ООД
на стойност 203 800лева без ДДС по обособена позиция №1 и Договор
№ОП-13/25.04.2019г. с изпълнител „****************“ЕООД
на стойност 214 928, 79 лева без ДДС по обособена позиция №2, са установени
следните нарушения с финансов ефект, а именно нарушение на разпоредбата на чл.
59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нарушението е извършено
чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с
издаване на решението за откриване на обществената поръчка е одобрил
ограничителен критерий за подбор, довел до ограничаване на конкуренцията. По
този начин не е спазена разпоредбата на на чл. 2,
ал. 2
от ЗОП. Тези нарушения са нередности по смисъла на т. 9 и т. 10 от Приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Размерът на
финансовата корекция е определен в минимален размер от 5 % с изложени доводи за
този подход с оглед тежестта на нарушението.
Оспореното
Решение от 19.07.2019г на Ръководителя на УО на ОПОС
Главен Директор на Дирекция "ОПОС"
в МОСВ за налагане на финансова корекция на ************ е издадено от материално компетентен орган.
Според чл. 73, ал. 1 от същия закон
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП «Околна среда»
програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция «Оперативна програма Околна
среда» в МОСВ, а "ръководител на администрацията", в която тя е
структурирана, е Министърът на околната среда и водите. Проектното предложение
на Община Севлиево постъпило на 29.12.2017г. и одобрено на 23.07.2018 г. с
резолюция на Ръководителя на УО на ОПОС,
оправомощен със заповед за оправомощаване РД-ОП-13/07.02.2018г. Със Заповед
РД-ОП -13/07.02.2018г Министърът на околната среда и водите е определил
изпълняващия длъжността главен директор на ГД "Оперативна програма
"Околна среда", за ръководител на УО на ОПОС и
й е възложил да изпълнява функциите на такъв. Оспореното по делото Решение от
19.07.2019г е подписано от В. К., с оглед заеманата от нея длъжност и
определянето й за Ръководител на УО на ОПОС
2014-2020г с делегирани от министъра правомощия да определя и налага финансови
корекции. Делегирането на упражнените правомощия е допустимо /чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/,
извършено е редовно и законосъобразно.
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170,
ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо
процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на посочения
договор с възложител Община Севлиево.
При
условие че бъде доказано твърдяното нарушение, като осъществено, то попада в
хипотезата на чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт
на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността- Използване на:
–
основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или
–
условия за изпълнение на поръчката, или
–
технически спецификации,
които
са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания.
Тя
е цитирана от АО за установеното нарушение - Критериите за подбор не са
относими към предмета на поръчката и би могъл да ограничи конкурентното начало
в процедурата. За да приеме че това е така административният орган е отчел че
набавянето на изискуемия с обявлението сертификат за въведена система за
управление на околната среда е свързано с допълнителна административна тежест и
разходи за потенциалните участници в процесната поръчка, като е налице
причинно- следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата,
предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.
На следващо място, съгласно обявлението
възложителят е поставил минимално изискване към техническите възможности на
участниците, като е посочено като минимално изискване „Участникът трябва да е
изпълнил точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в
уговорените срокове и с грижата на добър стопанин минимум една доставка с
предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП за последните три години,
считано от крайната дата за подаване на оферти“. Така зададеното условие според
АО не кореспондира с нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, като така установеното
нарушение на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. Б от ЗОП във вр. с чл. 59,
ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента- в качеството на
възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е
одобрил неправомерен и ограничителен критерий за подбор, като така посочената
нередност е квалифицирана по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Следва да се прецени в настоящото съдебно оспорване
налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице- правилно ли е
наложена финансовата корекция в посочения размер.
Въз основа на така изяснената фактическа
обстановка, настоящия съдебен състав на ГАС намира за установено следното от
правна страна:
Оспореното Решение има за свой предмет налагане на
финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.". Член 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
конкретния случай проектът е одобрен от МОСВ. Според
предписанието на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.
Оспореното
Решение от 19.07.2019г на Ръководителя на УО на ОПОС
Главен Директор на Дирекция "ОПОС"
в МОСВ за налагане на финансова корекция на Община Севлиево е издадено от
материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от същия закон
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП «Околна среда»
програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция «Оперативна програма Околна
среда» в МОСВ, а "ръководител на администрацията", в която тя е
структурирана, е Министърът на околната среда и водите. Проектното предложение
на Община Севлиево постъпило на 29.12.2017г. и одобрено на 23.07.2018 г. с
резолюция на Ръководителя на УО на ОПОС,
оправомощен със Заповед за оправомощаване РД-ОП-13/07.02.2018г. Със Заповед
РД-ОП -13/07.02.2018г Министърът на околната среда и водите е определил
изпълняващия длъжността главен директор на ГД "Оперативна програма
"Околна среда", за ръководител на УО на ОПОС и
й е възложил да изпълнява функциите на такъв. Оспореното по делото Решение от
19.07.2019г е подписано от В. К., с оглед заеманата от нея длъжност и
определянето й за Ръководител на УО на ОПОС
2014-2020г с делегирани от министъра правомощия да определя и налага финансови
корекции. Делегирането на упражнените правомощия е допустимо /чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/,
извършено е редовно и законосъобразно.
Следователно, атакуваното Решение изхожда от орган
с материална, териториална компетентност и такава по степен.
Оспореният административен акт е в изискуемата
писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59,
ал. 2 от АПК. В него подробно са посочени изложение на фактическите
и правните основания, обосноваващи взетото решение. Налице са подробни мотиви
въз основа на които е наложена финансовата корекция.
Няма допуснати съществени нарушения на разписаната
административна процедура, които да рефлектират върху законосъобразността на
постановеното Решение.
Според чл. 69,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране
на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната
програма или по сигнал. В конкретния случай началото на адм. производство е
поставено с извършена проверка и осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на процесната ОП и сключените в резултат на нея възлагателни
договори- Договор №ОП-1/28.01.2019г. с изпълнител „**********“ООД на стойност 203 800лева без ДДС по обособена
позиция №1 и Договор №ОП-13/25.04.2019г. с изпълнител „****************“ЕООД на стойност 214 928, 79 лева без ДДС по
обособена позиция №, респективно налице е допустим способ за иницииране на адм.
процес.
Спазено е предписанието на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на
Решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в
разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, което процесуално право е било упражнено от *************.
Оспореното по съдебен ред Решение е постановено при
съблюдаване на разпоредбата на чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок
за издаване на административен акт след представянето на Възражението.
По делото е безспорно, че ************* има качеството на икономически оператор по смисъла
на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в
изпълнението на помощ от Европейския фонд за регионално развитие и предмет на
разглеждане в съдебния процес са нейни действия по извършена обществена поръчка
във връзка с изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.
В одобрената документация на обявената обществена поръчка
от жалбоподателя са въведени изисквания към потенциалните участници за
технически и професионални способности към участниците същите да прилагат
система за управление на околната среда по стандарт БДС EN
ISO 14001:2004 с обхват „Продажба и гаранционно
обслужване/сервиз на машини и техника- товарен автомобил и/или специализиран
автомобил, и/или трактор, и/или комунална техника“ или еквивалент.
Обществената поръчка е с предмет: „Избор на
изпълнител за доставка на необходимите машини и техника за инсталациите за
компостиране в гр. ********** и гр. *******“
по две обособени позиции : Обособена позиция №1 „Доставка на сметоизвозващи
автомобили- бордови за инсталациите за компостиране в гр. ******** и гр. ***********“.
Обособена позиция №2 „Доставка на трактор и прикачен инвентар- цистерна за
инсталацията за компостиране в гр. ***********“,
като са предвидени дейности по гаранционно обслужване и сервиз на моторните
превозни средства.
ISO 14001 е международен страндарт, който определя
изискванията към система за управление на околната среда, която да бъде
внедрена в една организация и сертифицирана впоследствие от трета, независима
страна. Документираната сустема за управление на околната среда е инструмент,
който позволява на дадена организация да контролира въздействието на нейната
дейност върху околната среда.
В тази връзка правилно УО на ОПОС е преценил, че
изискването за наличие на посочения сертификат за международен страндарт БДС EN
ISO 14001:2004 е неотносимо към предмета на поръчката,
като от изложените от жалбоподателя доводи както във Възражението, така и в
настоящата жалба не става ясно по какъв начин прилагането на системата за
управление на околната среда по стандарта БДС EN ISO 14001:2004 или еквивалентен на него стандарт от
участниците ще доведе до по- качествено изпълнение на дейностите, предмет на
поръчката, а именно доставка на посочените МПС, както и тяхното гаранционно
обслужване.
Изложените твърдения на бенефициента **************, че при осъществяването на гаранционното
обслужване на процесните МПС ще се налага изхвърляне/унищожаване на омаслени
парцали и други консумативи от леката промишленост, свързани с дейността по
гаранционото обслужване, както и евентуално подменените части и компоненти не
кореспондират с обективната действителност. Дори и да се наложи осъществяване
на цитираните дейности по
изхвърляне/унищожаване на омаслени парцали и други консумативи от леката
промишленост, свързани с дейността по гаранционното обслужване, както и
евентуално подменените части и компоненти, то е необходимо фирмата доставчик,
както и изпълнител на това гаранционно обслужване да притежава лицензи и
разрешителни да съхранява, изхвърля и унищожава подобни консумативи и продукти,
като вероятно може да и е необходимо да прилага системата за управление на
околната среда по стандарта БДС EN ISO 14001:2004 или еквивалентен на него стандарт, но
наличието на посочената система за стандарт не води автоматично до възможността
извършителя на гаранционното обслужване на реализира посочените от бенефициента
дейности по съхраняване, изхвърляне или унищожаване на консумативи и продукти
във връзка с гаранционното обслужване.
Гаранционното обслужване е само част от предмета на
обществената поръчка, като по- съществената й част е доставката на въпросните
МПС.
По изложените по- горе съображения, настоящия
съдебен състав на ГАС споделя напълно изводите на УО на ОПОС, че изискването за
наличие на посочения сертификат за международен страндарт БДС EN
ISO 14001:2004 е неотносимо към предмета
на поръчката, като по този начин е налице посоченото нарушение на чл. 59, ал. 2
от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на
чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй
като са налице всички елементи от фактическия й състав:
Налице е нарушение на приложимото българско
законодателство- чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като
същото е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на
възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е
одобрил ограничителен критерий за подбор- изискването към участниците същите да
прилагат система за управление на околната среда по стандарт БДС EN
ISO 14001:2004 с обхват „Продажба и гаранционно
обслужване/сервиз на машини и техника- товарен автомобил и/или специализиран
автомобил, и/или трактор, и/или комунална техника“ или еквивалент.
Нередността следва да се квалифицира по т. 10 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС№57/28-.03.2017г.
Противоправното поведение на бенефициента,
представляващо нарушение на приложимото национално законодателство има или би
могло да има за резултат ощетяване на бюджета на ЕС, тъй като заложения
критерий за подбор не е относим към предмета на поръчката и би могъл да
ограничи конкурентното начало в процедурата, като по този начин следва да се
приеме че е налице причинно- следствена връзка между нарушението и нанесената
вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни
фондове.
На следващо място, съгласно Обявлението
възложителят е поставил минимално изискване към техническите възможности на
участниците, като е посочено като минимално изискване „Участникът трябва да е
изпълнил точно и добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в
уговорените срокове и с грижата на добър стопанин минимум една доставка с
предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП за последните три години,
считано от крайната дата за подаване на оферти“. Така зададеното условие според
АО не кореспондира с нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП, като така установеното
нарушение на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. Б от ЗОП във вр. с чл. 59,
ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента- в качеството на
възложител с издаване на Решението за откриване на обществената поръчка е
одобрил неправомерен и ограничителен критерий за подбор, като така посочената
нередност е квалифицирана по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.
Правилно УО на ОПОС е констатирал, че ирелевантно и
практически недоказуемо се явява изискването участникът „да е изпълнил точно и
добросъвестно, съобразно нормативните изисквания, в уговорените срокове и с
грижата на добър стопанин…..“, тъй като документът, който доказва това
изискване съобразно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП е единствено списък на
доставките, в който са посочени стойностите, датите и получателите, заедно с
извършената доставка или услуга. Съответствието с нормативните изисквания може
да бъде доказано с удостоверения за добро изпълнение, които могат да се
изискват единствено като доказателство за извършено строителство, но не и на
доставки. Некоректно е зададен и периода, в който трябва да бъдат изпълнени
доставките, като същият не кореспондира с установеното в чл. 63, ал. 1, т. 1,
б. Б от ЗОП.
При това положение, след като Обявлението и
документацията са били достъпни по електронен път, предвид несъгласуваността
между тях би объркала потенциалните участници, при което същите да не знаят на
кой критерий за подбор е следвало да отговарят за да бъдат допуснати до участие
в процедурата- на този, посочен в обявлението и който както се установи по-
горе е незаконосъобразен или на този, указан в документацията за участие,
кореспондиращ с волята на законодателя.
Правилно УО на ОПОС е приел, че е налице
установеното нарушение на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. Б от ЗОП във
вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента- в
качеството на възложител с издаване на решението за откриване на обществената
поръчка е одобрил неправомерен и ограничителен критерий за подбор, като така
посочената „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е квалифицирана по т. 9 от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.
Действително, при определяне на критериите
възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност, но тя е
ограничена от нормативно определена рамка, като с провеждането на обществената
поръчка се цели привличане на максимален брой участници, с оглед постигане на
най-изгодното предложение, а с въвеждане на ограничения, каквито не са
предвидени в правна норма, се лишават евентуални кандидати от възможността им
да участват в конкурса. В случая необосновано е ограничено участието в
процедурата на определен стопански субект- кандидат. Поставените изисквания не
способстват за избора на участник, който да изпълни предмета на поръчката в
съответствие с изискванията за дейността, а единствено водят до необосновано
ограничаване кръга на лицата, които могат да участват в процедурата. Ето защо
съдът приема, че формираният от административния орган извод за допуснато от
възложителя нарушение на чл. 2, ал.
2 от ЗОП е в съответствие с материалния закон.
Неспазването на основните принципи при възлагането
на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е основание за
налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба. Нарушението правилно е подведено под хипотезата на т. 9 и
т. 10 от Раздел I на Приложението, защото въвеждайки на допълнителни
критерии, които не съответстват на предмета на обществената поръчка и
одобряването на неправомерен и ограничителен критерий за подбор са довели до
ограничаване на конкуренцията, тъй като поставените изисквания не способстват
за избора на участник, който да изпълни предмета на поръчката в съответствие с
изискванията за дейността, а единствено водят до необосновано ограничаване
кръга на лицата, които могат да участват в процедурата.
Елемент на фактическия състав на нередността е
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на
обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на
нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72,
ал. 3, във вр. с ал. 4
ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез
процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство,
нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на
Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако *********
беше спазила изискването на закона и беше заложила правомерни критерии за
подбор, беше заложила обективни критерии за оценка, и не беше отстранила
кандидат, който отговаря на изискванията, не само би могло в процедурата да
участват и други кандидати и това да доведе до по- ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по
договорите средства да са в по-нисък размер. Следователно, ако Общината не бе
допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността
биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да
приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2,
точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" - Решение от
14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14,
EU: C: 2016: 562, точка
45.
По отношение на определяне на конкретния размер на
ФК за всяко нарушение съдът съобразява следното:
За констатираното нарушение в оспореното Решение са
изложени от органа подробни мотиви защо следва да се наложи ФК в предвиден
размер - 5%. Според решаващия орган „определянето на размера на финансовите
корекции се извършва чрез прилагането на деференциран метод, а когато това е невъзможно-
чрез пропорционален метод“ Поради спецификата на разглежданото нарушение
/влияещо на конкуренцията в поръчката/ не е възможно обективно да се определи
точен размер на причинената вреда, поради което административния орган е
използвал пропорционалния подход. При така изложените мотиви за определяне
размера на ФК УО на ОПОС е приел, че не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ, същата се равнявана процент от
допустимите разходи по слючения договор за обществена поръчка. Съдът споделя
тези мотиви, като счита, че дори да липсваха мотиви за налагането на ФК в
наложения размер за това нарушение, доколкото същото това нарушение е доказано,
и то представлява нередност, Решението за размера му щеше да бъде
законосъобразно.
Според съда така изложените мотиви са
законосъобразни, като от органа са преценени както смекчаващите, така и
утежняващите обстоятелства по отношение на това нарушение, и е наложена ФК в
предвидената възможност.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал.
1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал.
2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за
средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на
административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране - както
от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от
националното съфинансиране.
С оглед на изложеното, обжалваното Решение от
19.07.2019г. на на Ръководителя на УО на ОПОС и Гл. директор на ГД на ОПОС 2014-2020
е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено
с административно производствените правила, материалния закон и целта на
закона, поради което жалбата на Община Севлиево срещу него следва да се
отхвърли.
По отношение на разноските.
Предвид изхода на делото, а именно отхвърляне на
оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане на разноски в
полза на ответника, представляващи възнаграждение за юрисконсулт, съдат намира,
че искането следва да бъде уважено. При този изход на спора, съдът приема, че
разноски следва да се присъдят в полза на ответника, като възнаграждението за
юрисконсулт следва да бъде определено в размер на 450 лева, предвид материалния
интерес на оспорването. Налице е
своевремемно заявено възражение за прекомерност на хонорара, заявено от
жалбоподателя, на осн. чл. 143 АПК,
чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, което съдът
намира че не следва да бъде уважено, тъй като претендирания и присъден размер
на възнаграждение за юрисконсулт е към минималния за подобен вид дела.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба на *********** с адрес гр. ***********,
пл. ********** №*, представлявана
от Кмет срещу Решение № от 19.07.2019г. на Ръководителя на УО на ОПОС и Гл.
директор на ГД на ОПОС 2014-2020, с което на осн. т. 9 и т. 10 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 7 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. се определя обща финансова корекция в размер
на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
разходи за финансиране по ОПОС 2014- 2020г. разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключените
договори както следва:
Договор
№ОП-1/28.01.2019г. с изпълнител „*************“ООД
на стойност 203 800лева без ДДС по обособена позиция №1
Договор №ОП-13/25.04.2019г. с изпълнител „******************“ЕООД на стойност 214 928, 79 лева без ДДС по
обособена позиция №2
ОСЪЖДА *************, представлявана
от Кмет да заплати на Ръководителя на УО на ОПОС и Гл. директор на ГД на ОПОС
2014-2020, сума в размер на 450 лева, представляваща съдебно- деловодни разноски
/възнаграждение за юрисконсулт/.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: