Р
Е Ш Е Н И Е № 45
гр. Разград, 12.04.2021 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в
открито съдебно заседание на тридесет и първи март две хиляди двадесет и първа
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА РОБЕВА
с участието на секретаря Пламена Михайлова,
като разгледа адм. дело № 63 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал.
4 ЗУСЕСИФ.
Постъпила е жалба от Община – Разград
против Решение № РД-02-36-161 от 27.01.2021 г., издадено от заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на общината
е доналожена финансова корекция в размер на 15% от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21 от 31.10.2018 г. за сумата 25 238,88
лв. с ДДС. В
жалбата се твърди, че решението е неправилно, тъй като с Решение №
РД-02-36-1410 от 27.12.2019 г. е определена финансова корекция за същото
нарушение. Иска се решението да бъде отменено с присъждане на разноските по
делото.
Ответникът счита
жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски.
Разградският административен съд, като
прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Община – Разград е бенефициент по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.023 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Разград“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ № от ИСУН BG16RFOP001-1.023-0002-С01, № РД-02-37-127 от
29.09.2017 г. По силата на договора Министерство на регионалното развитие и
благоустройството като Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален
размер до 9 853 637,19 лв. за изпълнение на проектно предложение
„Ремонт, обновяване на материално-техническата база и мерки за енергийна
ефективност в образователните институции на територията на гр. Разград“.
С Решение № ЗОП-19 от 16.04.2018 г. на
кмета на Община - Разград е открита обществена поръчка с предмет „Доставка и
монтаж на оборудване и обзавеждане по Проект „Ремонт, обновяване на
материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните
институции на територията на гр. Разград”, по обособени позиции“.
След приключване на процедурата са
сключени следните договори:
- № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21 от 31.10.2018 г. с изпълнител
„КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 140 216 лв. без ДДС, по обособена
позиция № 1 „Доставка и монтаж на учебно оборудване и обзавеждане“;
- №
BG16RFOP001-1.023-0002-С01-D-13 от
22.10.2018 г. с изпълнител „БИС“ ООД на стойност 52 950 лв. без ДДС, по
обособена позиция № 2 „Доставка и монтаж на кухненско оборудване и
обзавеждане“;
- №
BG16RFOP001-1.023-0002-С01-D-19 от 30.10.2018
г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 50 274,96 лв. без
ДДС, по обособена позиция № 3 „Доставка и монтаж на спортно оборудване и
обзавеждане“;
- №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-20 от 30.10.2018
г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 20 754,78 лв. без
ДДС, по обособена позиция № 4 „Доставка и монтаж на офис обзавеждане“;
- № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-14 от 24.10.2018 г. с изпълнител „КОНТРАКС“ АД на
стойност 75 411 лв. без ДДС, по обособена позиция № 5 „Доставка и
монтаж/инсталиране на компютърно оборудване“.
С Решение № РД-02-36-1410 от 27.12.2019
г. на ръководителя на УО на ОПРР е приключен сигнал за нередност рег. № 1189,
регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ в МРРБ. Установена е нередност по т. 11, б.
„а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
– използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на
т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Като ограничителни
критерии за подбор, довели до отстраняване на участници, са приети следните
изисквания:
А.1.1. въведено в обявлението за поръчка
условие за деклариране на действителния собственик по чл. 6, ал. 2 ЗМИП;
А.1.2. изискване за описателно
изброяване на липсата на обстоятелства по чл. 3, т. 8 ЗИФОДРЮПДРКТЛДС, и
А.1.3. поставяне
на условие участникът да е изпълнил минимум две дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка, за последните три
години от датата на подаване на офертата. Под дейности, сходни с тези на
настоящата обществена поръчка, следва да се разбират: а) за ОП № l - доставка и
монтаж на учебно оборудване и обзавеждане; б) за ОП № 2-доставка и монтаж на
кухненско оборудване и обзавеждане; в) за ОП № 3- доставка и монтаж на спортно
оборудване; г) за ОП № 4- доставка и монтаж на офис обзавеждане; д) за ОП № 5 -
доставка и монтаж/инсталиране на компютърно оборудване.
УО на ОПРР е счел, че условието по т.
А.1.3 е неясно поради липсата на конкретно посочване на обема от доставки,
който ще се приеме за идентичен или сходен с предмета на поръчката, както и
липсата на конкретика по отношение вида на артикулите, за да отговаря един
участник на така зададения критерий за подбор. УО е приел, че в резултат от
тази неяснота помощният орган на възложителя е отстранил участниците: „БЪЛГАРСКА
УЧИЛИЩНА ИНДУСТРИЯ“ ООД за ОП № 1 и № 4, „ЕЛ БИ ЕКСПЕРТ“ ЕООД за ОП № 3, „КООПЕРАЦИЯ
„ПАНДА“ за ОП № 1, № 2 и № 5, както и „СМАРТ СОФТ“ ЕООД за ОП № 5. Мотивите за
отстраняването са, че при посочване на изпълнените дейности участниците не са
конкретизирали вида и обема на доставените стоки.
Горните нарушения са квалифицирани по
чл. 2, ал. 2 ЗОП, за което на Община – Разград е определена финансова корекция
в размер на 10 % от допустимите разходи по сключените договори по ОП №№ 1, 2,
3, 4 и 5, в общ размер на 40 752,81 лв. с ДДС.
Решение № РД-02-36-1410 от 27.12.2019 г.
е било връчено на Община – Разград на датата на издаването му, не е било
обжалвано и е влязло в сила.
След извършен одит на операциите по ОПРР
от 13.11.2020 г. във връзка с откритата процедура по ЗОП с предмет „Доставка и
монтаж на оборудване и обзавеждане по проект „Ремонт, обновяване на
материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните
институции на територията на гр. Разград по обособени позиции“ ИА „Одит на
средствата от ЕС“ е подала сигнал за нередност рег. № 1564. Констатирано е
нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП при
сключването на договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21
от 31.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 140 216
лв. без ДДС по ОП № 1, изразяващо се в неоснователно отстраняване на участника „Българска
училищна индустрия“ ООД.
С
писмо рег. № 99-00-6-962 от 23.11.2020 г., получено на 24.11.2020 г., кметът на
Община – Разград е бил уведомен за регистрирания сигнал № 1564 и за стартиране
на производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ. В писмото е посочено, че участникът по ОП №
1 „Българска училищна индустрия“ ООД е
бил отстранен с решение на възложителя № ЗОП-56 от 05.09.2018 г. с мотиви, че
не отговаря на поставеното изискване за опит, не се е съобразил с вида и обема
на необходимото учебно оборудване и обзавеждане, посочено в Техническата
спецификация, липсва информация и доказателства за изпълнени доставки за детски
гардеробчета, скамейки, детски кътове, диванчета и бели дъски. Съгласно раздел
III.1.3) от обявлението и т. 3.1. от документацията участникът в процедурата
следва да е изпълнил минимум две дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на настоящата обществена поръчка, за последните три години от
датата на подаване на офертата, като под сходни дейности за обособена позиция №
1 следва да се разбира „доставка и монтаж на учебно оборудване и обзавеждане“. При
проверката на офертата на отстранения участник „Българска училищна индустрия“
ООД било установено, че същият в допълнително представения ЕЕДОП за обособена
позиция № 1 е декларирал 5 броя доставки и монтаж на мебели за детски градини,
като е приложил и доказателства за изпълнението им в относимия тригодишен
период, както следва: доставка с възложител Столична община, район Младост -
маси, столове, шкафове, бюра, легла за детска градина; доставка с възложител
Детска градина в град Чепеларе - легла; доставка с възложител Столична община,
район Кремиковци - маси, столове, шкафове, бюра, легла за детска градина; доставка
с възложител Община Етрополе - дюшек, дидактичен шкаф; доставка с възложител
Община Елин Пелин - легла, матраци, бюра, столове, масички, дидактични шкафове,
гардеробчета. По този начин участникът е представил необходимата информация и е
удостоверил изискуемия опит в доставката и монтажа на учебно оборудване и
обзавеждане. Комисията е търсила не сходство, а еднаквост във вида на доставените
артикули, без да има правно основание за това. В заключение, УО е изразил
становище, че участникът е отстранен неоснователно, с което е нарушен е чл. 2,
ал. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.
По реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ
бенефициентът е възразил, че комисията не е установила сходство или идентичност
във вида на доставените артикули и е изпълнила законосъобразно своето
задължение, и не е налице затрудняване или ограничаване на участниците в
процедурата.
В оспореното Решение № РД-02-36-161 от
27.01.2021 г. ответникът е възпроизвел фактическите обстоятелства, описани в
уведомителното писмо, и с оглед на тях е приел, че е установена нередност по т.
14 от Раздел II от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ – критериите за подбор са променени след отварянето
на офертите или са приложени неправилно, която е нарушение по чл. 2, ал. 1 във
вр. с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Отвърлил е като неоснователни доводите на
бенефициента, като е счел, че въведеното условие ограничава помощния орган да
открива съответствие с посочения критерий за подбор и води до неоснователно
отстраняване от участие. Нарушението имало финансово отражение поради
ограниченото участие на определен кръг икономически оператори. Поради това
ръкводителят на УО е преценил, че на Община – Разград следва да бъде определена
финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21
от 31.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 140 216
лв. без ДДС по ОП № 1, или общата корекция възлиза на 42 064,80 лв. с ДДС.
Предвид
влязлото в сила Решение № РД-02-36-1410 от 27.12.2019 г., с което е определен
размер на финансовата корекция от 10 % върху поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор, и при спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, съгласно
чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е посочил, че финансова корекция
следва да се счита определена на 15 %, като се доналага до достигане на
посочения процент от 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договора, като
15 % от допустимите разходи са в размер на 25 238,88 лв. с ДДС, в т.ч.
сума в размер на 5 047,78 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена
БФП по договора с изпълнителя, която следва да се възстанови доброволно от
бенифициента.
Решението е съобщено на жалбоподателя на
27.01.2021 г., а жалбата срещу него е подадена на 10.02.2021 г.
Въз основа на
изложеното от фактическа страна, от правна страна Разградският административен
съд намира следното:
Жалбата е
допустима. Изхожда от активно легитимирано лице с правен интерес от оспорването,
подадена е в законоустановения 14-дневен срок и срещу акт, подлежащ на съдебен
контрол.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
В изпълнение на задължението си по чл.
168, ал. 1 АПК съдът провери законосъобразността на оспорения административен
акт на всички основания по чл. 146 АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно заповед № РД-02-36-1179/
26.09.2018 г на министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д.
Н. – заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството е
определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007 -2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г. Процесното решение е постановено от Д.Н.
като ръководител на УО на ОПРР, следователно е издадено от компетентен орган.
Актът е в необходимата писмена форма и има
съдържанието, изискуемо от чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
но при издаването му са нарушени административнопроизводствените правила.
С Решение № РД-02-36-161/27.01.2021 г. е
доналожена финансова корекция, която е била извършена с Решение № РД-02-36-1410/27.12.2019
г. Изменено е влязло в сила решение за налагане на финансова корекция в размер
на 10 % от допустимите разходи по проекта, включително по засегнатия договор. Съгласно
чл. 74 ЗУСЕСИФ размерът на определената финансова корекция може да бъде
увеличен от ръководителя на УО и по предложение на сертифициращ или одитен
орган при условията и на основанията по чл. 99 АПК. За възобновяването на
производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от АПК. Ръководителят
на УО не е посочил и обосновал наличието на някоя от хипотезите по чл. 99 АПК
за възобновяване на производството по определяне на финансовата корекция. При
липсата на изрични фактически и правни основания за възобновяване не може да се
направи и проверка за спазване на съответния срок по чл. 102 АПК. Ответникът не
е приложил процедурата по чл. 74 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 99 и сл. АПК, което налага
отмяната на решението съгласно чл. 146, т. 3 АПК.
В подкрепа на горния извод са Решение №
14753 от 4.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3411/2017 г., VII о., Решение № 11895
от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15346/2018 г., VII о., Решение № 13017 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. №
8182/2020 г., VII о.
Съдът счита, че оспореният акт е и
материално незаконосъобразен.
С Решение № РД-02-36-1410 от 27.12.2019
г. е извършена финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на чл.
2, ал. 2 ЗОП, описано в т. А.1.3., което
се изразява в наличието на неясно условие при провеждане на обществената
поръчка и е довело до незаконосъобразно отстраняване на петима участници.
С Решение № РД-02-36-161 от 27.01.2021
г. е доналожена финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на чл.
2, ал. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, което се изразява в неоснователно
отстраняване на един от петимата участници.
Дадена е различна правна квалификация на
нередностите – по т. 11 и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, но фактическите признаци на нарушенията
се покриват. Нарушението – предмет на второто решение е резултат от нарушението
– предмет на първото решение, последица от него. Поради това съдът приема, че
се касае до същото нарушение, което е част от състава на нередността, за която
е наложена първата финансова корекция. А съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ за една
и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Като е
доналожил финансова корекция за същата нередност, ответникът е нарушил
материалния закон, поради което и на основание по чл. 146, т. 4 АПК оспореното
решение следва да бъде отменено.
Съдът не споделя довода на жалбоподателя,
че размерът на финансовата корекция е следвало да бъде съобразен с редакцията
на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, действаща към момента на постановяване на решението на възложителя
№ ЗОП-56 от 05.09.2018 г., когато е имало възможност за намаляване на
корекцията в зависимост от тежестта на нарушението. Финансовата корекция е
административна мярка, а не санкция и по отношение на нея не е относим принципът
за приложимост на нормативния акт, който е бил в сила по време на извършване на
нарушението. За
основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите,
действали към датата на откриване на нарушението /вж. Решение № 16765 от 10.12.2019
г. на ВАС по адм. д. № 15626/2018 г., VII о./.
С оглед изхода на делото и
на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат
присъдени разноските по делото, включващи платената държавна такса в размер на 201,91
лв. и юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 144 АПК във вр. с
чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 ЗПП във вр. с чл. 24 НЗПП, в размер на 100
лв.
По изложените съображения и
на основание чл. 172, ал. 2 АПК Разградският административен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-161 от
27.01.2021 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, с което на Община – Разград е доналожена
финансова корекция в размер на 15% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21 от 31.10.2018 г. за сумата 25 238,88 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Община – Разград за разноски по
делото сумата 301,91 лв.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването му на
страните.