Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 08 май 2019 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 23 април 2019 година в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Диана Михайлова………и в присъствието на прокурора …….….. като
разгледа докладваното от ………
съдията ……… административно дело №142…… по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е
образувано по жалба от Община Русе срещу Решение №РД-02-36-210/11.02.2019г. на ръководителя на
УО(управляващия орган) на ОПРР(Оперативна програма „Региони в растеж“)
2014-2020. С решението на общината е
наложена финансова корекция в общ размер на 10% на допустимите разходи по обособена
позиция №2 по договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017г., сключен въз основа на Договор за безвъзмездна финансова
помощ под № BG16RFOP001-1.005-0002-C01/012.12.2016г. „Реконструкция и
рехабилитация на пешеходна зона и изграждане на зони за обществен отдих“, със
страни МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020 и община Русе-бенефициер, като стойността на
корекцията е в размер на 3 402 лева с ДДС.
Според
жалбоподателя, представляващ се в съдебно заседание от гл. юрисконсулт М. Трифонова,
община Русе не е извършила нарушенията, довели до наложената финансова корекция.
Не е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП(Закон за обществените поръчки).
Неправилно Ръководителят на УО бил приел, че е нарушена Методиката за оценяване
в проведената обществена поръчка, следователно не е налице и нарушението на
чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, 2 и 3 от ЗОП, както и чл.107, т.2 от същия закон. Излагат
се подробни и мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на
описаните в решението за наложена финансова корекция нарушения. Възразява се и
срещу размера на финансовата корекция, също некоректно определен от АО според
жалбоподателя. Твърди се още, че липсват изложени факти и мотиви в
административния акт, сочещи на изпълнение на състава на нередностите, така,
както е определен в дефиницията по чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г. на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. Нямало и доказана
нанесена вреда на бюджета на Съюза.
Излагат се
подробни доводи в подкрепа на това становище, което се защитава в съдебна зала
и в представена писмена защита.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски в размер на 300 лева за юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР,
счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за
законосъобразност на административния акт в представени писмени бележки.
Претендира разноски също за юрисконсултско възнаграждение.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна
страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Фактите:
Община Русе е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - №
BG16RFOP001-1.005-0002-C01/012.12.2016г., вписан №РД-02-37-297 от 12.12.2016г. -
/л.3 и сл. от адм. преписка/. Договорът
касае предоставяне от УО на община Русе на безвъзмездно финансиране по ОПРР
2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ по
депозирано проектно предложение, озаглавено „Реконструкция и рехабилитация на
пешеходна зона и изграждане на зони за обществен отдих“. Максималната сума за финансиране
по договора е определена на 16 790 422,69(Шестнадесет милиона
седемстотин и деветдесет хиляди четиристотин двадесет и два лева и 69 ст.), от
които 70 234, 47 лева са собствен принос на бенефициера.
Въз основа на този
договор, община Русе е стартирала процедура по ЗОП - обявена била обществена поръчка (ОП)
с № 00115-2016-0044/31.10.2016г.
с предмет „Упражняване на строителен надзор за Проект „Реконструкция
и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“,
инвестиционен приоритет „Градска среда“ с три обособени позиции“ на Община Русе.
Тази поръчка, за която и от заглавието й е видно, е разделена в три обособени
позиции. С оглед на наложената финансова корекция, съдът се интересува и разглежда
втората обособена позиция. Тя е с
предмет – „Рехабилитация и изграждане на зона за обществен отдих по
крайбрежната ивица в района на ж. п. прелеза на Речна гара до ул. „Мостова“,
гр. Русе – първи, втори и трети етап“.
Информация за
тази процедура откриваме в предоставените по делото документи(л.49 и сл.),
касаещи обявената ОП, в административната преписка(л.98 и сл.), както и на интернет
страницата на АОП : http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,812251&_dad=portal&_schema=PORTAL&url=687474703A2F2F7777772E616F702E62672F63617365322E7068703F6D6F64653D73686F775F6361736526636173655F69643D333430323633.
Вследствие на
проведената ОП, община Русе е сключила общо три договора. Както
посочихме и в предходния абзац, за делото интерес представлява само договора
по обособена позиция №2(л.109-114 от адм. преписка). Този договор е под № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017г. и е сключен
между община Русе в качеството на възложител и „Аспект“ ООД-изпълнител, с
предмет упражняване на строителен надзор при изпълнение на строеж „Рехабилитация и
изграждане на зона за обществен отдих по крайбрежната ивица в района на ж. п.
прелеза на Речна гара до ул. „Мостова“, гр. Русе – първи, втори и трети етап“.
През периода 10.08.2018г.-13.08.2018г.,
била извършена проверка(л.23-52 от адм. преписка) от двама експерти в регионален
отдел СЦР към МРРБ, за спазване на правилата на ЗОП и ПП на закона при
обявяване, провеждане на поръчката и сключване на 3-те договора с възложител
община Русе.
Според придружителното
писмо и доклада им до началник отдел „Контрол на обществените поръчки и
нередности“, към ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
експертите са констатирали 2 нарушения с финансов ефект/Референции под №15 и
№16/ и липса на такива без финансов ефект(л.52 гръб).
Констатациите,
свързани с нарушения, имащи финансов ефект, касаят следното :
По референция №15(л.32 гръб), посочена като такава, констатираща нарушение с финансов ефект, съдът
не намери подобен извод, напротив. В таблицата проверяващите са посочили, че „Формулираните
минимални изисквания не нарушават принципите на равно третиране на участниците…“.
Неизвестно защо в доклада обаче, на л.52 гръб референция №15 е цитирана като
нарушение.
По отношение на Референция
№16-л.33, проверяващият екип е приел, че е налице съществено нарушение на чл.2,
ал.2, вр. с чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3 от ЗОП. Според тях, възложителят е приел
незаконосъобразна Методика(л.105 и сл. от адм. преписка). Анализът на метода на
оценяване сочел, че по компонент от показател П1 от методиката, възложителят на
първо място не давал ясни указания за начина на оценяване на офертите,
доколкото съдържал противоречия и не допринасял за избор на икономически
най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката.
По отношение на
втория компонент на показателя П1- 2, проверяващите са приели, че възложителят не
е посочил областта на приложение на цитирания компонент на показателя П1, а така
„отворено" условието предполагало всеки участник по собствена преценка да
включи в офертата си мерки, неопределени по вид и приложение. На следващо място,
не била осигурена за потенциалните участници достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Той
не давал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Неясното условие се явявало субективното третиране на показателя от
страна на помощния орган. Прието е, че нарушението е съществено поради наличие
на потенциален финансов ефект.
Констатациите на
проверяващите дали основание за началника на РО „СЦР“ при ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, да отправи писмо(л.23), изх.
№СЦР-359/14.11.2018г., адресирано до началник отдел „КОПН“ в същата дирекция. С
това писмо се цитира проверката и наличието на нарушения, открити от експертите,
водещи до съмнения за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова
корекция.
Сочи се още, че
сигналът касае сключения договор по
обособена позиция №2, под № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017г.,
между община Русе в качеството на възложител и „Аспект“ ООД-изпълнител, на
стойност 28 350 лева без ДДС, с предмет упражняване на строителен
надзор при изпълнение на строеж
„Рехабилитация и изграждане на зона за обществен отдих по крайбрежната ивица в
района на ж. п. прелеза на Речна гара до ул. „Мостова“, гр. Русе – първи, втори
и трети етап“.
Към утвърдената
от кмета на Община Русе документация за обществена поръчка чрез открита процедура
с предмет: „„Упражняване на строителен надзор за Проект „Реконструкция и
рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“,
инвестиционен приоритет „Градска среда“ с три обособени позиции“-проект, финансиран
по ОПРР, била разписана и Методика за
избиране на икономически най-изгодната оферта, озаглавена „Методика за определяне на комплексна
оценка на офертите“(л.105 и сл. от преписката). Тя включва следните
показатели: П1 - показател „Техническо предложение на участника за изпълнение
на поръчката" с тежест 50 т.; П2 - показател „Ценово предложение за
изпълнение на поръчката" с тежест 50 т. Комплексната оценка се изчислява
по формулата КО=П1+П2.
Според показател
П1 на оценяване подлежат: 1. А) Организацията за изпълнение на дейността, свързана с упражняване на строителен
надзор и Б) Професионалната компетентност на персонала, на който е възложено
упражняването на строителния надзор по време на строителството; 2.
Мерки за осигуряване на качеството(л.107 гръб, л.108).
В самата Методика
подробно е описано по какъв начин се определят различните оценки по този показател
П1, относно посочените в т.1 изисквания-л.106-107) и относно тези в т.2.
Проверяващите, а
след това и административният орган са приели, че проверяваната обществена
поръчка, по която община Русе се явява възложител, съдържа незаконосъобразна Методика.
Анализирани са и двата показателя за оценяване, за да се стигне до този извод.
Посочено е (стр.7 на решението), че „Така формулираният начин на оценяване по
компонент 1(точка 1) от показателя П1: 1) Не дава ясни указания за начина на
оценяване на офертите, доколкото съдържа горецитираните противоречия; 2) Не
допринася за избор на икономически най-изгодно предложение за изпълнение на
поръчката.“ По отношение на втория компонент на показателя П1- 2. „Мерки за
осигуряване на качество“, след направен анализ, изводът на АО е, че „Възложителят
не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател
не давал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Съответно на това неясно условие е и субективното третиране на
показателя от страна на помощния орган.“
Всичко това,
според УО води до съществено нарушение, поради наличие на потенциален финансов
ефект. Нарушена била разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2 и т. 3, във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Незаконосъобразността на методиката се изразявала
в следното: Тя не съдържала точни указания за определяне на оценката по
показателите, не давала възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не давала
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, което би могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциални
заинтересовани икономически оператори, предложили икономически по-изгодна
оферта от тази на избрания изпълнител.
Крайният им извод
е, че утвърдената Методика създавала предпоставки за неравно третиране на
участниците.
На следващо
място, според УО, от възложителя незаконосъобразно е бил отстранен участник в
ОП. Става въпрос за офертите на участника „ЕС ПИ СИ
ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД по обособени позиции № 1, № 2 и № 3, които били
отстранени на етап разглеждане на техническото предложение за изпълнение на
поръчката.
Според
проверяващите, изложените мотиви на Комисията, оценяваща офертите на отделните
кандидати, не били основание за отстраняване на офертите. Според АО от това, че
предложените експерти/от участника в ОП/ не са включени в списъка към Удостоверението
от МРРБ/ ДНСК/причината за отстраняване на кандидата „ЕС ПИ СИ ИНЖЕНЕРИНГ"
ЕООД / не можело да се направи извод, че офертата не отговаря на действащото
законодателство, а в обявлението и в документацията за участие липсвало изрично
посочено изискване на възложителя предложените експерти да бъдат включени в
списъка към Удостоверението от МРРБ/ДНСК на етап „подаване на оферта". Това
би следвало да бъде изискано от спечелилия участник, на етап „сключване на
договор". Затова и изводът на УО бил, че офертите на участника „ЕС ПИ СИ
ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД по обособени позиции № 1 и № 3 са отстранени незаконосъобразно
по процедурата.
Това нарушение е
определено като съществено, поради наличие на потенциален финансов ефект.
Нарушена била разпоредбата на чл. 107 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
На 10.01.2019г.,
до кмета на община Русе е отправено писмо(л.53-69), изх. №99-00-6-1355(1), с което
общината е уведомена, че в УО на ОПРР 2014-2020 е регистриран сигнал за нередност
№700. В информацията, описана в писмото се сочи, че обект на сигнала е нарушение
при възлагането на обществената поръчка. В т.2 римско на писмото подробно е отбелязано
в какво точно се състои нарушението/нарушенията: 1. Незаконосъобразна Методика;
2. Незаконосъобразно отстранен участник в ОП - неприети и отстранени
оферти на „ЕС ПИ СИ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД. Към придружително писмо е направен
подробен и обстоен анализ, както от фактическа, така и от правна страна на констатираните
според УО нарушения, описани подробно по-горе в настоящото решение. Уведомлението завършва със становище на УО, в което
последния приема, че финансовото влияние на първото нарушение е в размер на 5%
от стойността на допустимите разходи по трите сключени договора по обособени
позиции 1, 2 и 3. По второто нарушение, според УО финансовото влияние е в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи по същите три сключени договора
по обособени позиции 1, 2 и 3. При спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции, УО е посочил, че определя една такава, в размер на 10%.
По повод постъпилото
на 11.01.2019г. в община Русе писмо-уведомление, още на 15.01.2019г. общината е
депозирала пред ръководителя на УО на ОПРР свое становище, с възражение по така
направените изводи(л.71-75). Мотивирано и издържано, община Русе опровергава констатациите
за извършени нарушения и счита, че не са налице основанията, даващи право на УО
да налага на общината финансова корекция. Алтернативно се оспорва размера на
корекцията, който община Русе приема за прекомерен.
Независимо от
депозираното възражение, ръководителят на УО на ОПРР е преценил, че са налице
нарушенията, констатирани при извършената проверка на община Русе по проведената
ОП и нередности, водещи до налагане на финансова корекция на възложителя й.
Така на 11.02.2019г.
било издадено и Решение №РД-02-36-210(л.79) на ръководителя на УО Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което
на общината е наложена финансова корекция в общ размер на 10% на
разходите по договори № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017г.,
сключен между община Русе в качеството на възложител и „Аспект“ ООД-изпълнител,
с предмет упражняване на строителен надзор
при изпълнение на строеж „Рехабилитация и изграждане на зона за обществен
отдих по крайбрежната ивица в района на ж. п. прелеза на Речна гара до ул.
„Мостова“, гр. Русе – първи, втори и трети етап“, на стойност 28 350 лева без
ДДС, която корекция е в общ размер на 3 402 лева с ДДС и не следвала да се
верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.
9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице.
В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител
на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и
чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Видно от нормата
на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът има право да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.(л.2
от адм. преписка), и служебно известна на съда.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решение
№РД-02-36-210/11.02.2019г. не страда от пороци, относно форма/съдържание на акта/,
при издаването му са спазени административно-процесуалните правила и норми.
Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено
в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. №700. Община
Русе е била уведомена за констатираната нередност с писмо от 10.01.2019г.,
получено на 11.01.2019г., адресирано до кмета на община Русе. С решението си,
УО на ОПРР 2014-2020г. реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината.
Правните основания
в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл.
73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл.70, ал.1, т.1, от ЗУСЕСИФ,
чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, чл. 160 от
Регламент 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета. Нарушените разпоредби
на ЗОП са посочени по-надолу в Решението, в т.1.2, и по-късно отново в правните
изводи, по т. В от административния акт.
По отношение на административно-производствените правила:
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В административната
преписка, част от доказателствата по делото се намира писмо, адресирано до
кмета на община Русе, с което той е уведомен, като представляващ общината за
получен в УО на ОПРР сигнал за нередност под №700. Съответно, в МРРБ е
постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала.
Следователно, в
тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване
на оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.
За съответствието с материалния закон :
Нередност е : всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза- чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет.
Какво точно трябва
да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170,
ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?
Първото, което
органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността
е нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи
процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с
възложител община Русе.
Тези нарушения,
ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила
от 22.08.2017 г.
Точка 9 на
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност, сочи като причина за нередността- ,,Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие". Тя е цитирана от АО досежно приетата за незаконосъобразна Методика,
която не съдържала точни указания за определяне на оценката по показателите, не
давала възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, не давала възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което би
могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциални заинтересовани икономически
оператори, предложили икономически по-изгодна оферта от тази на избрания
изпълнител. Така утвърдената Методика създавала предпоставки за неравно
третиране на участниците, нарушение което по своя характер попада именно в Точка 9 на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата. По отношение на другото нарушение - незаконосъобразно отстранения участник в ОП - „ЕС ПИ СИ ИНЖЕНЕРИНГ"
ЕООД, на етап разглеждане на техническото предложение за изпълнение на
поръчката, за който случай според проверяващите не са били налице основания за
отстраняване на офертите му, УО е приел, че тези действия на възложителя нарушават
чл.2, ал.1, т.1 и т.2, вр. с чл.107, т.2 от ЗОП. Тези нарушения са подведени под
нормата на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата-„Изменение на
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участници/кандидати“.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и НАРЕДБА
№ Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Тук спорът се
свежда само и единствено до това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП,
и оттам-правилно ли е наложена финансовата корекция?
По отношение на първото нарушение: Както посочихме и по-горе при излагане на фактите, АО е приел, че е налице
незаконосъобразна методика, тъй като тя не била съобразена с императивните
изисквания на чл.70, ал.5, изр. 3-то от ЗОП за показателите, включени в
критериите - да не „… дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция“, както счита, че се е получило в случая.
Разпоредбата на
чл. 70, ал. 7 ЗОП въвежда като условие методиката за оценка да съдържа начина
за оценяване по всеки показател. А в същата норма на чл.70, ал.7, в т.1-3 ЗОП са
разписани и основни правила и принципи за съставяне на такава методика- да се даде възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; да се даде възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; да се осигури на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател.
Съгласно чл. 2,
ал. 2 ЗОП приложените в обществените
поръчки условия не могат да дават необосновано предимство или необосновано да
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и следва да
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Разглеждайки
внимателно условията за оценяване, поставени в Методиката(л.105 и сл.), за АС
Русе не стана ясно в коя част Методиката е незаконосъобразна, така, както е
приел УО и издател на оспорения административен акт.
Няма как да се
приеме изводът на извършилите проверка на обществената поръчка експерти, и след
това на началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“, към
ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ и на
издателя на Решение №РД-02-36-1199, че в Методиката, приложена от община Русе са
поставени параметри, които я правят незаконосъобразна. Показателят П1 е изследван
подробно от УО, който счита, че по този показател, съдържащ в себе си два
основни компонента, са налице неясноти при оценяването, т.е. не се разбира как
и с какви точки ще стане оценяването на офертите.
Това обаче не е
така. Налице е достатъчно информация и критериите за оценка са ясни. След прегледа на заложената методика се установи, че комплексната оценка на
офертите КО се определя на два етапа, а именно: оценка на показател П1
„Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на
който е възложено изпълнението на поръчката“ и оценка на показател П2 „Ценово
предложение“. Оценката по показателя П1 се образува от: А) част „Предложение за
организацията за изпълнение на дейността и Б) професионалната компетентност на
персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор. За всеки от
двата подпоказателя е посочено какво ще се оценява. За първия подпоказател се
оценява доколко е представено аргументирано предложение относно разпределението
на действията, задачите и отговорностите между всеки един от предлаганите от участника
експерти във връзка с изпълнението на дейностите от предмета на обществената
поръчка. Относно професионалната компетентност на персонала, точки се присъждат
в зависимост от това какъв професионален опит има съответният експерт, като се
предоставят различен брой точки по този подпоказател, които се вземат предвид
при оценяването на показател П1 съобразно заложената в методиката схема.
Възложителят се е възползвал от уредената в чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП
възможност, според която, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна
оферта въз основа на оптимално съотношение качество/цена, като показател за
оценка възложителят може да посочи „организацията и професионалната
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката,
когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да
окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката“. Ето защо Методиката
е в съответствие с цитираната разпоредба, противно на приетото от УО.
Не са налице
нарушения и досежно вторият компонент на П1-„Мерки за осигуряване на качество“.
Неправилно УО счита, че така формулиран този показател дава възможност всеки
участник по собствена преценка да включи в офертата си мерки, неопределени по вид
и приложение. Както се сочи от жалбоподателя, предприемането и посочването на
ефективни мерки от избрания изпълнител е от изключително важно значение за
изпълнението на проекта в срока по договора. Не е налице нарушение на чл.33,
ал.1 от ПП ЗОП. Погрешно УО приема, че поставянето на по-висока оценка е вследствие
на по-подробно описание. Тази по-висока оценка всъщност, както аргументирано
сочи и общината, е на базата на оценяване на организацията на работа, която се
предлага от участниците в ОП. Така би се постигнало по-високо качество. Реално
този показател/компонент на П1/ има за цел да бъдат сравнени и оценени
обективно различните нива на изпълнение, изведени от техническите предложения
на участниците, чрез експертна оценка по точковата система на оценяване по
начина, посочен в Методиката. Не е допуснато нарушение и на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. В
съответствие с посочената разпоредба показателите, включени в критериите по ал.
2, т. 2 и 3 (в случая - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява
въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка), трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те не дават
неограничена свобода на избор и гарантират реална конкуренция, противно на
приетото от АО.
Съдът не приема
мотивите на АО досежно наличието на незаконосъобразна Методика, определена като
такава основно по показателя П1. Напротив, напълно се консолидира и съгласява с
изложеното от община Русе във възражението(л.71-74) по повод постъпилото уведомление
в общината за стартиралата процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Идентично доводи се
съдържат и в жалбата на община Русе.
АС Русе счита,
че така формулирана, Методиката на община Русе, подготвена и ползвана по повод
обявената обществена поръчка с № 00115-2016-0044/31.10.2016г. с предмет
„Упражняване на строителен надзор за Проект „Реконструкция и рехабилитация на
пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“, инвестиционен
приоритет „Градска среда“ с три обособени позиции“ на Община Русе, е
законосъобразна и не поставя участниците в неравностойно или дискриминационно
положение едни спрямо други.
Възложителят ясно
е формулирал и посочил конкретни обстоятелства, които биха довели до определено
по - високо оценяване на участника/ците и такива, които не му/им осигуряват
съответното такова. Съобразно изискванията на ЗОП, при обективиране работата на
назначената от възложителя комисия, тя действа в съответствие с чл. 51 и 52 ПП ЗОП.
А в съставените от нея протоколи и доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, комисията излага
конкретни и относими мотиви при оценяването на всяко от предложенията, като ги
съпоставя с изискванията в обявената методика за оценяване. Поради изложеното
следва да се приеме, че се касае за експертна, а не за субективна оценка/за
каквато говори УО/, която се формира в случая въз основа на експертната
компетентност на членовете на помощния орган на възложителя.
Методиката за
оценка позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите,
осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, посочен е начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Право на
оперативна самостоятелност е изборът на възложителя да включи подобни
изисквания при подбора на участниците. Това право е ограничено в няколко
насоки, като законодателят в чл. 2, ал. 2 ЗОП е забранил включването на
условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица
в процедурите като отделно от това ги е обвързал с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Гореизложеното сочи,
че не се доказа първото нарушение, така, както е формулирано в оспореното
решение от УО.
По отношение на
второто нарушение: Незаконосъобразно отстранен участник.
Съгласно
протоколите от работата на комисията и доклада до възложителя, офертите на
участника „ЕС ПИ СИ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД по обособени позиции № 1, № 2 и № 3
са били отстранени на етап разглеждане на техническото предложение за
изпълнение на поръчката. Причината за отстраняването според помощната комисия
са, че участникът е предложил за Ръководител на екипа и експерт по част Пътна -
инж. К. П. П., експерт по част Конструктивна - инж. И.П. П., експерт по част ВиК - инж. А. Н. В.. В списъка към Удостоверение № РК-0042/28.06.2013г./представено от
участника в ОП/ обаче не били включени инж. К.П. П., инж. И. П.П. и инж. А. Н. В., предложени от „ЕС ПИ СИ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД като основни експерти за
изпълнение на поръчката. След като цитираните експерти не фигурирали в списъка
- неразделна част от Удостоверение № РК-0042/28.06.2013г. на „ЕС ПИ ЕС
ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, то за тези експерти не било удостоверено от МРРБ/ДНСК че
притежават необходимата квалификация за извършване на строителен надзор.
Съответно изводът на ПК бил, че участникът не е удостоверил, че техническото му
предложение отговаря на изискванията на Възложителя и действащото
законодателство.
Според АО, така
изложените мотиви не представлявали основание за отстраняване на офертите. Това,
че предложените експерти не били включени в списъка към Удостоверението от
МРРБ/ ДНСК не може да води на извода, че офертата не отговаря на действащото
законодателство. Отделно от това в обявлението и в документацията за участие
липсвало изрично посочено изискване на Възложителя предложените експерти да
бъдат включени в списъка към Удостоверението от МРРБ/ДНСК на етап „подаване на
оферта".
Тези изводи и
констатации на УО също не се споделят от Административния съд. Правилно се сочи
от жалбоподателя, че съгласно проекта за договор, техническата оферта, като
част от предложението за изпълнение на поръчката става неразделна част от условията
по договора. Затова и възложителят приема, че е задължително лицата, обект на
оценка, да бъдат вписани в списъка към удостоверението на участника в ОП.
Самият чл.39, ал.3, т.1, б. „ж“ от ПП на ЗОП позволява да се заложи изискване
към подаващите своите оферти в техническото предложение да представят и „друга информация и/или документи, изискани
от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката“. Видно от документацията
за ОП, приложение №4 „Предложение за изпълнение на поръчката“(л.78 от делото), възложителят
е указал, че „Освен информация за
доказване на изискванията към експертите, подлежащи на оценка следва да се представят
и документи към предложението за изпълнение на поръчката, доказващи образованието,
правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки от посочените
експерти“.
Затова и
правилно е подходено от комисията и възложителя да отстрани участник, който е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за
изпълнение на поръчката, съгласно разпоредбата на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП.
Погрешно обаче ръководителят на УО на ОПРР е преценил, че по този начин
възложителят нарушава чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, вр. с чл.107, т.2 от същия
закон.
С оглед на така
приетото по-горе от съда и изложените правни изводи за липса на допуснати
нарушения на ЗОП, изискването досежно наличието на елемент от фактическият състав
на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото
на Съюза, не бе доказано в проведеното съдебно производство, противно на резултата
в административното такова.
Нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица
от извършено нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието
"нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
ЕП и на Съвета.
За да остане в
сила в случая финансовата корекция, е достатъчно да бъде доказано едно от двете
нарушения по ЗОП.
В настоящото
производство не бе установено и доказано, че са налице нито едното, нито другото
сочено от УО нарушения.
Недоказаността
на наличие на нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие" от Приложение 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/
процедура за избор с публична покана" към Наредбата за посочване на
нередности, не позволява да се стигне до налагане на финансова корекция.
Аналогично стоят нещата и с нарушението, квалифицирано под нормата на т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата-„Изменение на критериите за подбор
след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати“-не е налице такова.
От УО са констатирани
две нарушения с негативно финансово влияние, определено в размер на 5% по
първото и 10% по второто, от разходите по договор №
BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017г., сключен между община Русе в
качеството на възложител и „Аспект“ ООД-изпълнител, с предмет упражняване на
строителен надзор при изпълнение на строеж
„Рехабилитация и изграждане на зона за обществен отдих по крайбрежната ивица в
района на ж. п. прелеза на Речна гара до ул. „Мостова“, гр. Русе – първи, втори
и трети етап“, на стойност 28 350 лева без ДДС, или санкцията е определена в
размер на 3 402 лева с ДДС.
След като обаче
съдът стигна до противоположен извод, то наложената с Решение
№РД-02-36-210/11.02.2019г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-20120 финансова
корекция на община Русе в общ размер на 10% на допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017г., сключен между община Русе в
качеството на възложител и „Аспект“ ООД-изпълнител, на стойност 3 402 лева с
ДДС, подлежи на отмяна, като незаконосъобразна.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020г. се
явява незаконосъобразен административен акт като такъв подлежи на отмяна.
С оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, Управляващият
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. дължи направените
от жалбоподателя по спора разноски в съдебното производство за юрисконсултско
възнаграждение.
Разноските за юрисконсултско възнаграждение са поискани в определен размер-300
лева. Съдът счита, че следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение
именно в търсения от жалбоподателя размер- 300 лева. Възнаграждение, определено
от съда по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл.25 от Наредбата за плащането на правната помощ.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по оспорване на община Русе Решение
№РД-02-36-210/11.02.2019г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-20120 финансова
корекция на община Русе в общ размер на 10% на допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.005-0002-C01-U-04 от 07.06.2017г., сключен между община Русе в
качеството на възложител и „Аспект“ ООД-изпълнител, на стойност 3 402 лева с
ДДС.
Осъжда Министерство
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Русе сумата
от 300 (Триста) лева, разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: