Решение по дело №273/2020 на Административен съд - Стара Загора

Номер на акта: 87
Дата: 9 март 2021 г. (в сила от 22 март 2022 г.)
Съдия: Галина Колева Динкова
Дело: 20207240700273
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 30 април 2020 г.

Съдържание на акта

    Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

                                 

                                                        09.03.2021 г.                    град Стара Загора

 

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

            Старозагорският административен съд, II състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети февруари през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

                                           

              

                СЪДИЯ: ГАЛИНА ДИНКОВА

 

       

при секретар: Албена Ангелова                                             

като разгледа докладваното от съдия ГАЛИНА ДИНКОВА административно дело №273 по описа за 2020 г., за да се произнесе, съобрази следното:                                                         

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 27, ал. 5 във вр. с ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ във връзка с чл.166, ал. 2 от ДОПК /Данъчно – осигурителен процесуален кодекс/.

 

Образувано е по жалба на ЕТ „Л.-К.П.“, ХХХХ, със седалище и адрес на управление гр. Павел баня, Област Стара Загора, „ХХХХ“  офис 1, представлявано от К.З.К.П. в качеството й на физическо лице-търговец, против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ №24/312/02621/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8537 от 06.03.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София /ДФЗ/, с който на ЕТ „Л.-К.П.“ е определено, като подлежащо на възстановяване, публично държавно вземане в размер от 229 810.21 лв., представляващо определената като окончателна, подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ от изплатената субсидия за финансово подпомагане по сключен договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ във връзка с реализация на проект – „Къща за гости в гр. Павел баня, местност „Гереня“, по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. /ПРСР/, подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските район /ЕЗФРСР/.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването му в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при несъобразяване с целта на закона. Жалбоподателят оспорва констатациите на административния орган по отношение отразеното неизпълнение на финансовите показатели, заложени в предварително одобрения бизнес план – част от заявеното за подпомагане проектно предложение, като счита, че неправилно е ангажирана отговорността му за неспазване на количествените показатели при изпълнението на прогнозния план. В този смисъл се излагат подробни съображения за липса, както на договорни, така и на нормативно установени задължения за достигането на конкретни финансови показатели, които според жалбоподателя не са и не могат да бъдат предвидени като показатели за изпълнение, още повече да бъдат цел на бизнес плана, който пък от своя страна не е част от сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/. Твърди се, че бъдещите приходи не подлежат на оценка и контрол, тъй като нямат измерими параметри. С оглед тези съждения не били налице визираните от административния орган нарушения на чл. 4.18 от договора, респективно на чл. 16, ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007-2013 г. Заявява се, че предметът на инвестицията в случая е реализиран и с това се изпълва и хипотезата на т. 4.18 от договора. Оспорват се фактическите констатации на органа, като се твърди, че същите не водят до липсата на жизнеспособност на инвестицията и проекта като цяло, още повече, че при проверката е обхванат част от 10-годишния период, заложен в бизнес плана. Чрез жалбата се оспорват и констатациите на административния орган, свързани с неизпълнение на заложените от ползвателя на помощта показатели по отношение откриването на нови работни места, като се твърди, че в тази част с оглед даденото от законодателя легално определение за устойчива заетост на инвестицията, бизнес планът е изпълнен, като следва да се отчете фактът, че реално е запазено работното място на физическото лице-търговец. Твърди се, че при налагане на финансовата санкция, представляваща определената за възстановяване БФП не е съобразена в пълнота разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008 г., както и че липсва конкретика по отношение на способа, по който е определена и посочената в АУПДВ сума за възстановяване, което от своя страна опорочава постановения административен акт от гл. т. на обосноваността и правилността на изложените в тази насока правни и фактически съображения за издаването му. Твърди се също, че е нарушено правото на защита на жалбоподателя, чрез липсата на предоставена му от страна на органа възможност за отстраняване на нередностите по смисъла на чл. 47 от Наредба №29 от 11.08.2008 г. Като цяло се отрича наличието на всякакво материалноправно основание, което да доведе до ангажиране отговорността на ЕТ „Л.-К.П.“ по смисъла на т. 8.1 във връзка с т. 4.4 от сключения договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. По подробно изложени съображения за незаконосъобразността на оспорения АУПДВ, както в жалбата, така и в представените по делото писмени становища и бележки, е направено искане за неговата отмяна и за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски, както и заплатеното възнаграждение за един адвокат.

            Ответникът по жалбата – Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие”, чрез процесуалния си представител по делото твърди, че депозираната жалба е недопустима, като подадена след законовоопределения за това преклузивен срок. В съдебно заседание и в представени по делото становища и писмена защита, оспорва жалбата и като неоснователна, и моли същата да бъде отхвърлена. С изложени подробни съображения се заявява, че АУПДВ е издаден от компетентен административен орган в рамките на предоставените му по закон правомощия, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие и при правилно приложение на относимите материалноправни разпоредби. Обосновават се аргументи за правилност и законосъобразност на приложения от административния орган процесуален ред за извършване на последващата плащането проверка, установяването на описаните в АУПДВ нарушения, както и видът на следващата се санкция и актът, в който тя е обективирана. Противно на твърденията на жалбоподателя се заявява, че правото на участие на заинтересованото лице е било гарантирано във всеки един момент, както в производството по отпускане и изплащане на БФП, така и в това по издаване на АУПДВ. Посочва се, че с оглед констатираното нарушение – неизпълнение на договорните и законови задължения от страна на ползвателя на финансовата помощ, обосновано от правна и фактическа страна е определено, като подлежащо на възстановяване, публично държавно вземане в размер от 229 810.21 лв. Излагат се аргументи в подкрепа на правните и фактически съображения, съдържащи се в АУПДВ. Оспорват се изцяло доводите за наличието на жизнеспособност и устойчива заетост на инвестицията с оглед последващото неизпълнение на заложените от самия жалбоподател показатели в бизнес плана. Отправя се искане за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски в т. ч. и заплатено адвокатско възнаграждение.  

 

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административноправния спор:  

 

Във връзка с процедура по кандидатстване за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските район, от жалбоподателя в настоящото производство - ЕТ „Л.-К.П.“ е подадено заявление за подпомагане, ведно с изготвен бизнес план /л. 319 и сл./, съгласно приложение №3 от  Наредба №29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007-2013 г., за проект „Къща за гости в гр. Павел баня, местност Гереня“, регистриран с идентификационен номер /ИН/ 24/312/02621 от 15.05.2013 г.  Според бизнес плана общата сума на инвестицията, която се предвижда да бъде извършена е в размер на 372 460.75 лв., като е заявено, че проектът ще се финансира комбинирано, както чрез собствени средства, така и чрез инвестиционен кредит, като се предвижда извършването на строително-монтажни работи /СМР/, свързани с изграждането на къща за гости в гр. Павел баня, както и последващото й обзавеждане, оборудване и въвеждане в експлоатация. Целта на посочената инвестиция и проектът, като цяло е насочена към изпълнението на предварително заложени цели и поети ангажименти във връзка с повишаване конкурентоспособността на туристическия бранш в региона на Община Павел баня, както и развитието на на селския туризъм. Посочено е, че след завършване на инвестицията очакваният резултат е изграден туристически комплекс за семеен, балнеолечебен и спортен туризъм, който може да се използва целогодишно. В плана са описани предвидените етапи при изпълнение на инвестиционния проект, финансово-икономическия статус на кандидата в т. ч приходи от дейността, като в табличен вид е представена производствената и търговска програма, включваща информация за предходната на подаването на проекта отчетна година, както и предполагаемите приходи от дейността за следващите десет години – Раздел IV “Финансово икономически статус – приходи и разходи“ /л. 328 и сл./. В таблица №2 „Производствена и търговска програма“ са заложени приходи от дейността на кандидата, изразяващи се в отдаването по наем на стаи, определени в размер от 61 500.00 лв. за всичките десет години от изпълнението на бизнес плана. За предходната на кандидатстването година са посочени, като реализирани приходи в размер на  0.00 лв., с оглед липсата на извършвана от ЕТ подобна дейност – търговецът е създаден специално за проекта. Изведените прогнозни стойности са обосновани, чрез посочване на средногодишната натовареност на туристическия комплекс, съответно на производствения капацитет, базиращ се на броя стаи. Подробно е описана себестойността на предвидените за влагане суровини и материали, разходите за външни услуги и труд /възнаграждения и осигуровки/, както и себестойността/средната цена на всяка единица от услугите по настаняване, които ще бъдат предлагани. Представена е подробна прогноза за нетните парични потоци на проекта от дейности, осъществявани от кандидата. В бизнес плана изрично е залегнал ангажимента за наемане на 1 работник по поддръжка и почистване /л. 322, т. 3./, като ясно е отбелязано, че туристическия комплекс ще се обслужва целогодишно и от собственика на ЕТ /физическото лице-търговец/, който е самоосигуряващо се лице в ЕТ. В наличната към бизнес плана Таблица №5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“ /л. 333 и сл./ са посочени разходите свързани с предвидения за дейността персонал, като е видно, че трудовите функции в бъдещия туристически комплекс ще бъдат изпълнявани в рамките на 1 бр. управленски и 1 бр. обслужващ персонал. Сред доказателствата по делото не са налични такива, които да съдържат данни за последващо изменение на бизнес плана, като твърдения за наличието на подобни доказателства не се изложиха от страните по делото. Кандидатът ЕТ „Л.-К.П.“ е регистриран с уникален регистрационен номер /УРН/ 604317 в Интегрираната система за администриране и контрол /ИСАК/.

Със заповед №03-РД/991 от 10.06.2014 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София на основание чл. 20а, ал. 2, т. 1 от ЗПЗП  и чл. 29, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 31, ал. 1 от Наредба №29 от 11.18.2008 г. е одобрено за финансиране подаденото от ЕТ „Л.-К.П.“  заявлението за подпомагане, като първоначално одобрената субсидия е в размер на 249 822,61 лв.

Между Държавен фонд „Земеделие“ от една страна и от друга - ЕТ „Л.-К.П.“, в качеството му на ползвател, е сключен Договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013 г., подкрепени от ЕЗФРСР №24/312/02621 от 02.10.2014 г. /л. 50 и сл./. Договорът е сключен на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008 г. Съгласно т. 1.1 от договора, БФП е до 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект с ИД №24/312/02621 от 15.05.2013 г., като първоначално одобрената помощ по представените от ЕТ „Л.-К.П.“ документи е в размер на 249 822,61 лв. Съгласно т. 1. 2 Фондът изплаща помощта при условие, че ползвателят е извършил инвестицията съгласно одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора, анексите към него, както и действащите в съответната област нормативни актове. С т. 3.1 от договора е определен и срок за извършване на предвидената инвестиция – не по-късно от 15.09.2015 г. В договора подробно са разписани правата и задълженията на страните, клаузите, предвиждащи сключването на изискуемите застраховки, редът за изплащане на финансовата помощ и предпоставките за прекратяване на договора. В т. 4. 1 е записано, че Фондът има право да упражнява постоянен контрол за целевото използване на инвестицията. Съобразно т. 4.4 от договора Фондът има право да откаже изплащането на финансова помощ, на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от платената финансова помощ, като едни от предпоставките за това са: инвестицията да не е изпълнена в срок, да е изпълнена неточно или в отклонение от одобреното, ползвателят да не е изпълнил някое от задълженията си по договора и по Наредба № 29 от 11.08.2008 г., както и когато е установено изкуствено създадени условия, необходими за получаването на помощта, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката. Съгласно т. 4.12 от договора ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Съгласно т. 4.18 от договора ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. В раздел VIII „Отговорност“, т. 8.1. от договора, е записано изрично, че в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения, след изплащане на каквато и да е било част от договорената финансова помощ, или е установено, че е представил декларация и/или документ с невярно съдържание, неистински и/или подправени такива, включително, когато тези документи и/или декларация са представени при или по повод кандидатстването му, по мярката, както и когато ползвателят изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя, като в тези случаи Фондът прилага изискванията по чл. 46 и чл. 47 от Наредба №29 от 11.18.2008 г. С Анекс № I от 14.10.2015 г. /л. 191 и сл./ и Анекс № II от 05.11.2015 г. /л. 255 и сл./ към договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. впоследствие е изменeн размерът на първоначално одобрената БФП, като същият е определен на 224 124.82 лв., съответно на 229 810.22 лв. Съобразно извършените промени е утвърдено и приложение №1 към Анекс № II от 05.11.2015 г. /л. 257/, в което са посочени  одобрените разходи по проекта в размер на 328 300.32 лв., одобрената субсидия от 229 810.22 лв., като е изведен и размерът на частното финансиране на инвестицията – 126 181.49 лв.

По делото не е спорно, а и се потвърждава от констатациите и становищата на административния орган, че ЕТ „Л.-К.П.“ е реализирал финансова инвестиция, чрез извършване на СМР по изграждане на туристически комплекс – къща за гости, нейното обзавеждане, оборудване и въвеждане в експлоатация, като това е сторил до определената в договора крайна дата – 15.09.2015 г. В подкрепа на това са и наличните по делото договори за изпълнение, допълнителни анекси, приемо-предавателни и рекапитулационни  протоколи, констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, количествено-стойностни сметки, фактури, платежни нареждания, банкови извлечения, декларации за съответствие, застрахователни договори и пр. /л. 103 и сл./.

По делото е налична заявка за окончателно плащане с №24/312/02621/3/01 от 12.10.2015 г. /л. 41 и сл./ към която е приложена и таблица, съдържаща общата сума на извършените по проекта разходи. В тази връзка с уведомително писмо изх. №01-6500/10699 от 26.10.2015 г. на Заместник изпълнителния директор на ДФЗ /л. 250/ са изискани от кандидата допълнителни документи относими към процедурата по оторизация и плащане. Същите са представени с писмо вх. №01-6500/10699 от 05.11.2015 г. /л. 251 и сл./, като между тях са и Удостоверение №18 от 14.10.2015 г. на Главния архитект на Община Павел баня за въвеждане в експлоатация на извършения вече строеж, както и Удостоверение за категоризация на къщата за гости. С писмо до Дирекция „Финансово управление“, отдел „Финансова отчетност“ при ДФЗ с №24/312/02621/3/01N01 от 23.11.2015 г. /л. 274-275/, е посочено, че е извършена оторизация на окончателното плащане по проекта, като е отчетено съответствие с критериите за финансиране. Одобрената /оторизираната/ сума е в размер на 229 810.21 лв., която сума е наредена за превеждане по банковата сметка на ЕТ „Л.-К.П.“. С писмо изх. №01-6500/660 от 13.01.2016 г. на Заместник изпълнителния директор на ДФЗ /л. 276/ ползвателят на помощта е уведомен, че във връзка с договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. и подадената заявка за плащане на 07.12.2015 г. е извършено превеждане на упоменатата по-горе сума по банковата сметка на ЕТ.

            Със Заповеди №374024 от 19.06.2019 г. на Началник на отдел Регионален технически инспекторат, гр. Хасково /РТИ-Хасково/, е възложено извършването на физическа проверка на място при ЕТ, която е завършила с изготвянето на контролен лист /л. 280 и сл./. Периодът за извършване на проверката е определен в рамките от 19.06.2019 г. до 28.06.2019 г. Въз основа на извършените физически и административни проверки и направен анализ на относимите счетоводни и други документи, представени от търговеца е установено, че е налице неизпълнение на приходната част на бизнес плана за проверявания период от 01.01.2016 г. до 31.05.2019 г., както и че търговецът не е създал заложеното в бизнес плана 1 работно място. Към контролния лист е приложен попълнен работен лист /л. 293-294/, отчитащ извършената проверка за реализиране на заложените в бизнес плана параметри и анализираните от проверяващите органи фактури, оборотни ведомости, счетоводни баланси, справки за продажби, отчети за приходите и разходите др., представени от страна на ЕТ. На стр. 2, т. 10 и 11 от контролния лист е отбелязано, че управителят на къщата за гости, който е и управител на ЕТ е зает с осъществяването на дейността, като посочено, че с оглед представената от НАП справка за състоянието на всички действащи трудови  договори /л. 300/ друг нает персонал в ЕТ няма. Към контролния лист е налична и декларация от К.П. /л. 298/, в която се заявява, че тя е полагала труд в собствената си „фирма“ и е регистрирана като самоосигуряващо се лице, за което прилагала и съответна справка от НАП. Проверката е извършена със съдействието и в присъствието на упълномощеното лице Злати Велев Петров, на която в последствие е връчен за подпис контролния лист, в който Петров не е посочил да има забележки във връзка с констатациите на проверяващите.

С писмо изх. №01-6500/8537 от 28.10.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФЗ, изпратено до ползвателя на помощта /л. 28/, на основание чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 3 от АПК, ЕТ „Л.-К.П.“, е уведомен, че се открива производство по издаване на Акт за установяване на публично държавно във връзка с констатираните при проверката на място нарушения, а именно: 1. неспазване разпоредбата на т. 4.18 във връзка с т. 4.4 и т. 8.1 от договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. /неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели от приходната част/ във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., като по отношение проверяваните три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е установено средноаритметично изпълнение на приходната част в размер на 5,58%, при заложени приходи от нощувки за всяка една от следващите на извършване, на инвестицията години в размер от 60 000.00 лв., при подробно посочване на процентното изпълнение за всеки от проверяваните периоди; 2. неспазване разпоредбите на т. 4.18 във връзка с т. 4.4 и т. 8.1 от договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. /неизпълнение на ангажимента за разкриване на работни места/ във  връзка с чл. 16, ал. 2, чл. 2 и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., като е установено, че за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г. не са наемани лица, при заложени в бизнес плана 2 работни места – 1 бр. управленски и 1 бр. производствен персонал. С оглед така описаните нарушения ЕТ е уведомено, че спрямо него ще се пристъпи към издаване на АУПДВ за определяне на подлежаща на възстановяване БФП в размер от 229 810.21 лв., като е предоставена възможност за предоставяне на писмени възражения и доказателства в тяхна подкрепа, в 14-дневен срок от получаването на писмото.  

В предоставения от административния орган срок е постъпило възражение от физическото лице - търговец, чрез което се оспорват изложените в уведомителното писмо правни и фактически съображения /л. 34 и сл./. Застъпено е становище, че не е налице основание за налагане на санкция, като в тази връзка неизпълнението на бизнес плана не може да се счита за нарушение на договора. Посочва се, че липсва както договорно, така и нормативно закрепено задължение за изпълнението на заложените в бизнес плана параметри. Оспорва се също и приложимостта на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ.

Оспореният в настоящото съдебно производство Акт за установяване на публично държавно вземане №24/312/02621/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8537 от 06.03.2020 г. е издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ на основание чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от ЗПЗП и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от ДОПК, като от фактическа страна се основава на резултатите от извършената проверка на място в т. ч. и осъществени допълнителни административни проверки във връзка с изпълнението на Договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013г., подкрепени от ЕЗФРСР №24/312/02621 от 02.10.2014 г. по проект с ИН 24/312/02621 от 15.05.2013 г. и установени нарушения, свързани с неспазване на задължения по сключения договор, представляващи основание за иницииране на процедура по връщане /възстановяване/ на вече изплатени суми за БФП, а именно: 1. констатирано неизпълнение на финансовите показателите от одобрения по проекта бизнес план за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г., за които е посочено, че са реализирани приходи – налице е средноаритметично изпълнение в размер на 5.58 %, спрямо заложените стойности в бизнес плана /60 000 лв. годишно/, квалифицирано като нарушение на т. 4.18, респективно на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г., като за това нарушение, на основание т. 8. 1 от договора и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г. и т. 30, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г. е определена, като подлежаща на възстановяване сумата в размер от 229 810.21 лв., която представлява и 100% от предоставената финансова помощ по договора; 2. констатирано неизпълнение на заложените в бизнес плана параметри за достигане на устойчива заетост, свързано с неспазване на условието за разкриване на работни места, като съобразно установеното, за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г. не са наемани лица, а се е осигурявал само управителя на ЕТ, квалифицирано като нарушение на т. 4.18, респективно на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г., като за това нарушение, на основание т. 8.1 от договора и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г. и т. 18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата е определена като подлежаща на възстановяване сумата в размер от 22 981.02 лв., която представлява и 10% от предоставената финансова помощ по договора. На основание чл. 3, ал. 1 от Правилата на ЕТ „Л.-К.П.“ е наложено, като подлежащо на възстановяване, публично държавно вземане в размер на 229 810.21 лв., което вземане, като най-голямо по размер, представлява и окончателната, подлежаща на възстановяване БФП.

Видно от приложената по делото обратна разписка /л. 27/, АУПДВ с изх. №01-6500/8537 от 06.03.2020 г. е връчен на ЕТ „Л.-К.П.“, на 11.03.2020 г.  

Като писмени доказателства по делото са приети документите, съдържащи се административната преписка по издаването на оспорения АУПДВ  на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

По делото е допусната, назначена и изпълнена съдебно-икономическа експертиза /първоначално и допълнително заключение/. След извършен анализ на данните, предоставени от Националния статистически институт /НСИ/, относно дейността на местата за настаняване 1 и 2 звезди в област Стара Загора в т. ч. броя на леглоденонощията, броя на реализираните нощувки и приходите от тях, както и процентната заетост и средната цена на една нощувка за процесните 2016 г., 2017 г. и 2018 г., съпоставени с информацията, съдържаща се в изготвения бизнес план по проекта, вещото лице е дало заключение, че приходите на къщата за гости на ЕТ „Л.-К.П.“ в гр. Павел баня са както следва: 1. при заетост от 365 дни в годината  - за 2016 г. – 65 904.40 лв., за 2017 г. – 60 648.40 лв. и за 2018 г. – 105 996.00 лв.; 2. при средна заетост по данни от НСИ – за 2016 г. – 20 048.12 лв., за 2017 г. – 20 135.27 лв. и за 2018 г. – 15 729.81 лв. Вземайки предвид заложените в бизнес плана за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. приходи от продажби на услуги – наем на стая в размер от 61 500 лв. за всяка от посочените години и съпоставяйки ги с получените стойности /приходи/, достигнати съобразно средната заетост на местата за настаняване в Област Стара Загора по данни от НСИ за същия период, вещото лице е извело и процента на неизпълнение за трите пълни финансови години, както следва: за 2016 г. – 67,40 % /изпълнение – 32,60 %/, за 2017 г. – 67,26 % /изпълнение – 32,74 %/ и за 2018 г. – 74, 42 % /изпълнение – 25,58 %/. Вещото лице е извършило подобно изчисление и вземайки предвид приходите достигнати съобразно пълната заетост на къщата за гости, но само за 2017 г., като е определило 1,38 % неизпълнение, съответно 98,62 % изпълнение. В заключението и предвид представените от ЕТ счетоводни документи са определени приходите на търговеца в резултат от подпомогнатата дейност, като за 2016 г. те са в размер на 2568.80 лв. без ДДС, за 2017 г. в размер на 4883,86 лв. без ДДС и за 2018 г. в размер на 2596.43 лв. без ДДС. Вземайки предвид така реално установените приходи от хотелско настаняване и съпоставяйки ги с финансовите показатели от бизнес плана вещото лице е определило 4,18 % изпълнение за 2016 г., 7,94 % за 2017 г. и 4,22 % за 2018 г., като е извело средноаритметичен размер за целия проверяван период от 5,45 %. Анализирайки понятието икономическа жизнеспособност, както в контекста на легално дадената за това дефиниция в § 1, т. 6 от ДР на Наредба №29 от 11.08.2008 г., така и с оглед възприетите икономически аспекти от общото разбиране за икономическа жизнеспособност на дадено търговско предприятие, съответно инвестиционен проект, вещото лице в първоначално представеното по делото заключение, изхождайки от показателите за ефективност и рентабилност е достигнало до извода, че ЕТ „Л.-К.П.“ за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2018 г. е управлявал неефективно ресурсите си, като търговецът, експлоатирайки предприятието си в т. ч. и подпомогнатите дейности и активи е достигнал до отрицателни стойности на рентабилност и декапитализация. С други думи казано - към момента на извършване на експертизата не може да се твърди, че извършената инвестиция е жизнеспособна, като цяло. В допълнително представеното по делото заключение и използвайки финансово-икономическия показател ЕBITDA, измерващ краткосрочната оперативна ефективност на дадена търговско-икономическа дейност, при прилагането на който показател първоначално се изчислява чистият нетен доход на конкретна компания, чрез приспадане на всички разходи, данъци и лихвени плащания, вещото лице е достигнало до извод за наличието на конкретна печалба за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., изразяваща се в приходи, преди начисляването на данъци лихви и амортизация в размер съответно от 14 000.00 лв., 16 000.00 лв. и 13 000.00 лв. т. е. в случая приложеният показател се явява положителна величина и съобразно него ЕТ има печалба от подпомогнатата дейност. Прилагайки достигнатите стойности на показателя ЕBITDA за трите финансови години вещото лице извежда и положителни коефициенти на рентабилност на активите на ЕТ, както и посочва, че коефициентите на рентабилност на приходите за същите години показват, че процента ЕBITDA е висок спрямо приходите. В заключението е посочено, че съобразно определените коефициенти на покритие на активите и мултипликатор на собствения капитал за 2016 г., 37% от активите на ЕТ са финансирани от собствения капитал, като самият той е мултиплициран в активите 2,72 пъти. Съответно за 2017 г. 38 % от активите са финансирани от собствения капитал, а той самият е мултиплициран в активите 2,61 пъти, а за 2018 г. тези стойности са 39 %, съответно 2,54 пъти. Прилагайки така нареченото „златно финансово /балансово/ правило“, при което дългосрочните източници се използват за финансиране на дълготрайни активи, а краткосрочните източници за финансиране на краткотрайни активи, експертизата сочи, че към 31.12.2016 г., 31.12.2017 г. и 31.12.2018 г. ЕТ „Л.-К.П.“ инвестира спешно дългосрочните си пасиви в дълготрайни активи.

 

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

 

Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес – адресат на обжалвания АУПДВ №24/312/02621/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8537 от 06.03.2020 г., в законоустановения срок и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо. В тази връзка следва да се отбележи, че се явяват неоснователни изложените от ответника доводи за недопустимост на оспорването, поради депозиране на жалбата извън предвидения за това срок, считано от връчването на АУПДВ. Както бе отбелязано по-горе административният акт е връчен на ЕТ „Л.-К.П.“ на 11.03.2020 г., а съобразно приложените по делото обратна разписка /л. 365/ и системен бон за приемането и обработката на кореспондентска, пощенска пратка с баркод PS1408005PV8R, жалбата е подадена на 25.03.2020 г. и получена, съответно заведена в ДФЗ, на 30.03.2020 г. Съобразно последното е видно, че жалбата е подадена в последния ден /25.03.2020 г., сряда/ от изтичане на предвидения за това 14-дневен срок, броен, считано от следващия на получаването на АУПДВ ден – 12.03.2020 г., четвъртък. 

           

            Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения.  

 

 

   Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, публични са вземанията за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз. В чл.166, ал. 1 от ДОПК е предвидено че установяването на публичните вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В нормата на §1, т. 13 от ДР на ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на ЕС. По силата на чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, Държавен фонд „Земеделие” е акредитиран за единствена Разплащателна агенция /РА/ за РБългария за прилагане на Общата селскостопанска политика на ЕС. В чл. 27, ал. 3 и ал. 5 от ЗПЗП е предвидено, че РА е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК. Съгласно разпоредбата на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, който е и Изпълнителен директор на РА, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ.

От посочената нормативна регламентация следва изводът, че в правомощията на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” – РА е издаването на АУПДВ по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“. Следователно оспореният АУПДВ е издаден от материално компетентен административен орган – Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, при упражняване на законово регламентирани правомощия по чл.27, ал. 7 във вр. с чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП.           

           

            Обжалваният АУПДВ №24/312/02621/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8537 от 06.03.2020 г. обаче е издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като съображенията за това са следните:

Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ бр.51/ 2019г., в сила от 28.06.2019г./, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 19 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Съответно в чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП /ДВ бр. 51 от 2019г., в сила от 28.06.2019г./ е регламентирано, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Въз основа на посочената нормативна регламентация следва изводът, че след изменението на ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019 г./, законът изрично разграничава случаите, в които дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, се установява с решение за финансова корекция и с акт на установяване на публично държавно вземане. По силата на  чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, когато не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.  

В случая административното производство по издаване на оспорения АУПДВ е образувано и проведено при действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП. Както вече беше посочено фактическите основания за издаване на оспорения АУПДВ е неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на реализираните приходи и по отношение на устойчивата заетост на подпомогнатата инвестиция, извършена от ЕТ за финансовите, 2016г., 2017г. и 2018г. Константно в съдебната практика на Върховния административен съд по прилагането на ЗПЗП се приема, че заложените в бизнес плана параметри в т. ч. и финансовите показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект /по мерките и подмерките от ПРСР/ и непостигането им се субсумира в материалноправното основание по  чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. След изменението на ЗПЗП, ДВ бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019г., специалният закон в нормата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, изрично препраща към ЗУСЕСИФ по отношение на: установяването дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, поради нарушение от страна на ползвателите на помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ; видът на административния акт, с който се извършва това установяване – решение, както и по отношение на реда за неговото издаване - чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Следователно при наличие на основание по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ /както е в случая/, дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ се установява с решение за налагане на финансова корекция, издадено от Изпълнителния директора на ДФ "Земеделие" по реда на ЗУСЕСИФ, а не с АУПДВ /в този смисъл Решение № 15687 от 17.12.2020г. на ВАС по адм. дело № 8586/2020г./. С оглед на изложеното при неизпълнение на бизнес плана, представляващо основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, по силата на чл.27, ал. 6 от ЗПЗП, процесуалният ред за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП от страна на ЕТ „Л.-К.П.“ чрез издаване на АУПДВ, е неприложим.   

Приложимостта на реда по чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП не следва и по аргумент от §4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ /изм., ДВ, бр. 2 от 03.01.2018г./, независимо, че в относимата Наредба №29 от 11.08.2008г., издадена на основание §35, ал. 3 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, се съдържа предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта, като са регламентирани и условията, при които ДФЗ -РА може да иска връщане на вече изплатени суми - чл. 46. Този извод следва от разпоредбата на §12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП /обн. ДВ, бр. 2 от 2018г./, предвиждаща, че започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 – 2013г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 – 2020г., се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Следователно приложимостта на досегашния ред на предвидените в наредбите по прилагането на ЗПЗП производства, вкл. и тези, касаещи възстановяване на БФП, е обусловена от наличието на започнато производство по реда и при условията на такава Наредба и неизтичането на периода на мониторинг. Съгласно регламентацията по §1, т. 2, б. „а“ от ДР на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките ПРСР 2007-2013г., мониторинговият период за договори, сключени преди 1 януари 2015г., е пет години, считано от датата на сключването им. В случая договор №24/312/02621 за отпускане на финансова помощ на ЕТ „Л.-К.П.“ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ е сключен на 02.10.2014 г., от което следва изводът, че мониторинговият период е изтекъл на 02.10.2019 г., което обстоятелство изрично е посочено и в контролния лист, обективиращ резултатите от извършената проверка /л. 281/. В случая административното производство по издаване на АУПДВ е образувано на 28.10.2019г. /чрез писмо изх. №01-6500/8537 от 28.10.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФЗ – л. 601 и сл./, към който момент обаче, петгодишният мониторингов период е изтекъл. С изтичането на този период прилагането на „досегашния ред“ за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП / т. е. редът по чл. 46 от Наредба №29 от 11.08.2008г./, е недопустимо, като определянето на приложимия процесуален ред следва да се извърши съобразно  действащите правила по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП /ДВ бр.51/ 2019г., в сила от 28.06.2019г./ - в случая с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, а не чрез издаване на АУПДВ за възстановяване на изплатената финансова помощ.  

Допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила при образуването и провеждането на производството, приключило с издаването на оспорения АУПДВ, засягащи материалноправните основания за определяне дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП, процедурата по установяване и актът, с който се установява, следва да бъдат определени като съществени нарушения, обуславящи незаконосъобразност на АУПДВ. Това е така, тъй като в случаи като настоящия, когато средствата са вече изплатени, те се връщат от акредитираната разплащателна агенция по реда на нейната собствена процедура за връщане на средства – аргумент от чл. 33, § 2 от Регламент (ЕО) № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г. относно финансирането на Общата селскостопанска политика, приложим на основание чл. 72, § 2 от Регламент (ЕО) № 1698/2005 г. на Съвета от 20 септември 2005 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от ЕЗФРСР Поради това законосъобразното провеждане на предвидената процедура по издаване на административните актове за установяване на задължения за подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, е от съществено значение за изпълнение на задължението на ДФЗ – РА по чл. 27, ал. 3 от ЗПЗП да предприема необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС.

            При извършването на проверка за законосъобразност съдът не констатира наличието на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, допуснати от административния орган при провеждане на производството по издаване на АУПДВ, чрез които е ограничено или препятствано правото на защита на жалбоподателя. Противно на твърденията, изложени в жалбата органът е предоставил възможност на ЕТ за представяне на възражение и допълнителни доказателства по отношение правните и фактически констатации, съдържащи се в писмото за откриване на производството по издаване на АУПДВ, като видно от доказателствата по делото получателят на помощта се е възползвал от това си право и е депозирал възражение в определения му за това 14-дневен срок. В случая съдът намира, че разпоредбата на чл. 47 от Наредба №29 от 11.08.2008 г. е неприложима с оглед предметния й обхват, касаещ случаи на установени нарушения на чл. 42, чл. 44 и чл. 50 от същата наредба, за които в действителност законодателят е вменил в задължение на РА предоставянето на възможност, на получателя на помощта в едномесечен срок от уведомяването да отстрани съответните нередности. В настоящия случай и с оглед установяванията на административния орган се касае за нарушения на разпоредбата на чл. 16, ал. от Наредба №29 от 11.08.2008 г. – липсата на жизнеспособност и устойчива заетост на подпомогнатата инвестиция, което от своя страна изключва приложимостта на чл. 47 от наредбата, съответно възможността за отстраняване на откритите нередности.

 

            В АУПДВ е формиран извод, че въз основа на констатациите от извършената извънредна проверка на място и последвалата я административна такава, са установени две нарушения, допуснати от ползвателя на БФП, а именно: 1. неизпълнение на финансовите показателите от одобрения по проекта бизнес план за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г. и 2. неизпълнение на заложените в бизнес плана параметри за постигане на устойчива заетост, свързано с неспазване на условието за разкриване на работни места - нарушения на т. 4.18, респективно на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г.

 

            По отношение на първото констатирано нарушение:

 

Материалноправните основания, при наличието на които РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва, са регламентирани в чл. 46, ал. 1 и ал. 3 от  Наредба №29 от 11.08.2008 г., а именно: 1. ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ /чл. 46, ал. 1/; 2. ползвателят на помощта е представил декларация с невярно съдържание, неистински или преправен документ и/или изкуствено са създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на наредбата /чл. 46, ал. 3, т. 1/; 3. получателят на помощта е получил допълнителна публична финансова помощ за дейностите, финансирани по реда на наредбата /чл. 46, ал. 3, т. 2/; 4. получателят на помощта е променили предмета на подпомаганата дейност /чл. 46, ал. 3, т. 3/ и 5. получателят на помощта не използват придобитите на основа на одобрения проект активи по предназначение /чл. 46, ал. 3, т. 4/. В случая оспореният АУПДВ нито от фактическа, нито от правна страна е обоснован с наличието на някоя от хипотезите на чл. 46, ал. 3, т. 1 – т. 4 от Наредба №29 от 11.08.2008 г., нито са изложени съображения за съществуването на регламентирано в посочена разпоредба материалноправно основание за възстановяване на получената финансова помощ. Упражнената административна компетентност се основава единствено на хипотезата на чл. 46, ал. 1 във връзка с ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008 г., а именно: получателят на помощта ЕТ „Л.-К.П.“ не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ. Наличието на това материалноправно основание за издаването на оспорения АУПДВ от фактическа и правна страна е обосновано с допуснати договорни и нормативни нарушения, квалифицирани като такива на т. 4.18 от Договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ във връзка с чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г.   

Съгласно нормата на чл. 16, ал. 1 от Наредба №29 от 11.08.2008 г. кандидатите представят бизнес план по образец /приложение № 3/ за период не по-малък от 5 години, като бизнес планът се представя на хартиен и електронен носител, а таблиците, включени в него, са във формат "xls". В разпоредбата на ал. 2 на чл. 16 е регламентирано, че бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от наредбата. Според дефиницията дадена в §1, т. 6 от ДР на Наредба №29 от 11.08.2008г. "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана.  Констатираното от ДФЗ – РА нарушението на чл. 16, ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г. се основава на установеното неизпълнение на показателите на одобрения по проекта бизнес план за финансовите, 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Систематичното място на разпоредбата на 16, ал. 2 от Наредба №29  от 11.08.2008г. е в Глава Втора на наредбата – "Условия за предоставяне на финансовата помощ", Раздел IV – "Изисквания към проектите". По аргумент от легалните дефиниции по § 1, т. 6 и т.1 9 от ДР на наредбата, икономическата жизнеспособност на проекта се доказва именно с предоставянето на бизнес план, като предпоставка за неговото одобряване, съответно за последваща оторизация на заявката за изплащане на финансова помощ. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет. Отделно от това се описват всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране, да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Следователно икономическата жизнеспособност и устойчивата заетост за период 10 години на проекта, доказана чрез изготвения бизнес план, представлява условие за предоставянето на финансова помощ. В случая очевидно към момента на одобряване на проекта, ДФЗ – РА, въз основа на извършена преценка на представения от кандидата бизнес план, е възприел, че проектът на ЕТ „Л.-К.П.“ е икономически жизнеспособен и съответно, че е изпълнено условието по чл. 16, ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г. за предоставянето на финансова помощ. Съдът счита, че след одобряването на проекта, сключването на Договор за отпускане на финансова помощ и осъществената след извършена проверка за съответствие с критериите за финансиране, оторизация на окончателното плащане на проекта, е недопустимо да бъде извършвана нова /повторна/ проверка и преценка за икономическата жизнеспособност на проекта от гл. т. заложените в бизнес плана финансови показатели. Несъстоятелно е соченото в обжалвания АУПДВ, че „жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост, който следва да бъде проверяван посредством оценяване на изпълнението на бизнес плана, като неделима част от одобрения проект“ – доколкото критериите за допустимост се проверяват към момента на одобряването на проекта и предоставянето на финансовата помощ, като очевидно няма как проверката за допустимост от с оглед спазване на условието по чл. 16, ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г., да се извършва посредством оценяването на фактическото изпълнение на бизнес плана във връзка с извършването на мониторинг на „жизнеспособното функциониране на инвестицията“. В този смисъл приетото от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ в оспорения АУПДВ, че проектът не е икономически жизнеспособен, в нарушение на изискването на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., съдът счита, че не може да бъде релевантно материалноправно основание за упражненото административно правомощие при прилагането на чл. 46, ал. 1 във връзка с ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г.

В случая, видно от констатациите на административния орган, е налице частично изпълнение на заложените приходи за посочените финансови години, което средноаритметично за целия период е определено в размер на 5,58 %, като за 2016 г. то е  4,28 %, за 2017 г. – 8,14%, а за 2018 г. -4,33 %. За да достигне до този си извод Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е възприел изцяло констатациите на контролните органи, като подобно на тях е съпоставил реално установените приходи за всяка от процесните години с предварително заложените такива в бизнес плана. Според тези установявания, кандидатът ЕТ „Л.-К.П.“ е заложил в одобрения бизнес план, за всяка една година от изпълнението му годишни приходи от наем на стаи в размер от 60 000.00 лв., което съображение обаче не кореспондира с данните от приложените по делото писмени доказателства и в частност представения бизнес план, според който жалбоподателят в действителност е посочил сумата от 61 500.00 лв. годишно. Това обстоятелство не е съобразено нито при извършената проверка на място, нито при иницииране и провеждане на административното производство, завършило с издаването на АУПДВ, като в самия акт процентно представената степен на изпълнение, респективно неизпълнение на приходната част от бизнес плана е определена неправилно и при несъответствие с фактите от обективната действителност. В подкрепа на това съждение е и първоначалното заключение на вещото лице в частта, в която вземайки предвид реалните приходи от дейността на ЕТ /които по стойности съвпадат с тези, отразени в АУПДВ/ и съпоставяйки ги с предварително заложените в бизнес плана приходи в размер от 61 500.00 лв. годишно е изчислен процентът на изпълнение за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., който очевидно не съвпада с този посочен в оспорения административен акт. Както бе посочено по-горе по делото не са представени доказателства за изменение на първоначално одобрения бизнес план, поради което съдът приема, че предварително заложените финансови параметри, свързани с бъдещите приходи на търговеца в действителност са в размер на 61 500.00 лв., а реалният процент на изпълнение, съответно неизпълнение е този, посочен в отговора на вещото лице, даден по въпрос №5 от експертното заключение /л. 106/. От изложеното следва, че при издаване на оспорения АУПДВ е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и в частност на разпоредбите на чл. 35 и 36, ал. 3 от АПК, според съдържанието на които, преди издаване на административния акт, органът е длъжен винаги да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и да обсъди възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и организации, като всички събрани доказателства, било то служебно или не се проверяват и преценяват от административния орган.

Тук е мястото да се отбележи, че съдът не възприема за основателно и не кредитира заключението на вещото лице в частта, в която при съобразяване на представените от НСИ средностатистически данни, респективно при 365-дневна заетост на къщата за гости е изложено становище за непостижимост на предварително заложените в бизнес плана финансови показатели. Това е така, тъй като са взети предвид средни стойности за леглова заетост и цена за една нощувка, относими като цяло за Област Стара Загора, при все, че е било възможно изследването на подобни показатели само за региона на Община Павел баня, каквато е била и заложената задача на експертизата. Във връзка с това съответно са достигнати резултати, които са по-скоро неотносими от гл. т. на възприетия от вещото лице териториален обхват. В крайна сметка дори и да не са налице официални статистически данни за региона на Община Павел баня, то подобни биха могли да бъдат набавени чрез събирането и анализирането на информация, достъпна в самите места за настаняване, като в този случай и с оглед концентрацията на туристически обекти /къщи за гости и хотелски комплекси/ в Община Павел баня, достигнатите в последствие от експерта стойности, биха дали по-ясна и конкретна представа за реалната достижимост на заложените от ЕТ параметри при наличието на концентрирана конкуренция, в която съответно е извършена и процесната инвестиция.

С оглед по-гореизложеното и вземайки предвид установяванията на административния орган, както и констатациите на вещото лице, дори и приемайки, че е налице неизпълнение на заложените приходи за посочените финансови години, то същото не може да бъде квалифицирано като нарушение на чл.16, ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008г. /поради приемането на доказана вече икономическа жизнеспособност на проекта при неговото одобряване/, още по-малко нарушението на чл. 16, ал. 2 от Наредбата би могло да се субсумира в хипотезата на неизпълнено от получателя на помощта нормативно задължение, като материалноправно основание по чл. 46, ал. 1 от  Наредба №29 от 11.08.2008г. за възстановяване на получената финансова помощ. Неизпълнението на бизнес плана в приходната му част само по себе си не може да обоснове и наличието на несъответствие с целите, за които се извършва финансовото подпомагане по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“, заложени в чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. /насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони и насърчаване на предприемачеството в селските райони/.

Неправилно и необосновано е прието също, че констатираното неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи съставлява неизпълнение на договорни задължения, като основание по чл. 46, ал. 1 от Наредба №29 от 11.08.2008 г. за възстановяване на получена финансова помощ, основаващо се на неизпълнение от страна на получателя на задълженията му по т. 4.18 от Договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. Съгласно посочената клауза ползвателят на помощта е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години, от сключване му. Легална дефиниция на „проект“ е дадена в разпоредбата на §1, т. 19 от ДР на Наредба №29 от 11.08.2008г., според която проектът е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. Съобразно образеца на заявление за подпомагане – Приложение №5 към чл. 26, ал. 1 от Наредба №29 от 11.08.2008г. и по конкретно видно от частта му „Приложени документи“, изготвеният бизнес план по образец, съгласно Приложение № 3 към чл. 16, ал. 1 от същата наредба, е изискуем документ, имащ отношение към редовността и допустимостта на заявения за подпомагане проект. С оглед по-горе изложените съображения по отношение заложените в бизнес плана показатели и тяхното значение за извършването на преценка за икономическата жизнеспособност на проекта - предпоставка за неговото одобряване, следва изводът, че същите тези заложени финансови показатели не могат да имат двояко значение, като тяхното недостигане не следва да бъде отчитано като неизпълнение и на проекта по смисъла на т. 4.18 от договора. Само по себе си изпълнението на производствената и търговска програма от ползвателя на помощта и в частност достигането на определени количествени стойности, не е въздигнато като самостоятелно договорно или нормативно задължение, чието неизпълнение да обуслови неспазване на заявения за подпомагане проект, в нарушение на т. 4.18 от договора. Аргумент в тази насока е обстоятелството, че основната задача на подпомагането по програмата, интерпретирана и в сключения договор, е да бъде извършена съответната инвестиция по конкретен проект, чрез която следва да се постигнат специфичните цели на мярката, обсъдени по-горе в решението. В този смисъл приходите са резултат от работеща вече инвестиция, а не представляват самата инвестиция, поради което заложените в бизнес плана приходи са извън предвидените нормативни или договорни изисквания за изпълнение. Доколкото от една страна не е спорно, че инвестицията е извършена и фактически не се твърди от административния орган несъответствие на инвестицията с одобрения проект, а от друга страна обектът на одобрената инвестиция е „придобит“ и се експлоатира чрез и за осъществяваната от подпомогнатото лице дейност, не е налице неизпълнение от страна на получателя на помощта на задълженията му по т. 4.18 от договора. В тази връзка следва да се отбележи, че клаузата по т. 4.18 от Договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. не вменява на получателя на помощта задължение да изпълни финансовите показатели, посочени в представения на етап кандидатстване бизнес план, като задължението за спазване на одобрения проект се отнася само до конкретни заложени параметри на проекта, но не и относно прогнози, които се влияят от икономически фактори /Решение №15971/ 29.12.2020г. по адм. дело № 8344/ 2020г. по описа на ВАС/. Никъде в договора не е предвидено задължение за достигане на определени нива на приходи през всяка една от финансовите години. Макар бизнес планът да се включва в одобрения проект по силата на чл. 9, ал.1, б. „г“ от договора, съгласно чл. 9.5 проектът не е неразделна част от договора, а само таблицата с одобрените разходи. Отделно от това размерът на очакваните приходи е финансово-икономически показател, отразяващ прогнозната икономическа стойност от функционирането на подпомогнатата дейност, върху който показател влияят и обективни социални, икономически и др. фактори, които не винаги са предвидими, поради което изпълнението на договорните задължения за извършването на инвестицията и спазването на одобрения проект, не следва нито да се отъждествява, нито да се преценява от гл. т. на изпълнението на заложените в бизнес плана прогнозни стойности на приходите, които ще се реализират от одобрената инвестиция, чийто предмет е обект на финансиране.

Съобразно изложените дотук съждения, според които не са налице материалноправни, а от там и договорни основания, които да обосноват извод за наличието на нормативно или договорно задължение за достигане на определени финансови параметри, заложени в одобрения бизнес план, които пък от своя страна да ангажират на валидно правно основание отговорността за възстановяване на изплатената субсидия и доколкото жизнеспособността на инвестицията е критерии за допустимост, достигането и поддържането на измеримите показатели на който не е изрично и безспорно вменено в тежест на получателя на помощта, съдът счита, че е безпредметно детайлното обсъждане и анализиране на предложените от вещото лице различни подходи за извършването на преценка относно жизнеспособността на конкретната инвестиция. В тази връзка съдът отчита, че в проведеното производство по издаване на АУПДВ, а и в самия административен акт не са изложени конкретни съображения за начина, по който административният орган е достигнал до извода за нежизнеспособност на инвестицията, както и не са описани отделните критерии или показатели, използването на които са довели до формирането на този му извод, като са изложени единствено констатации във връзка с установените приходи по представените му счетоводни документи и в частност тези, отчитащи приходите от отдаване на стаи под наем. Последното от своя страна е нарушение на процесуалните правила по издаване на АУПДВ, свързано с пълнотата и обосноваността на изложените от Изпълнителния директор на ДФЗ правни и фактически съображения, представляващи в същността си мотивите за издаването на административния акт. С оглед изложеното съдът счита, че не следва да съобразява заключението на вещото лице в частта, свързана с финансово-икономическото състояние на ЕТ, а от там и с жизнеспособността на търговското му предприятие и в частност жизнеспособността на извършената инвестиция.    

Във връзка с гореизложеното съдът приема, че неправилно, констатираното  неизпълнение на финансовите индикатори от бизнес плана в приходната му част от получателя на помощта ЕТ „Л.-К.П.“ е квалифицирано като нарушение на т. 4.18 от Договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г., респективно на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., като съответно фактически, правно и доказателствено необосновано и в противоречие с материалноправните разпоредби решаващият административен орган е приел, че е налице основанието по чл. 46, ал. 1 във връзка с ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и т. 8.1 от договора за връщане на изплатената на ET финансова помощ и респективно незаконосъобразно с оспорения АУПДВ е определена, като подлежаща на възстановяване сумата в размер от 229 810.21 лв., представляваща 100 % от общата предоставена финансова помощ по договора.  

           

По отношение на второто констатирано нарушение:

 

            Както беше вече посочено по-горе, на фазата по проверка на допустимостта на проектното предложение, посредством и чрез изготвения си бизнес план, кандидатът ЕТ „Л.-К.П.“ е бил одобрен за подпомагане по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013 г., като нему е изплатена и заявената БФП. Безспорно един от поетите ангажименти по смисъла на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. е този, свързан с наличието на устойчива заетост, изразяваща се в осигуряване на работни места. Съгласно съдържанието на бизнес плана жалбоподателят недвусмислено е заявил, че във връзка с бъдещата инвестиция и с оглед осъществяване на подпомаганите дейности ще бъдат наети работници, на който съответно ще бъдат възложени и конкретни трудови функции, изпълнението на които ще обезпечи дейността на туристическия комплекс. В тази връзка следва да се отбележи, че изрично е посочено, че за реализирането на проекта ще бъдат ангажирани общо двама служители, като в т. ч. влиза управителят на ЕТ /в смисъл - физическото лице-търговец/, който ще изпълнява чисто ръководни и управленски функции и едно лице, което ще бъде наето в качеството му на работник по поддръжка и почистване. Видно от приложената справка, касаеща историята на осигуряването на самоосигуряващото се лице К.П. /л. 299/, същата е осигурена в качество си на собственик на ЕТ „Л.-К.П.“, считано от 03.08.2015 г., като към 29.06.2019 г. осигуряването й не е прекъснато. В действителност, видно от визираната от административния орган Справка за актуалното състояние на действащите трудови договори в ЕТ към 26.06.2019 г., не са налице данни за нает персонал, но от представената информация не може да се направи и обоснован извод за наличието или липсата на наети лица за проверяваните 2016 г, 2017 г. и 2018 г., какъвто извод, макар и неоспорен от гл. т. на фактическото си съответствие е направен в АУПДВ. Независимо от липсата на конкретни доказателства в подкрепа на изложените от административния орган съображения в тази насока, следва да се отбележи, че съгласно легалната дефиниция на термина "устойчива заетост", дадена в § 1, т. 26 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008 г., тя се свежда до запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на действие на бизнес плана. Нормата е съставена от две части – кумулативно, да са запазени съществуващите вече работни места и/или да бъдат създадени нови такива и съответно алтернативно – или едното или другото, като е отчетена възможността кандидатът да не е имал нает персонал до момента на извършване на инвестицията, както и обратното – да използва вече наличния такъв. От една страна и с оглед непрекъснатото осигуряване на К.П., като самоосигуряващо се лице в ЕТ, на самостоятелно основание е постигната устойчива заетост на инвестицията, като не може да се възприеме, че е налице законова пречка за оползотворяване на капацитета и възможностите на запазеното работно място по начин, който отговаря в максимална степен на конкретните организационни специфики и нужди в предприятието на търговеца, с оглед целесъобразното и ефективно разпределение на човешкия ресурс, при все, че ЕТ в крайна сметка е създадено с цел кандидатстване и евентуално одобрение на проекта по мярка 312 от ПРСР за периода 2007-2013г. От друга страна в тази си част административният акт е материално незаконосъобразен на същите основания, от които произтича противоречието му с материалноправните разпоредби, отчетено от съда относно формирания извод на решаващия орган за наличие на нарушение, свързано с неизпълнението на финансовите показатели от бизнес плана. В този смисъл не е налице нито договорно, а още по-малко нормативно задължение на получателя на помощта, произтичащо от посочените за нарушени разпоредби на т. 4.18 от договора, съответно на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., което обосновано да ангажира приложимостта на основанията по чл. 46, ал. 1 във връзка с ал. 2 от наредбата за възстановяване на БФП. По друг начин казано неизпълнението на параметрите, свързани с постигането на устойчива заетост на инвестицията – наемането на персонал, квалифицирано като нарушение на т. 4.18 от договора, съответно на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. по никакъв начин не може да се субсумира в хипотезата на неизпълнено от получателя на помощта нормативно или договорно задължение, като материалноправно основание по чл. 46, ал. 1 от Наредба №29 от 11.08.2008г. във връзка с т. 8. 1 от договора.  

            Във връзка с изложеното съдът приема, че неправилно, констатираното  неизпълнение на параметрите от бизнес плана, свързани с постигането на устойчива заетост от получателя на помощта ЕТ „Л.-К.П.“, е квалифицирано като нарушение на т. 4.18 от Договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г., респективно на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., като съответно фактически, правно и доказателствено необосновано и в противоречие с материалноправните разпоредби решаващият административен орган е приел, че е налице основанието по чл. 46, ал. 1 във връзка с ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и т. 8.1 от договора за връщане на изплатената на ET финансова помощ и респективно незаконосъобразно с оспорения АУПДВ е определена, като подлежаща на възстановяване сумата в размер от 22 981.02 лв., представляваща 10 % от общата предоставена финансова помощ по договора.

 

В заключение съдът счита, че неизпълнението на бизнес плана от гл. т. на заложените, но неизпълнени показатели в приходната му част и тези свързани с постигането на устойчива заетост, би могло да съставлява основание за възстановяване на получената финансова помощ в хипотезата на чл. 46, ал. 3, т. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. – в случаите, когато получателите на помощта изкуствено са създали условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлекат облага в противоречие с целите на наредбата. Административният орган обаче нито е обосновал, още по-малко е доказал наличието на това материалноправно основание за връщане на изплатената като финансово подпомагане сума.

 

            С оглед на изложените по-горе съображения обжалваният АУПДВ №24/312/02621/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8537 от 06.03.2020 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, като издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон, се явява незаконосъобразен и следва да бъде отменен.  

 

            Предвид изхода на делото, искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото съдебно-деловодни разноски, както и заплатено възнаграждение за един адвокат следва да бъде уважено, като в тежест на Държавен „Фонд земеделие“ – гр. София следва да бъде възложено заплащането на сумата от 8 101.20 лв., от която 50.00 лв. заплатена държавна такса, 700.00 лв. депозити и възнаграждение за вещо лице по първоначално и допълнително изготвените съдебно-икономически експертизи, както и 7 351,20 лв. договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение.  

           

            Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд             

                            

                                                        

                                                     

                                                        Р     Е     Ш     И   :

 

 

ОТМЕНЯ по жалба на ЕТ „Л.-К.П.“, ХХХХ, със седалище и адрес на управление гр. Павел баня, Област Стара Загора, „ХХХХ“  офис 1, представлявано от К.З.К.П. в качеството й на физическо лице-търговец, Акт за установяване на публично държавно вземане №24/312/02621/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8537 от 06.03.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София, с който на ЕТ „Л.-К.П.“ е: 1. определено на основание т. 30, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г., подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 229 810.21 лв.; 2. определено на основание т. 18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г., подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 22 981.02 лв.; 3 на основание чл. 3, ал. 1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013г. на ЕТ „Л.-К.П.“ е определено като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 229 810.21 лв., представляващо окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, като незаконосъобразен.  

 

            ОСЪЖДА Държавен „Фонд земеделие“ – гр. София, да заплати на ЕТ „Л.-К.П.“, ХХХХ, със седалище и адрес на управление гр. Павел баня, Област Стара Загора, „ХХХХ“  офис 1, представлявано от К.З.К.П. в качеството й на физическо лице-търговец, сумата от 8 101.20 лв. /осем хиляди сто и един лева и двадесет ст./, представляваща направените от жалбоподателя по делото разноски, от която 50.00 лв. /петдесет лева/ заплатена държавна такса, 700.00 лв. /седемстотин лева/ депозити и възнаграждение за вещо лице, както и 7 351,20 лв. /седем хиляди триста петдесет и един лева и двадесет ст./ договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение.    

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

                                                          

                                                                               

                                                                                                                                     

 

              СЪДИЯ: