Решение по дело №1050/2021 на Административен съд - Варна

Номер на акта: 1313
Дата: 19 октомври 2021 г. (в сила от 14 април 2022 г.)
Съдия: Кремена Сайкова Данаилова Колева
Дело: 20217050701050
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 18 май 2021 г.

Съдържание на акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

 

№…………….

 

 

гр. Варна, 19.10.2021 г.

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

Административен съд – гр. Варна, ХХIХ състав в публично съдебно заседание на двадесет и първи септември две хиляди и двадесет и първа година в състав:

 

СЪДИЯ: Кремена Данаилова

 

при секретаря  Ангелина Георгиева, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 1050/2021 г. по описа на Административен съд – гр. Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 215 от Закона за устройство на територията ЗУТ/, във връзка с чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на П.С.С., ЕГН **********, с адрес: ***, чрез адв. С. срещу Заповед № 137/12.04.2021 г. издадена от кмет на Район „Приморски“ при Община Варна, с която е наредено П.С.С. ЕГН ********** да  премахне незаконен строеж: „Надстройка на жилищна сграда“, находящ се в имот с идентификатор № 10135.2563.144.1 по КККР на гр. Варна – вход А на сграда с административен адрес: гр. Варна, ул. ***, и представляващ покрита с метална конструкция тераса с покритие от покривни панели, с обособени чрез зидария две помещения – спалня и дрешник, с обща застроена площ приблизително от 24 кв. м.

Жалбоподателят счита оспорената заповед за незаконосъобразна. Посочва, че изграденото представлява оранжерия, не се изисква разрешение за строеж по смисъла на чл. 151, ал.1, т.3 от ЗУТ, поради което описаните в Заповедта спалня и дрешник не съществуват. Намира, че с оглед дадено предходно становище от правоспособно лице и от главен архитект на район „Приморски“ според което в имота, находящ се на горепосочения адрес, е осъществено монтиране на навес, изпълнен с метална конструкция и покритие от покривни панели, както и остъкляване в източната част на терасата, за които не се изисква разрешение за строеж, извършената повторна проверка по чл. 225а от ЗУТ е недопустима. Счита, че в хода на административното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с издаването на Констативния акт – липса на свидетели, присъствали на проверката и липса на оглед на място. Сочи, че не са спазени сроковете за издаване на Заповедта, предвидени в чл. 57, ал. 5 от АПК, както и че липсва наименование на органа, който я издава и адресат на акта – нарушения на чл. 59, ал.2, т. 1 и т. 3 от АПК.  Поради изложеното твърди, че така издадения Констативен акт, както и издадената въз основа на него - Заповед за премахване на незаконен строеж, са процесуално недопустими, незаконосъобразни, издадени в нарушение на материалноправните и процесуалноправните норми, както и необосновани. Отправено е искане за прекратяване на производството, а в условията на евентуалност за отмяна за обжалваната заповед и за присъждане на сторените по делото разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез представител по пълномощие, поддържа жалбата. Навежда доводи, че в процесния имот е изградено допълнително слънцезащитно съоръжение, във връзка с което е изготвена  техническа експертиза и конструктивно становище от инженер, което е представено в Район „Приморски“ за одобряване. Конкретно сочи, че допълнителните надстроявания и пристроявания, които са правени в обекта не представлявали спални и дрешник, както се твърди в заповедта, а това са съоръжения за които има отговор от район „Приморски“ и за тях не се изисква разрешение за строеж.

Ответната страна – Кметът на Район „Приморски“ при Община Варна, чрез процесуален представител, оспорва жалбата, като счита същата за неоснователна, а издадената заповед за правилна и законосъобразна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административният съд – гр. Варна, с оглед събраните доказателства, приема за установено следното:

Въз основа на сигнал вх. № 8450/19.06.2020 г. /л. 28 от адм. пр./ подаден от С.И.Г.и М.С.К.в Районна прокуратура - Варна е образувана преписка във връзка с неправомерно покриване на тераса пред апартамент №27, находящ се на четвърти етаж в жилищна сграда в гр. Варна, ***.

В Резолюция за прекратяване на преписка №0450/2020 г. по описа на РП – Варна от прокурор при РП - Варна, /л. 25-27 от адм. пр./ е изложено, че от ДНСК писмено на 21.08.2020 г. на кмета на Район „Приморски“ е разпоредено да предприеме законосъобразни действия по случая, съгласно правомощията му по чл. 223 от ЗУТ. Прието е, че няма данни за престъпление от общ характер и преписката е прекратена.

От  началник на РДНСК – Варна до кмет на район „Приморски“ е изпратено писмо изх. № РД-986-00729/21.08.2020 г., със становище за изграден незаконен строеж, поради което следва да се предприемат мерки съгласно правомощията оп чл. 223 от ЗУТ /л.23-24 от адм. пр./.

На 28.10.2020 г. е извършена проверка от служители на „Контрол по строителството“ при дирекция „Контрол строителство“ в Район „Приморски“ - Община Варна на надстройка на жилищна сграда, находяща се в гр. Варна, ***, вх. А, ет. 4, ап. 27, ж.к. „Бриз-юг“. Съставен е Констативен акт №24 от 28.10.2020 г. /л. 13-16 от адм. пр./, с който е установено, че надстройката на жилищната сграда представлява покрита тераса с метална конструкция и покритие от покривни панели, като от изток на терасата е обособено ново помещение – спалня, посредством иззиждане на стени и остъкляване. От североизток предвидения по одобрен инвестиционен проект едноскатен покрив е премахнат и със зидария е изградено помещение – дрешник. Така изградените помещения – спалня и дрешник са със ЗП ~24 кв. м. Строежът е с приблизителни размери спалня ~5 м/~4 м, височина ~2.2 м, дрешник ~2м/~2м, височина ~2.2 м. Строежът е изграден в периода след 2004 г., съгласно Разрешение за строеж №236/02.07.2004 г. и Удостоверение №196/01.11.2005 г. за въвеждане в експлоатация.

Предвид установените в хода на проверката факти и обстоятелства, служителите на Район „Приморски“ при Община Варна счели, че изграденият строеж е пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, буква „г“ от ЗУТ. Съгласно периода на изграждане строежът не е „търпим“, тъй като не попада в хипотезите на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗУТ. Заключено е, че строежът на надстройката е извършен без разрешение за строеж и необходимите строителни книжа съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, предвид което същият е квалифициран  като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 , т. 2 от ЗУТ. Констативният акт е подписан и връчен лично на П.С.С. на 09.11.2020 г., видно от саморъчно поставения подпис на лицето /л. 15 от адм. пр./.

Срещу Констативен акт № 24/28.10.2020 г., П.С.С. е подал възражение с рег. № АГУП20000536ПР_002ПР/16.11.2020 г. /л. 21-23 от делото/, в което посочва, че е недопустимо да се извършва повторна проверка за извършеното строителство предвид даденото становище на правоспособно лице и главния архитект на Район „Приморски“ по отношение на помещението, което представлява оранжерия, а не спалня и дрешник.

Въз основа на констатациите в Констативен акт № 24/28.10.2020 г. е издадена оспорената Заповед № 137/12.04.2021 г. на Кмета на Район „Приморски“ при Община Варна /л. 6 - 7 от адм. пр./. Административният орган е възприел напълно установените в хода на проверката факти и обстоятелства, като е заключил, че строежът „Надстройка на жилищна сграда“ е изграден чрез покриване на тераса пред апартамент №***на жилищна сграда с идентификатор 10135.2563.144.1 по КККР на гр. Варна след 2004 г. видно от издадено РС №236/02.07.2004 г. издадено от главния архитект на район „Приморски“ и одобрените проекти към него, както и Удостоверение за въвеждане в експлоатация №196/01.11.2005 г. Констатирал е, че изградените помещения представляват надстройка на жилищна сграда и се определят като строеж по смисъла на §5, т. 38 от ЗУТ. Приел е, че строежът представлява покрита тераса с метална конструкция и покритие от покривни панели, като от изток на терасата е обособено ново помещение – спалня, посредством иззиждане на стени и остъкляване. От североизток предвидения по одобрен инвестиционен проект едноскатен покрив е премахнат и със зидария е изградено помещение – дрешник. Така изградените помещения – спалня и дрешник са със ЗП ~24 кв. м. Строежът е с приблизителни размери спалня ~5м/~4м., височина ~2.2м., дрешник ~2м/~2м, височина ~2.2м. Така изградените помещения са приобщени към апартамент №27 и същите са в отклонение от строителните книжа на сградата, тъй като с изграждането им се нарушават предвижданията на действащия план за имота и максимално допустимата кота корниз на сградата от 10 м. Приел е, че строежът е четвърта категория съгласно Наредба №1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата за видове строежи и чл. 137, ал.1, т. 4, б. „б“ от ЗУТ и към момента се ползва с предназначение спалня и дрешник в нарушение на издаденото Удостоверение за въвеждане в експлоатация на сградата №196/01.11.2005 г. на главния архитект на район „Приморски“. Заключил е, че строителството е извършено без издадено разрешение за строеж или подадено заявление за узаконяване по §183 и §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, а предвид годината на извършване на строителството – обектът не попада в хипотезата на §16 от ПР на ЗУТ или §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Строежът е определен като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като е извършен без разрешение за строеж и без одобрени строителни книжа. За строител и възложител на обекта е посочен П.С.С., който е собственик на самостоятелен обект в сграда /СОС/ с ид. № 10135.2563.144.1.27 по КККР – Варна, съгласно Нотариален акт, вписан в АВ-Варна под №127, том LXII, рег. №18675, дело 14129 от 27.08.2004 г. Посочил е, че не е постъпило възражение от П.С.С. срещу издадения Констативен акт №24/28.10.2020 г. С оглед горното, Кметът на Район „Приморски“ при Община Варна е наредил да бъде премахнат незаконен строеж: „Надстройка на жилищна сграда“, находящ се в имот с идентификатор №10135.2563.144.1 по КККР на гр. Варна – вход А на сграда с административен адрес: гр. Варна, ***, и представляващ покрита с метална конструкция тераса с покритие от покривни панели, с обособени чрез зидария две помещения – спалня и дрешник, с приблизителна обща застроена площ от ~24 кв. м.

В хода на делото от жалбоподателя бяха представени конструктивно становище за монтаж на слънцезащитни съоръжения на терасата на ателие № 27, находящо се на четвърти тавански етаж в бл. „А“, ул. П. ***, техническа експертиза на апартамент с КИ 10135.2563.144.1.27, удостоверение за пълна проектантска правоспособност рег. № 11491 на инж. С.П.Р./л. 78-80 от делото/, писмо рег. № АГУП19001808_001ПР от 04.05.2020 г. издадено от главен архитект на район „Приморски“, Община Варна /л.12 от делото/, писмо рег. № АГУП20000536ПР_001ПР от 28.05.2020 г. от район „Приморски“ /л. 107 от делото/, Община Варна, уведомление рег. № АГУП20000536ПР от 27.05.2020 г., техническа експертиза, ситуация, разпределение /л.116 – 118 от делото/.

По делото е приета съдебно техническа експертиза /СТЕ/,  чрез която е установено следното:

Процесният строеж се намира на четвърти  етаж на тяло „А“, кота на сградата +10,90 м. В северния край на открита тераса към ателие 27 е извършено остъкляване, което е реализирано чрез преграждане със стъклена витрина от ПВЦ дограма на част от  терасата  с размери 3,20/4,87 м (снимки № 1 и 2, Приложение 4). От изток остъкляването е монтирано върху съществуващ плътен парапет, който е с височина 0,60 м. Върху него е монтирана дограма. (Снимки 1 и 3, Приложение 4). Остъкляването е показано на скицата (Приложение 1) в червен цвят. За под на заградената площ служи съществуващата тераса. Таван  на образуваното помещение в по-голямата си част представлява съществуваща стоманобетонна козирка над терасата, с дъгообразна форма, подпряна на три кръгли колони, показана на скицата в зелен пунктир (Приложение 1 и Приложение 2-вертикален разрез 1-1). Останалата непокрита част от козирката е изпълнена от покривни сандвич панели. Светлата височина на помещението в източна част е 2,10 м, а в контактната част с ателието - 2,35 м. За монтирането на дограмата над парапета и допълнително монтираните покривни панели е изпълнена метална конструкция от кух профил.

На същото ниво от северната страна на терасата, показания по одобрен инвестиционен проект двускатен покрив, е преобразуван чрез повдигането му в помещение със светли размери 2,05/1,91 м и светла височина 2,05-2,16 м. Достъпът е осигурен чрез отвор с размери 82/235 см от остъклената част на терасата (Приложение 1 и Приложение 3-вертикален разрез 2-2).  Стените на помещението са иззидани от плътен ограждащ материал, но точно какъв вид е използван не може да се установи на място, поради изпълнени външни и вътрешни мазилки. Това помещение е без прозорци.

Помещенията  не контактуват с други обекти от сградата на това ниво и със съседни сгради. Дадено е заключение, че частта от процесния строеж, която е в обхвата на откритата тераса представлява остъкляване на част от нея. В останалата част, в обхвата на надзиждане на двускатния покрив е налице надстрояване на сградата.

В окомерната скица към КА №24/28.10.2020 г. е посочено местоположението на процесния незаконен строеж. Вещото лице е посочило, че установеният на място строеж отговаря по местоположение на посочения в КА. Определеното като спалня помещение в процесната заповед и КА е със светли  размери 3,20/4,87 м, измерени на място, а помещението, определено като дрешник - 1,91/2,05 м, които се разминават незначително с констатираните от контролния орган. Разликата се дължи в обстоятелството, че в заповедта и КА размерите и височините на помещенията са посочени в приблизителни стойности, а не в точни параметри.  Несъответствието на констатираното на място строителство и описаното в Заповедта и КА е в това, че в описания обем на незаконното строителство има съществуващи елементи от съществуващата сграда  - козирка, плътен парапет, преградна стена.

Частта от процесния строеж, представляващ надзиждане на двускатния покрив, представлява надстрояване на съществуващата сграда, което я определя като „строеж“.

Съществуващата жилищна сграда е определена по разрешение за строеж и удостоверение за въвеждане в експлоатация  като жилищна сграда от четвърта категория - средно застрояване. С изпълненото надстрояване не се променя категорията на сградата, определена  съгласно чл. 8, ал. 2, т. 2 Наредба 1 за номенклатурата на видовете строежи от 2003 г. и чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „б“ от  ЗУТ от одобряващия орган.

Остъкляване на открити тераси не е в обхвата на нормите на чл. 147 и чл.151 от ЗУТ, независимо от редакциите пред годините и промяната на режимите за изграждане. Тези две норми може да бъдат приложение при балкони и лоджии, но не и за тераси, каквато се явява откритата площ пред ателие 27. Преминаване на нормата, допускаща остъкляване на балкони и лоджии от режима на чл. 147 ЗУТ където е допустимо реализиране с разрешение за строеж, без одобрени инвестиционни проекти, в режим на изграждане по чл. 151 ЗУТ  с изменението с  ДВ бр. 79 от 13.10.2015 г., в сила от 1.11.2015 г до 2015 г., без разрешение за строеж, не е приложим за открити тераси. Вещото лице е уточнило, че ако се разглежда реализираното като остъкляването на открити тераси, то режима на изграждане е чл. 148 ЗУТ – с одобрени инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж.

На страница 12 от делото е приложено становище на Главен архитект на Район Приморски изх. АГУП 19001808ПР_001ПР от 04.05.2020 г., от което е видно, че изграждане на слънцезащитно съоръжение на терасата към ателие 27 е допустимо по реда на чл. 93, ал.1 от наредба 7 от 22.12.2003 г. на МРРБ. Конструктивната схема за изграждане е приложена на стр.14 и 15 от делото. На стр. 16 от делото е налично становище на Главен архитект на Район „Приморски“ изх. АГУП №20000536ПР_001ПР от 28.05.2020 г. и заверени от него с печат от 28.05.2020 г. разпределение (стр.20) и техническа експертиза (стр.17), от които е видно, че изграждане на зимна градина (оранжерия)  на терасата към ателие 27, в обхвата на остъклената част от процесния строеж е допустимо по реда на  чл. 151, ал.1, т.3 от ЗУТ без да се изисква разрешение за строеж.

Становищата на  главния архитект са изразени във връзка с конкретно питане за възможността за прилагане на съответните норми при изграждане на съоръженията, придружени с представените към делото чертежи и конструктивни решения. В неговата компетентност е да извърши преценка направеното предложение в какъв режим на застрояване попада.

Определянето на остъкляването като съоръжение тип „оранжерия“  е потвърдено от главния архитект, а изпълненото на място остъкляване отговаря по видове СМР, описани в техническата експертиза и местоположение.  Остъклената част от терасата е с площ до 200 кв. м, което допуска  прилагането  на чл. 151, ал.1, т.3 от ЗУТ.

Надзиждането на покрива в описаната част от сградата  следва да се извърши по реда на чл. 148 ЗУТ, тъй като се касае за повдигане на подпокривното пространство и не е от посочените строителни дейности по чл. 151. Не е приложим и чл. 147 ЗУТ, последна промяна с ДВ бр. 16 от 2021 г., където е допустимо в т.3 на ал.1  реконструкция или основен ремонт на покриви на сгради, разположени в имоти – частна собственост, отредени за ниско жилищно застрояване, без изграждане на нови стоманобетонни плочи, но без промяна на височината и предназначението на подпокривното пространство.

В периода 2004 г. - 2021 г. реализиране на процесния строеж в частта на надзиждане на двускатния покрив може да се извърши само по общия ред на ЗУТ - с одобрени проекти и разрешение за строеж. В частта на остъкляването, предвид изразеното становище на главния архитект на Район Приморски и съответствие на изпълнените на място СМР със заявените в искането, същото може да се определи като съоръжение по чл. 151, ал.1, т.3 ЗУТ и реализира без разрешение за строеж.

Представеното съгласие чрез Декларация за съгласие дадена от С.И.Г.и Джино Гуаси /без посочена дата и обект/ не е документ по ЗУТ, който да води до отпадане нуждата от издаване на строителни книжа за изграждане на процесния строеж.

При завършена проверка в архива на Район Приморски е установено наличие на Разрешение за строеж № 235 от 02.07.2004 г. на Главен архитект на Район Приморски, Община Варна за строителство на три жилищни сгради: Тяло „А“, тяло „Б“ и тяло „В“ в УПИ XIII-2301, кв. 4 по плана на ЖК „Бриз-юг“, гр. Варна, с изменение в съдържанието на издаденото разрешение за строеж поради очевидна фактическа грешка от 19.08.2004 г. вписана като „забележка“ към него. Налични са одобрени инвестиционни проекти от 29.06.2004 г., послужили за издаване на РС. Разрешеният строеж е въведен в експлоатация с Удостоверение за въвеждане в експлоатация  № 196/01.11.2005 г. от Главен архитект на Район Приморски. Не са налични екзекутивни чертежи предадени за заверяване в общинската администрация. Ателие № 27 с идентификатор 10135.2563.144.1.27 се намира във вход ***на тяло „А“ от разрешения и въведен в експлоатация строеж. По нотариален акт вписан в Служба по вписванията вх. рег. № 18675 от 27.08.2004 г., акт № 127, том LXII, дело 14129 П.С.С. е собственик на право на строеж за ателие № 27 с площ от 128 кв. м състоящо се от коридор, две стаи, баня – тоалетна, склад и тераса. Дадено е заключение, че процесният строеж е ситуиран в обхвата на откритата тераса към Ателие 27 и в част от двускатния покрив и не е предвиден по първоначално одобрения инвестиционен проект за сградата.

За изпълненото строителство, предмет на процесната заповед, не са налични строителни книжа.

За УПИ XIII-2301, кв. 4 по плана на ЖК „Бриз-юг“, гр. Варна  е наличен застроителен и регулационен план на част от 21-ви микрорайон одобрен със Заповед № Г-96 от 09.11.2001 г. на Кмета на община Варна. Плана предвижда свободно застрояване на имота със сгради с височина до 10 м - ниско застрояване. (Приложения 5, 5.1, 5.2 от СТЕ – л. 130 от делото).

Процесният строеж е ситуиран в обхвата на откритата тераса към Ателие 27 и в част от двускатния покрив и не е предвиден по първоначално одобрения инвестиционен проект за сградата. Отклонението е свързано с остъкляване на открита тераса в северната й част, ограничена във вертикално отношение  между масивна козирка над терасата и самата  терасата. Същото е допуснато от главния архитект като съоръжение „оранжерия“. Надзиждането на двускатния покрив от северната страна на терасата също е в отклонение от одобрените инвестиционни проекти.

В обема на описания незаконен строеж в процесната заповед има части от сградата, която е разрешена с Разрешение за строеж № 236/02.07.2004 г. на главен архитект на Община Варна. Това са част от козирката над терасата в северната й част и плътния парапет с височина 0,60 м на самата терасата. Преградната стена между двете помещения също е част от елемент на фасадата на сградата.

Процесният строеж попада в обект с идентификатор 10135.2563.144.1.27, в сграда с идентификатор 10135.2563.144.1.

Остъклената част от терасата представлява трайна конструкция, състояща се от ограждаща остъклена дограма по двете открити страни на терасата. Над остъклената част от терасата в почти цялата й площ има съществуваща стоманобетонна козирка, част от изградената сграда. Останалата незначителна част е покрита с покривни панели. Основно изпълнените СМР са свързани с остъкляване, което може да се приеме, че оформя обем, който в частта извън съществуващите елементи от сградата реализира остъклен обем, използването на който на това ниво на сградата може да  изпълнява функциите на така наречената „зимна градина“, представляваща по същество тип „оранжерия“ без съпътстващи инсталации за водоснабдяване, отопление, вентилация, електроснабдяване и други. Площта на „оранжерията“ е под 200 кв. м и отговаря на параметрите, залегнали за този вид съоръжение в чл. 151, ал.1, т.3 от ЗУТ.

Останалата част на процесния строеж, представляващ надзиждане на двускатния покрив, не може да се определи като съоръжение „оранжерия“.

Съдът възприема СТЕ като обективно и компетентно дадена, с изключение на изводите, че остъкляването на терасата е оранжерия, за което ще развие доводи по същество. 

С оглед установеното от фактическа страна, Административен съд – гр. Варна, при преценка на допустимостта на жалбата и след като извърши проверка на обжалвания акт с оглед наведените с жалбата основания и правомощията си по чл. 168, ал. 1 от АПК, прави следните правни изводи:

По допустимостта на производството: Жалбоподателят е адресат на оспорения административен акт, поради което за същия е налице правен интерес от оспорването, по арг. от чл.  147, ал. 1 от АПК. Спазен е изискуемият 14-дневен срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ за обжалване, с оглед съобщаването на заповедта на 27.04.2021 г. /л. 5 от адм. пр./ и депозиране на жалбата на 05.05.2021 г. /л. 6 от делото/. Жалбата е срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214, т. 2 във връзка с т. 1 от ЗУТ. Със спора е сезиран родово и местно компетентният съд, съгласно 215, ал. 1 от ЗУТ. Кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки обуславя извод за допустимост на жалбата.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството по издаване на оспорената заповед е започнало с издаване на Констативен акт № 24/28.10.2020 г. от инспектори „Контрол по строителството“ в Район „Приморски“, Община Варна, съобразно чл. 225а, ал. 2, изречение първо от ЗУТ. Лицата, съставили констативния акт са Д.К.Г., изпълняващ длъжността инспектор „Контрол строителство“ в Район „Приморски“ – Община Варна и П.П.К., изпълняваща  длъжността старши инспектор „Контрол строителство“ в Район „Приморски“ – Община Варна, те са служители за контрол по строителството в администрацията на Район „Приморски“, Община Варна, т.е. притежавали са компетентност за съставяне на констативни актове – арг. от чл. 225а, ал. 2, изречение първо във връзка с чл. 223, ал. 2, т.1 от ЗУТ, видно от представените от ответника длъжностни характеристики. Строежът чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед е от четвърта категория - жилищна сградата, поради което компетентният административен орган да издаде заповед за неговото премахване е кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице. С т. 6 от Заповед № 0508/07.02.2020 г. /л. 2 – л. 3 от адм. преписка/ кмет на Община Варна в съответствие с §1, ал.3 от ДР на ЗУТ е делегирал на кметовете на райони правомощие да издават мотивирани заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория или на части от тях, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. С оглед така предоставените правомощия оспорената заповед е издадена от компетентен орган – Кмета на Район „Приморски“ при Община Варна. Същият освен материална е имал и териториална компетентност, тъй като строежът е с адрес гр. Варна, ул. ***, който административен адрес е в териториалния обхват на район „Приморски“, Община Варна.

Констативен акт № 24/28.10.2020 г. е връчен лично на жалбоподателя на 09.11.2020 г., видно от положения върху него саморъчен подпис. От П.С.С. е подадено възражение на 16.11.2020 г. в установения срок по чл. 225а, ал. 2, изречение второ от ЗУТ. Същото не е обсъдено от ответния административен орган, но това не съставлява процесуално нарушение от категорията на съществените, каквито са възраженията на жалбоподателя. Установените факти както с констативния акт, така и с административния акт се оборими в съдебното производството, поради което необсъждане на възражението не води до нарушаване правото на защита на жалбоподателя. Съществено е процесуалното нарушение, когато при липсата му би се стигнало до друг правен резултат. В случая това не е установено.

Спазена е и процедурата по съставяне на констативен акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, като е направена конкретизация на подлежащия на премахване строеж и неговото местонахождение.

Необосновани се явяват възраженията, направени в жалбата относно несъответствието на Констативния акт с изискванията на ЗАНН. Процедурата по издаване на Констативен акт по ЗУТ е различна от процедурата по ЗАНН, като последният закон не може да се прилага в процедура по установяване на незаконно строителство. В тази връзка ЗУТ не изисква съставянето на Констативния акт в присъствие на оспорващия, поради това съставянето на акта в негово отсъствие не е процесуално нарушение, каквото се релевира с жалбата. Констативният акт е надлежно съобщен на жалбоподателя, а заповедта е издадена след като е била дадена възможност на оспорващия да представи възражение.

Оспорената заповед е издадена по реда на чл. 225а от ЗУТ и съдържа съществените елементи на формата на индивидуален административен акт, установени с чл. 59, ал. 2 от АПК, приложим съгласно препращащата разпоредба на чл. 228 от ЗУТ. Същата е мотивирана, изложени са фактически и правни основания за издаването й в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. От изложеното следва, че оспорената заповед е издадена при спазване на изискванията за форма и на процесуалните правила. Не може да бъде споделено възражението относно неспазен срок за издаване на процесната заповед, доколкото сроковете за издаване на административни актове са инструктивни и неспазването им по никакъв начин не води до съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Изложеното обосновава извод за липса на съществени процесуални нарушения при издаване на оспорения административен акт.

Оспорената заповед не противоречи и на материалния закон.

Видно от съдържанието на процесния административен акт, описаният  строеж е квалифициран като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Съгласно цитираната правна норма, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. По силата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон, а според чл. 137, ал. 3 от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.

От цитираната правна регламентация се установява, че наличието на надлежно издадено разрешение за строеж и строителни книжа винаги е абсолютна предпоставка за законосъобразно реализиране на строителството.

За целите на ЗУТ понятието "строеж" е легално определено в §5, т.38 от ДР на ЗУТ - това са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни, консервационни и реставрационни работи по недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението.

В конкретния случай констатациите на административния орган, потвърдени и от заключението на СТЕ, безспорно обуславят извод, че се касае за строеж от четвърта категория по см. на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗУТ, тъй като е налице надстрояване на жилищна сграда от четвърта категория. Установеният строеж, описан в Констативния акт отговаря на описанието, в оспорената заповед и това, което вещото лице е установило на място. Разпореденото за премахване надстрояване на жилищна сграда е изпълнено като в северния край на открита тераса към ателие 27 е извършено остъкляване с размери 3,20/4,87 м, което е реализирано чрез преграждане със стъклена витрина от ПВЦ дограма на част от  терасата. От изток остъкляването е монтирано върху съществуващ плътен парапет, като съществуващият парапет е с височина 0,60 м и върху него е монтирана дограма. За под на заградената площ служи съществуващата тераса. Таван на образуваното помещение в по-голямата си част представлява съществуваща стоманобетонна козирка над терасата, с дъгообразна форма, подпряна на три кръгли колони. Останалата непокрита част от козирката е изпълнена от покривни сандвич панели. Светлата височина на помещението в източната част е 2,10 м, а в контактната част с ателието - 2,35 м. За монтирането на дограмата над парапета и допълнително монтираните покривни панели е изпълнена метална конструкция от кух профил. На същото ниво от северната страна на терасата, показания по одобрен инвестиционен проект двускатен покрив, е преобразуван, чрез повдигането му в помещение със светли размери 2,05/1,91 м и светла височина 2,05-2,16 м. Достъпът до това помещение е осигурен чрез отвор с размери 82/235 см от остъклената част на терасата. Стените на помещението са иззидани от плътен ограждащ материал, но точно какъв вид е използван не може да се установи на място, поради изпълнени външни и вътрешни мазилки. Това помещение е без прозорци. Помещенията не контактуват с други обекти от сградата на това ниво и със съседни сгради. Описаното е изобразено графично в Приложение 1 към СТЕ – л. 126 от делото. Следователно строежът отговаря на даденото описание в оспорваната заповед и Констативен акт № 24/28.10.2020 г., като размерите на спалнята и дрешника се разминават незначително с констатираните от контролния орган, поради обстоятелството, че в заповедта и КА размерите и височините на помещенията са посочени в приблизителни стойности, а не в точни параметри. Последното не обуславя незаконосъобразност на оспорения акт. В тази част съдът кредитира СТЕ като безпристрастно и обективно дадена.  

Установено е, че разпредения за премахване за строеж е изпълнен след одобряване на строителни книжа за сградата, в която се намира.  

Видно от одобрен на 29.06.2004 г. инвестиционен проект за строеж от главен архитект на район „Приморски“ – /л. 35 от адм. пр./ изградения строеж е върху тераса, за което няма спор между страните. Достъпът до терасата се осъществява от врата на жилището, като една част от терасата е останала незаета от строежа. Съгласно §5, т.59 от ДР на ЗУТ - "Тераса" е открита използваема площ, разположена върху помещения, върху колони или върху терена. В случая терасата е разположена върху помещения, трети етаж от жилищен блок /л.127, 128 от делото, Приложение №2, разрез 1-1 от СТЕ и Приложение №2, разрез 2-2 от СТЕ/.

Чрез СТЕ е установено: остъклената част на терасата е инкорпорирана в обема на строежа, предвид конструктивните й характеристики, както и функционалната й свързаност с обособените помещения към ателието, като от терасата се влиза в остъкляване, което е обособено като помещение с прозорци и е с размери 3,20/4,87 м /в административния акт това помещение е посочено – спалня/, след което в се влиза в помещение, което е без прозорци, същото е с размери 2,05/1,91 м /това помещение в административния акт е посочено – дрешник/, отвора през който се влиза е с размери 82/235 см. Този отвор е направен чрез пробиване на съществуваща стена в сградата, което се установява от инвестиционен проект на сградата приложен на /л.35 от адм. пр./, видно от графичната част на одобрения инвестиционен проект, терасата завършва с плътна стена. При изграждане на процесния строеж в тази стена е направен отвор, за да се достига до помещението без прозорци. Също така е преобразуван двускатен покрив. Установеното надстрояване на жилище представлява строеж по см. на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ.

Спорът е попада ли строежа в изключеното по чл. 151, ал.1, т.3 от ЗУТ, тъй като жалбоподателя сочи, че процесния строеж е оранжерия.

Съгласно §5, т.83 от ДР на ЗУТ - "Оранжерия" е съоръжение за целогодишно или сезонно отглеждане на растителни видове, с трайна конструкция, със или без съпътстващи производствени инсталации за водоснабдяване, електроснабдяване, отопление, вентилация и други. Следва, че оранжерия която е без производствени инсталации може да се изгради и в жилищна сграда. С нормата на § 1, т. 1 от ДР на Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи е предвидено, че оранжерията представлява "производствена сграда", изрично не е посочено в тази норма, но от определението за оранжерия дадено в ЗУТ, следва да се изведе, че оранжерията е производствена сграда само когато е с производствени инсталации.  В случая не са установени такива производствени инсталации, от което следва, че оранжерия може да се изгради и в жилищна сграда и тогава оранжерията няма характер на производствена сграда. Следва, че хипотетично е допустимо оранжерия да се изгради в жилищна сграда.  

Изградения строеж не е оранжерия по следните съображения: Остъклената част на терасата с размери 3,20/4,87 м /спалня/ е функционално свързана, чрез отвор 82/235 см с друго помещение /дрешник/, което е изградено, чрез преобразуване на двускатен покрив, чрез повдигането му в помещение със светли размери 2,05/1,91 м и светла височина 2,05/2,26 м /л.128, приложение №3, разрез 2-2 от СТЕ/, стените са иззидани от плътен ограждащ материал, не е установено точно какъв, поради изпълнение на външни и вътрешни мазилки, като това помещение е без прозорци. Няма спор, че двете обособени помещения са функционално свързани, видно от скица -  /л.126 от делото/ и от снимка – /л.129 от адм. пр./ като стената, която разделя остъклената част от терасата и в която е изграден отвор 82/235 см е плътна и върху всички изградени стени има мазилка.

Премахването на част от двускатен покрив, за да се изгради светла част на помещение; изграждане на външни стени; изграждане на покрив, който е продължение на съществуваща козирка и поставяне на дограма, не може да се определи като изграждане на оранжерия.

Помещенията имат иззидани стани, като на по-голямото помещение едната стена е плътна с мазилка, а на вътрешното помещение, което е без прозорци всички стени са плътни. Следва, че тези помещения, които се едно цяло не са изградени за отглеждане на растения, тъй като плътните стени, на по-малкото помещение и липсата на прозорци не предпоставят условия за това. Действително възможно е да се отглеждат растения и при изкуствена светлина, но изграденото цялостно помещение, състоящо се от две такива не е във вид на оранжерия защото е преобразувана сградата, предвид изградени стени, чрез преобразуване на двукатен покрив.  

Отделно от това изградения строеж не е вътре в обема на самостоятелен обект в сграда с ид. 10135.2563.144.1.27, който се намира в сграда с ид. 10135.2563.144.1, а излиза извън този обем с оглед изграждане на стени, чрез преобразуване на двускатен покрив. С тези съображения съдът приема, че изградения строеж не е оранжерия и за изграждането му е следвало да се издаде разрешение за строеж. В този смисъл е съдебната практика – решения по адм. дела № 12012/2012 г., 12946/2012 г. и 11467/2019 г. на ВАС.

Не може да се приеме, че остъкляването, на което е направен покрив /спалня/ е оранжерия, а само помещението с размери 2, 05/1, 51  м /дрешник/ е строеж, за който се изисква разрешение за строеж, защото двете помещения са функционално свързани. Налице е стена между двете помещения с отвор, служещ за преминаване от едното в другото, но с премахване на по-малкото помещение ще се наруши и конструкцията на по-голямото помещение, тъй като е установено, чрез СТЕ че таван на образуваните помещения в по-голямата си част представлява, съществуваща стоманобетонна козирка над терасата, с дъгообразно форма, подпряна на три колони, показана със зелен пунктир в Приложение №1 и Приложение 2, вертикален разрез 1-1 /л. 126, 127 от делото/, останалата непокрита част от козирката е изпълнена от покривни сандвич панели, те покриват частично и двете помещения. Следва, че след премахването на тези сандвич панели, които служат за покрив и на двете помещения, ще се разрушат и двете.

Не е допустимо остъкляване на тераса по следните съображения: Нормата на чл. 151, ал.1, т. 6 от ЗУТ допуска остъкляване на балкони и лоджии, без разрешение за строеж. За терасите не е допустимо остъкляване, тъй като терасите не са в жилищната площ по арг. на §5, т.15 от ЗР на ЗУТ  - "Застроена площ" е площта, ограничена от външните очертания на ограждащите стени на първия надземен етаж или на полуподземния етаж, включително площта на проветрителните шахти и проходите в тези очертания. В застроената площ на приземно ниво не се включват тераси, външни стълби и стълбищни площадки, рампи, гаражи и други елементи с височина до 1,2 м от средното ниво на прилежащия терен. При остъкляване на тераси се увеличава жилищната площ, което е в нарушение на §5, т.15 от ДР на ЗУТ. Няма спор между страните, установено е и чрез СТЕ, че строежът е върху тераса. Не е допустимо остъкляване на тераса без разрешение за строеж. Поради това изпълнения строеж - остъкляване, върху съществуващ плътен парапет на терасата и преграждане на терасата с ПВЦ дограма, както и преобразуване на двускатен покрив в помещение, до което се достига от остъклената тераса е изграден без нужното разрешение за строеж. Не е спорно и това, че строежът не представлява остъкляване на балкон или лоджия по смисъла на § 5, т. 57 и т. 58 от ДР на ЗУТ.

Процесният строежът не може да се определи и като конструкция с белезите на леко слънцезащитно устройство, което по чл. 93, ал. 1 от Наредба № 7/2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони се поставя без издаване на разрешение за това, поради изградените плътни стени и покрив.

Представените писма на главния архитект на район „Приморски“ /л. 12 и л.16 от делото/, изразяват принципно становище за обекта и не обсъждат характеристиките на предвидения за премахване строеж, поради което не дават основание за различен извод. Представената техническа експертиза /л.83-л.85 от делото/, одобрена от главния архитект на район „Приморски“ – Община Варна също не може да замести необходимото Разрешение за строеж и строителни книжа. В този смисъл неоснователно се явява и възражението за нарушение на чл. 27 от АПК. В настоящия случай не е налице влязъл в сила административен акт със същия предмет и между същите страни, което обуславя законосъобразност на  оспорената заповед.  

В подкрепа на горното е и становището на Началника на РДНСК - Варна, изразено в писмо с рег. № УСКОР20001868ПР/27.08.2020 г., и становището в Резолюция за прекратяване на преписка №0450/2020 г. на прокурор при Районна прокуратура - Варна. В същите е посочено, че процесните помещения се определят като строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ както и, че са в отклонение от строителните книжа за сградата, като с изграждането им се нарушава предвижданията на действащия план за имота и максимално допустимата кота корниз от 10 м. Отделно от това, извършените от горепосочените органи проверки установяват, че изградения строеж не съответства на представена по преписката техническа експертиза за оранжерия на ап.27, одобрена от Главния архитект на Район „Приморски" с писмо с рег. № АГУП20000536ПР_001ПР/28.05.2020 г. /л.16 – 20 от делото/. Съгласно посочената техническа експертиза /л.17 - от делото/ „покриването на терасата, представлява козирка от лека конструкция – метални колони и профилна ламарина. В източната част на терасата е обособена стъклена част, изпълнена от същата метална конструкция и ПВЦ дограма със стъклопакет“. Съгласно графичната част на представената експертиза за оранжерия – л.20 от делото, изградените спалня и дрешник са посочени като „покрит склад“. Според СТЕ приета по делото изградените помещения са спалня и дрешник, за които не са одобрени инвестиционни проекти и не е издадено разрешение за строителство.

Неоснователно се явява и възражението, че в оспорения акт липсва адресат на акта. Жалбоподателят е адресат на оспорената заповед в качеството на собственик на процесния строеж. Съгласно § 3, ал. 1 от Наредба № 13/2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи адресати на заповедта по чл. 225 ЗУТ са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственика, лица с ограничено вещно право на строеж или извършителя на незаконния строеж, като правото срещу кого от тези лица да образува и приключи производството по чл. 225 ЗУТ принадлежи на компетентния административен орган. В случая жалбоподателят е едно от тези лица в качеството му на собственик.

Ирелевантно за настоящото производство е кой е извършител на строителството, каквито са развитите доводи в писмените бележки относно извършването на надстрояването преди въвеждане на сградата в експлоатация през 2005 г. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че административният орган не бил установил от кого е изпълнен строежа като самоцелно се оспорват и фактите, за които самият жалбоподател е ангажирал доказателства. От приложените към административната преписка строителни книжа Разрешение за строеж № 236/02.07.2004 г., Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 196/01.11.2005 г. на гл. архитект на Район „Приморски", както и приложеното копие част архитектурна към проекта на жилищната сграда, находяща се в Варна, ул. ***, вх. *е видно, че така изградената надстройка с обособени помещения - спалня и дрешник не са предвидени по проект, като строителството е извършено след 2004 г., без издадено разрешение за строеж или подадено заявление по § 183 и § 184 от ПЗР на ЗУТ. Предвид годината на извършване на строежа – след 2004 г. строежът не попада в хипотезата на § 16 от ПР на ЗУТ или § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, както правилно е прието от ответника.

Неоснователен е и аргумента в писмените бележки на процесуалния представител на жалбоподателя, че административният орган при издаването на Констативния акт е нарушил чл. 52 от АПК, поради извършването на проверката в отсъствието на жалбоподателя. В случая при издаването на Констативния акт не става въпрос за "оглед" по смисъла на АПК, а за осъществяване на контрол по законността на извършено строителство по ЗУТ, поради което като специален закон е приложим. Отделно от това, всички установено от ответника факти, жалбоподателя е имал възможност да обори в настоящото производството.

Правнорелевантният факт в случая, който се доказа по категоричен начин от събраните по делото доказателства, е изграждането на „надстройка на жилищна сграда“ без необходимите строителни книжа и издадено разрешение за строеж.

Атакуваната заповед е законосъобразна, издадена от компетентен орган в установена форма при спазване на процесуалните и материални норми, както и в съответствие с целта на ЗУТ - за констатиране и недопускане на незаконно строителство, поради което подадената срещу нея жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Предвид изхода на спора и по аргумент на противното на чл. 143, ал. 1 от АПК, искането на жалбоподателя за присъждане на сторените разноски в производството и възнаграждение за адвокат е неоснователно, поради което се отхвърля от съда.

Претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна с оглед изхода на спора и предвид реално осъщественото процесуално представителство от юрисконсулт. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и като съобрази, че делото не се отличава с висока степен на фактическа и правна сложност, съдът намира, че на ответната страна следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, изчислено съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 100 лева.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във връзка с ал. 1 от АПК съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на П.С.С., ЕГН ********** срещу Заповед № 137/12.04.2021 г. издадена от кмет на Район „Приморски“ при Община Варна, с която е наредено П.С.С., ЕГН ********** да премахне незаконен строеж: „Надстройка на жилищна сграда“, находящ се в имот с идентификатор № 10135.2563.144.1 по КККР на гр. Варна – вход А на сграда с административен адрес: гр. Варна, ул. ***, и представляващ покрита с метална конструкция тераса с покритие от покривни панели, с обособени чрез зидария две помещения – спалня и дрешник, с обща застроена площ приблизително от 24 кв. м.

ОСЪЖДА П.С.С., ЕГН ********** *** сумата от 100 /сто/ лева, представляваща възнаграждение за юрисконсулт.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

 

СЪДИЯ :