Р Е
Ш Е Н
И Е
№........
град Шумен, 12.10.2021г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град Шумен, в публичното
заседание на тринадесети септември през две хиляди двадесет и първа година в
състав:
Административен съдия: Снежина Чолакова
при секретаря Св.Атанасова, като разгледа докладваното
от административния съдия адм.д № 6 по описа за 2021г. по описа на
Административен съд – град Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 166, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален
кодекс /ДОПК/, във вр. с чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските
производители /ЗПЗП/.
Образувано е въз основа на жалба от ЕТ“Т.К.– Л и С Т“ с ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Т.В.К.,
депозирана чрез адв.Х.В., и адв.В.Т-П., против Акт за установяване на публично
държавно вземане (АУПДВ) № 27/312/01483/3/01/04/02, с изх.№ 01-6500/2076#2 от
20.10.2020г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“,
гр.София. С атакувания АУПДВ по
отношение на ЕТ“Т.К.– Л и С Т“ е определено подлежащо на
възстановяване публично държавно вземане в размер на 241013,42 лева, поради
непостигане на икономическа жизнеспособност на субсидираната инвестиция,
съответно непостигане на целите на мярка 312 от ПРСР 2007-2013г., предвид
неизпълнението на заложените в бизнес плана приходи от субсидираната дейност,
като при определяне на размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ
са взети под внимание условията на т.30, предложение второ от „Правила за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по
чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони
2007-2013г.“, съгласно таблица 1. Според въпросната таблица, установеният
размер на задължението е 241013,42 лева, от същото не е налице погасена сума,
поради която дължимата сума също се равнява на 241013,42 лева.
Жалбоподателят излага аргументи за незаконосъобразност на атакувания
административен акт. Счита, че същият е издаден при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, тъй като производството по издаването
му е открито на 01.06.2020г., т.е. след изтичане на повече от четири години
след извършване и установяване на твърдяната от административния орган
нередност, осъществена през 2014г. и 2015г., от което е изведен извод, че
правото на органа да установи нередност е погасено по давност. Сочи също, че АУПДВ е издаден в нарушение на изискванията
за форма, тъй като в него не са изложени мотиви относно вида, степента и
продължителността на констатираното неизпълнение, липсват такива от правна
страна, както и не е мотивиран характера на нарушението, което е от съществено
значение за преценка какъв е административнопроизводствения ред за установяване
на дължимостта на суми за възстановяване. Твърди липса на мотиви и относно
определяне размера на подлежащата за възстановяване сума, както и относно твърдението
за непостигане целите на мярка 312. Счита, че при определяне на сумите за
възстановяване ответникът се позовава на Правила, които не са били приети към
датата на сключване на договора за подпомагане и имат действие само занапред,
поради което са приложими само за нарушения, настъпили след влизането им в
сила. По съществото на спора аргументира
тезата за липса на материалноправните предпоставки за издаване на АУПДВ, тъй
като неизпълнението на заложените в плана прогнозни показатели не представлява
самостоятелен критерий за допустимост, а направеният извод, че инвестицията не
се използва по предназначение, е неправилен, което изключва наличието на
неизпълнение на т.4.12 и т.4.17, б."а" от договора. Въз основа на
изложените доводи отправя искане за отмяна на атакувания АУПДВ, като се претендира и присъждане на сторените
деловодни разноски. В открито съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се
представлява от адв.Дияна К. от ШАК, която в хода на устните състезания и в
представени писмени бележки излага аргументи за незаконосъобразност на
атакувания административен акт, доразвиващи изтъкнатите в жалбата, такива.
Ответната страна - Изпълнителен
директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно призован, не се явява и не
изпраща представител в проведените открити съдебни заседания. В депозирани
писмени становища от процесуалния му представител юрисконсулт Д.П.оспорва основателността
на жалбата. Отправя искане да бъде постановено решение, с което жалбата да бъде
отхвърлена, като претендира присъждане на деловодни разноски.
Шуменският административен съд, след като съобрази събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
По делото няма
спор, а и се установява от приложените доказателства, че ЕТ "Т.К.- Л и С Т“ е ползвател по Договор № 27/312/01483 от
30.09.2011г. за отпускане на финансова
помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия” от
Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. (ПРСР), подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), сключен с
ДФ“Земеделие“ .
За да сключи
договора, оспорващият ЕТ е кандидатствал по реда на Наредба № 29 от 11.08.2008
г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
"Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /нар. по-долу за
краткост Наредба № 29 от 11.08.2008 г. / и е представил, съобразно изискванията
на чл. 16 на същата наредба, бизнес план за изграждане на „Къща за гости-Л и С
Т“, изготвен съгласно Приложение № 3 към чл. 16, ал. 1 на
Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Одобрените в договора за финансиране разходи по проекта
са свързани с изпълнението на строително-монтажни работи, изразяващи се в
преустройство на сграда, използвана за детска градина, към която се пристрояват
две нови помещения, разположени в североизточната и северозападната част на
сградата и три броя бунгала за гости на север от основното застрояване, открито
барбекю в югозападната част на имота,
закупуване на вътрешно обзавеждане и разходи за проектиране и
консултации за изграждане и ремонтиране на "Къща за гости - Л и С Т"
в с. Хърсово, общ. Никола Козлево,обл. Шумен. Стойността на инвестицията е в
размер на 349 254.70 лева.
Договор №
27/312/01483 от 30.09.2011г. е сключен на основание чл.31, ал.2 от Наредба № 29
от 11.08.2008г. В предмета на договора е предвидено, че фондът предоставя на
ползвателя, регистриран под УРН: 510401, безвъзмездна финансова помощ,
представляваща до 70 % от одобрените и реално извършени от него разходи, свързани
с осъществяването на проект с ИД № 27/312/01483 от 16.07.2010г./т.1.1/.
Предвидено е, че Фондът изплаща помощта по т. 1.1 при условие, че ползвателят е
извършил инвестицията съгласно одобрения проект, съобразно условията и
сроковете, определени в този договор, анексите към него и действащите
нормативни актове /1.2/.
С т.4.1. от
договора ДФ "Земеделие" е приел да упражнява постоянен контрол за
целевото използване на инвестицията. Контрол за изпълнение условията по
договора за отпускане на финансова помощ, както и на документите, свързани с
подпомаганата дейност, може да бъде извършван от представители на PA, МЗХ,
Сметната палата, ЕК, Европейската сметна палата, Европейската служба за борба с
измамите, като на контрол подлежат ползвателя на помощта и неговите контрагенти
по подпомаганите дейности. Според т.4.2, при осъществяване на този контрол Фондът
има право да извършва проверки на място (б.“а“); да проверява материалните
ценности, счетоводната отчетност, документите и техническите носители на
информация, както и техническото оборудване за нейното набиране и програмно
осигуряване във връзка с одобрената инвестиция (б.“б“); да изисква от ползвателя
или от упълномощените от него лица документи, сведения и справки (б.“в“). В
т.4.3. е предвидено, че Фондът има правата по т.4.2. и след предоставянето на
помощта, за установяване целевото й използване съобразно условията, предвидени
в договора.
Според т. 4.12 от
договор № 27/312/01483 от 30.09.2011г., ЕТ „Т.К.- селски и ловен туризъм” е
поел задължение да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в
съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни
разходи. А съгласно т. 4.17, б.“а“ от договора, в срок от 5 години от сключване
на настоящия договор Ползвателят е длъжен да използва придобитите въз основа на
одобрения проект активи по предназначение. С т. 4.16 Ползвателят е поел
задължение писмено да уведоми Фонда незабавно след настъпването на
обстоятелства от значение за изпълнението на настоящия договор.
В раздел VIII.
„Отговорност“, точка 8.1 от договор № 27/312/01483 от 30.09.2011г. е договорено
следното: „В случай, че Ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и
договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, или е установено по
съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени
такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната
лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на
помощта. В този случай РА прилага санкциите, предвидени в чл. 46 и 47 от
Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване на
микропредприятия”.
В представения и
одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови
показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е
договорът за подпомагане и е изплатена субсидия по него в размер на
241 013,42 лева, от които 192810,74 лева с източник на финансиране ЕЗФРСР
(т.е. 80%) и 48202,48 лева национално съфинансиране (20%). Видно от Писмо за
оторизация на плащането РОТ № 7396/19.12.2013г., въпросната сума е оторизирана
за плащане на 19.12.2013г., респективно е изплатена на 20.12.2013г., по който
въпрос между страните и не се спори.
При извършена в
периода 25.04.2016г. - 10.05.2016г. на проверка на място след плащане по
изпълнението на проект № 27/312/01483 от 16.07.2011г., както и след извършени
допълнителни административни проверки, служители на Фонда са констатирали
неизпълнение на задължения, съгласно одобрения с договор № 27/312/01483 от
30.09.2011г. бизнес план, а именно - не са постигнати заложените в бизнес плана
приходи от дейността, гарантиращи икономическата жизнеспособност на
инвестицията и постигането на целите на мярка 312 от ПРСР 2007-2013г.
Установено е, че реализираните приходи от дейността (нощувки) са в размер,
значително по-нисък спрямо заложения в бизнес плана такъв, като същевременно не
са получени никакви приходи от дейностите „услуга ловен водач“ и „трансфери“ -
част от заложените в таблица 3 от бизнес плана други приходи от дейността.
По-конкретно, установено е, че както за финансовата 2014г., така и за
финансовата 2015г., в одобрения бизнес план са залегнали следните приходи от
субсидираната дейност: 60000 лева от нощувки и 24660 лева други приходи (от „услуга
ловен водач“ и „трансфери“), т.е. общо 84660 лева. В същото време, съгласно
резултатите от извършената проверка на място, за финансовата 2014 година са установени
реализирани приходи от продажба на нощувки в размер 1893,35 лева, които,
отнесени към посочените в бизнес плана приходи от нощувки (60 000 лева),
представляват 3,16 % изпълнение спрямо заложените в бизнес плана такива. За
финансовата 2015 година са установени реализирани приходи от продажба на услуги
в размер 5018,60 лева, които, отнесени към посочените в бизнес плана приходи от
нощувки (60 000 лева), представляват 8,36 % изпълнение спрямо заложените в
бизнес плана такива. Според направените изчисления за две пълни финансови
години, оспорващият е следвало да реализира общо приходи от нощувки в размер на
120000 лева, а в действителност е реализирал приходи от нощувки в размер на
6981,46 лева, съставляващо усреднено изпълнение в размер на 5,76% от заложените
приходи за две пълни финансови години – 2014 и 2015г.
Установено е също,
че съгласно одобрения бизнес план, бенефициерът е указал, че чрез реализирането
на предложения за финансиране проект в предприятието ще бъдат осигурени работни
места за 1 бр. административен персонал, 1 бр. производствен персонал и 2 бр.
персонал на граждански договор. В същото време в периода от 01.01.2014г. до 28.02. 2018г. в предприятието не е имало назначени лица, като през различните
месеци е констатирано платени
осигуровки за едно или две лица (в различните месеци) по следните кодове,
свързани само с различни видове самоосигуряване: код 10 - за управителите и прокуристите на еднолични
търговци; код 12 - за
самоосигуряващи се лица: код 22 за самоосигуряващи се, избрали да подават еднократно декларация; код 23 за самоосигуряващи се върху максималния осигурителен
доход, избрали да подават еднократно декларация.
С Решение №
27/312/01483/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, изх.№ 01-6500/333#3
от 05.06.2021г. (л.375), издадено в производство по налагане на финансова
корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, изпълнителният директор на
ДФ“Земеделие“ определил по отношение на ЕТ“Т.К.и с.т.“ финансова корекция в
размер 241013,42 лева. Несъгласен с цитираното решение, ЕТ „Т.К.и с.т.“ го
оспорил пред Административен съд-гр.Шумен, който с решение № 48/22.03.2018г. по
адм.д.№ 276/2017г. по описа на ШАдмС отменил атакувания индивидуален
административен акт в частта му, с която е определена финансова корекция за
сумата над 192810,74 лева и е отхвърлил жалбата на търговеца в останалата й
част. Решението на ШАдмС било отменено с Решение № 15383/13.11.2019г. по
адм.д.№ 7470/2018г. по описа на ВАС, като вместо това Решение №
27/312/01483/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, изх.№ 01-6500/333#3
от 05.06.2017г. на изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ било отменено изцяло.
За да постанови този правен резултат, ВАС е посочил, че административният орган
е използвал двоен режим за налагане на финансовата корекция, като неправилно се
е позовал на ЗУСЕСИФ, чието приложение е изключено от разпоредбата на § 4, ал.3
от ДР на ЗУСЕСИФ, преди изменението му с ДВ бр.85/24.10.2017г., доколкото
решението е с дата 5.06.2017г. Констатираното съставлява съществено процесуално
нарушение, тъй като ЕТ“Т.К.и с.т.“ е бил поставен в положение да не може да
определи по кой ред да организира защитата си. На второ място е прието, че
доколкото при определяне размера на финансовата неустойка административният
орган се е позовал на Методиката за определяне на санкции след плащане по
проекти по ПРСР за периода 2007-2013г., която е обявена за нищожна със съдебно
решение, обнародвано в ДВ бр.47 от 14.06.2019г., постановеното от него решение
е незаконосъобразно и следва да се потърсят норми от Наредба № 29 от
11.08.2008г., въз основа на които може да се поиска връщане на изцяло
заплатената финансова помощ по договора, а именно – чл.16, ал.2, чл.43, ал.1,
т.1 и чл.46, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г.
С Писмо изх.№
01-6500/2076/01.06.2020г. (л.424) изпълнителният директор на ДФ“Земеделие“
уведомил оспорващия, че на основание чл.24, ал.1, във вр.с чл.26, ал.1 от АПК
открива производство по издаване на АУПДВ. В тази връзка е посочил, че
производството се открива по повод констатации, направени по изпълнението на
проект № 27/312/101483 с предмет на инвестицията „Къща за гости – Л и С Т“ в с.
Хърсово, общ.Н.Козлево, обл.Шумен, във връзка с който е сключен договор за
подпомагане № 27/312/01483 от 30.09.2011г. и по него е изплатена финансова
помощ в размер на 241013,42 лева. Посочено е, че при извършена в периода
25.04.2016г.-10.05.2016г. проверка на място е констатирано неизпълнение на
задължения, произтичащи от одобрения с договора бизнес план, доколкото не са
постигнати заложените приходи от
дейността – за две пълни финансови години – 2014г. и 2015г. бенефициерът е
следвало да реализира приходи в размер общо на 120000 лева, а действителните
такива са на стойност 6911,46 лева, съставляващо изпълнение на 5,76% от
прогнозните приходи, усреднено за двете финансови години. Посочено е също, че
не са реализирани приходи от "услуга ловен водач" и "трансфери".
Описаното е квалифицирано като изключително висока степен на неизпълнение на
финансовите показатели на одобрения бизнес план, водещо до несъответствие с
изискването за икономическа жизнеспособност на инвестицията съгласно чл.16,
ал.2, във вр. с § 1, т.6 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008г. Заключено е, че
същото представлява неспазване на чл.43, ал.1, т.1 от с.н., както и нарушение на
т.4.12 и 4.17, б.“а“ от договор за подпомагане № 27/312/01483 от 30.09.2011г.
Поради това и на основание чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.200г. и
т.30 от „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от
ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013г.“, обнародвани в ДВ бр.69/30.08.2019г., (за
краткост Правилата), е прието, че предоставената финансова помощ в размер на
241013,42 лева подлежи на възстановяване в размер на 100%. На ЕТ е указано, че при несъгласие с направените констатации има
право в 14 дневен срок от получаване на писмото да представи писмени възражения
по основателността и размера на публичното вземане и при необходимост на
приложи писмени доказателства. Писмото било съобщено по пощата на 04.06.2020г.,
видно от приложеното известие за доставяне (л.432).
Несъгласен с
направените констатации, оспорващият депозирал Възражение вх.№
01-6500/2076/16.06.2020г. по описа на ДФЗ, в което изложил подробни аргументи
за липса на предпоставки за възстановяване на предоставената му безвъзмездна
финансова помощ, включени впоследствие и в жалбата му до съда.
След като се
запознал с възраженията на оспорващия, приемайки ги за неоснователни, на
20.10.2020г. изпълнителният директор на ДФ“Земеделие“ постановил Акт за
установяване на публично държавно вземане № 27/312/01483/3/01/04/02, с изх.№
01-6500/2076#2 от 20.10.2020г., с който на
основание чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., както и на
основание т.8.1 от Договор № 27/312/01483 от 30.09.2011г., във връзка с
неизпълнението на чл.16, ал.2, водещо до непостигане на целитепо чл.2 и чл.43,
ал.1, т.1 от от Наредба № 29 от 11.08.2008г., както и неизпълнението на т.4.12
и 4.17, буква „а“ от Договор № 27/312/01483 от 30.09.2011г., и на основание
чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК, във вр.с чл.165 и чл.166 от ДОПК, и чл.20а от ЗПЗП,
и в изпълнение на Решение № 15383/13.11.2019г. на ВАС, определил по отношение на
ЕТ“Т.К.и с.т.“ подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер
на 241013,42 лева, поради непостигане на икономическа жизнеспособност на
субсидираната инвестиция, съответно непостигане на целите на мярка 312 от ПРСР
2007-20143г., предвид неизпълнението на заложените в бизнес плана приходи от
субсидираната дейност, като при определяне на размера на подлежащата на
възстановяване финансова помощ са взети под внимание условията на т.30 от
„Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките
на ПРСР 2007-2013г.“, съгласно таблица 1.
АУПДВ бил връчен на
адресата му двукратно, като първото връчване е осъществено на 22.10.2021г. на
адрес в с.Хърсово, ул.Н.Вапцаров № 17, видно от приложеното известие за
доставяне (л.456).
Несъгласен със
същия, ЕТ“Т.К.и с.т.“, го оспорил с жалба вх.№ 01-6500/2076#3 от 05.11.2020г. по описа на ДФ“Земеделие“, въз основа
на която е образувано настоящото съдебно производство.
В хода на
проведеното съдебно производство е изискана и приобщена към доказателствения
материал цялата административна преписка по издаване на оспорвания акт.
По искане на двете
страни по делото са назначени и приобщени към доказателствения материал
съдебно-икономическа експертиза (СИЕ) и допълнителна съдебно-икономическа
експертиза (ДСИЕ); както и повторна съдебно-икономическа експертиза (ПСИЕ) – по
искане на ответната страна.
Според заключението
по СИЕ, за финансовата 2014г. оспорващият е реализирал приходи от нощувки в
размер на 1893,46 лева, като няма данни за реализирани приходи от извършени
„услуги ловен водач“ и „трансфери“, заложени в бизнес плана като „други приходи
от дейността“. За финансовата 2015г. оспорващият е реализирал приходи от нощувки
в размер на 5018,60 лева, като няма данни за реализирани приходи от извършени
„услуги ловен водач“ и „трансфери“, заложени в бизнес плана като „други приходи
от дейността“. Реализираните приходи са в по-малък размер от заложените в
бизнес плана, като за 2014г. реализираните приходи от нощувки съставляват 2,30%
спрямо планираните такива и 1,77% спрямо общо заложените приходи. За 2015г.
реализираните приходи от нощувки съставляват 6,11% спрямо планираните такива и
4,70% спрямо общо заложените приходи. Средноаритметично за двете финансови
години, реализираните приходи от нощувки съставляват 4,20% спрямо планираните
такива и 3,23% спрямо общо заложените приходи.
СИЕ е посочила
също, че в приетия и утвърден бизнес план ЕТ е прогнозирал нетните парични
потоци по проекта за десетгодишен период и на база на цифровите данни от същата
прогноза са изчислени финансовите показатели за ефективността на инвестицията,
а именно: Нетна настояща стойност, Вътрешна норма на възвращаемост, Индекс на
стабилност и Срок на откупуване. Установено е, че финансовите показатели,
изчислени по формулата на Наредба № 29 от 11.08.2008г., следва да обхващат
прогнозираните данни за целия десетгодишен период от разработения бизнес план.
На основата на
коригираните дисконтирани нетни парични потоци на проекта (2012-2021г.) са
изчислени финансовите показатели по проекта, както следва: Нетна настояща стойност /NPV/ - в размер на 138837,10 лева, Вътрешна норма на
възвращаемост /IRR/ – 24,25%, Индекс на стабилност
/PI/ - 1,3795 и Срок на откупуване
/РВР/ - 7,25, т.е. инвестицията ще се откупи през осмата година. Посочено е
също, че стойността на показателите, получени при горните изчисления, извършени
за периода на проекта /2012-2021г./, са коригирани с реални стойности на
оспорваните показатели за 2014 и 2015г. и са в рамките на допустимите стойности
съгласно изискванията на наредбата. Заявено е, че разгледани сами по себе си,
данните за постигнатите реални резултати през 2014г. и 2015г. не са достатъчни
да обосноват изводи, отнасящи се до резултатите за целия програмен период.
Според заключението
на ДСИЕ, жалбоподателят е реализирал приходи по години, както следва: За
календарната 2016г. – по счетоводна сметка 703“Приходи от услуги“ са отчетени
приходи от нощувки в размер на 2952,45 лева; За календарната 2017г. – по
счетоводна сметка 703“Приходи от услуги“ са отчетени приходи от нощувки в
размер на 12548,25 лева; За календарната 2018г. – по счетоводна сметка
703“Приходи от услуги“ са отчетени приходи от нощувки в размер на 7985,25 лева;
За календарната 2019г. – по счетоводна
сметка 703“Приходи от услуги“ са отчетени приходи от нощувки в размер на
15970,50 лева. По отношение на всички посочени периоди не са установени данни
за реализирани приходи от извършени „услуги на ловен водач“ и „трансфери“,
заложени в бизнес плана като „други приходи от дейността“.
ДСИЕ е извършила и
изчисления на финансовите показатели с нормативно зададените формули за
изчисления по Наредба № 29 от 11.08.2008г. при заместване на прогнозните данни
за паричните потоци за 2016г., 2017г., 2018г. и 2019г. с реално установените
данни за същите периоди и непроменени данни за останалите години през целия
период на одобрения бизнес план. Изчислените от вещото лице финансови
показатели обхващат прогнозираните данни за целия десетгодишен период от
разработения бизнес план и коригираните дисконтирани нетни парични потоци за
2016г., 2017г., 2018г. и 2019г. с реално установените данни за същите периоди,
както следва: Нетна настояща стойност /NPV/ - в размер на 111450,73 лева, Вътрешна норма на възвращаемост /IRR/ – 26,47%, Индекс на стабилност /PI/ - 1,3046 и Срок на откупуване /РВР/ - 7,66, т.е.
инвестицията ще се откупи през осмата година. Заключено е, че стойността на
показателите, получени при горните изчисления, извършени в периода на проекта
/2012-2021г./ с коригираните реални стойности на оспорваните показатели за
2016г., 2017г., 2018г. и 2019г. са в рамките на допустимите стойности съгласно
изискванията на наредбата.
От приобщената по
делото ПСИЕ, допусната по искане на ответната страна, става ясно, че приходите
от продажби на услуги, реализирани от жалбоподателя, са както следва: за 2016г.
– 2952,45 лева; за 2017г. – 12548,25 лева; за 2018г. – 7985,25 лева и за 2019г.
- 15970,50 лева, като за всички периоди не са установени данни за реализирани
приходи от извършени „услуги на ловен водач“ и „трансфери“, заложени в бизнес
плана като „други приходи от дейността“.
Установено е също,
че отчетените разходи за посочените периоди, са както следва: за 2014г. –
45167,55 лева; за 2015г. – 4004975 лева; за 2016г. – 21786,73 лева; за 2017г. –
20904,39 лева; за 2018г. – 18822,98 лева и за 2019г. – 15970,50 лева.
ПСИЕ е извършила и
изчисления на финансовите показатели с нормативно зададените формули за изчисление по Наредба №
29 от 11.08.2008г. при заместване на прогнозните данни за паричните потоци за
периода от 2014г. до 2019г. с реално установените данни за същите периоди и
непроменените данни за останалите години за целия период на одобрения бизнес
план. Финансовите показатели са: Нетна настояща стойност /NPV/ - в размер на 1149,32 лева, Вътрешна норма на
възвращаемост /IRR/ – 12,80%, Индекс на стабилност
/PI/ - 1,003 и Срок на откупуване
/РВР/ - 9,968, т.е. инвестицията ще се откупи през десетата година. Заключено е, че стойностите са в рамките
на допустимите стойности съгласно изискванията на наредбата.
Съдът кредитира
заключенията по експертизите относно извършените в тях математически
изчисления, като същевременно намира за необходимо да отбележи, че не е
обвързан с направените в от експертите правни
изводи, както по аргумент от разпоредбата на чл.202 от ГПК, така и с оглед
обстоятелството, че правните изводи не са в правомощията на вещите лица.
При така
установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:
Предмет на
оспорване е АУПДВ, с който по отношение на жалбоподателя е определено подлежащо
на възстановяване публично държавно вземане. Въпросният акт засяга пряко и
непосредствено правата и законните интереси на адресата, поради което носи
белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК и
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Видно от приложените по делото
известия за доставяне на различни адреси на жалбоподателя, най-ранната дата, на
която е връчен АУПДВ, е 22.10.2020г. С оглед на това и доколкото жалбата срещу
него е депозирана в деловодството на административния орган на 05.11.2020г.,
същата се явява подадена в законоустановения 14-дневен преклузивен срок и е
процесуално допустима.
Съгласно
разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът следва да се произнесе по
законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването
му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма,
спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.
Преценявайки
фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка
на административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146
от АПК, административният съд приема жалбата за неоснователна, по следните съображения:
Съгласно ЗПЗП, Разплащателната агенция е
длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените
и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските
фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции,
предвидени в законодателството на Европейския съюз. Съгласно чл. 20, т.2 и т.3 от ЗПЗП, изпълнителният директор на
ДФ "Земеделие" организира и ръководи дейността му и го представлява. Според чл.20а,ал.1 и 2 от ЗПЗП, изпълнителният директор на
Фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В това си качество той
има правомощие да организира и ръководи дейността на Разплащателната агенция и да
я представлява. Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 2 от 2018
г., изм., бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, изпълнителният директор
издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК.
Компетентността на изпълнителния директор на ДФ"Земеделие" да издаде
обжалвания АУПДВ, произтича от цитираната разпоредба. Чл. 20а, ал. 5
от ЗПЗП препраща
относно реда за издаване на АУПДВ към ДОПК. В ПРСР 2007-2013 г., която е
официално одобрена на 19.02.2008 г., с Решение № 755 на Европейската комисия и
е публикувана на сайта на ДФ "Земеделие", също е посочено, че
прилагането на Програмата ще се осъществява от МЗХ и Разплащателната агенция. В
конкретния случай изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" – РА,
който е ръководител на този управляващ орган, е одобрил проекта и сключил
договора с оспорващия ЕТ, следователно същият е компетентен съгласно чл. 20а, ал. 5 и чл. 27, ал. 7 от
ЗПЗП да
издаде акт за публичното държавно вземане. Предвид изложеното, оспореният акт е
издаден от компетентен орган.
Съгласно § 4, ал. 3 от ДР
на ЗУСЕСИФ, безвъзмездната финансова помощ по Програмата за развитие на селските
райони се предоставя при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено
в ЗПЗП или в акт по неговото прилагане. В случая това е Наредба № 29 от
11.08.2008 г., а също чл. 27, ал.7 от ЗПЗП /нова, ДВ. бр. 51 от 2019 г., в
сила от 28.06.2019 г./, действащ към датата на издаване на оспорения АУПДВ.
Съгласно цитираната приложима материалноправна разпоредба на чл.27, ал.7 от
ЗПЗП,
"… дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ
поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение
от страна на ползвателите на помощ и бенефициерите по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се
установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по
реда на ДОПК". Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е издадена на основание § 35,
ал. 3 от ПРЗ към ЗИД на ЗПЗП. Договорът, във връзка с чието изпълнение е
издаден АУПДВ, е сключен на 30.09.2011 г., като цялата процедура по отпускане
на помощта, изпълнението, извършените проверки, окончателното плащане и
констатиране на нарушенията в изпълнение на договора след плащане на помощта, е
осъществена по приложението на Наредба № 29 от 11.08.2008 г., в която има
предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта.
С процесния АУПДВ
административният орган е констатирал неизпълнение на договорно задължение, в
резултат на което е постановил възстановяване на 100% от предоставената
финансова помощ. Това е разписано в нормата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № от 11.08.2008 г., съгласно чийто текст, "в
случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни
задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на
вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя на помощта. " А по силата на разпоредбата
на чл. 46, ал. 2 от с.н., "в случаите по ал. 1 РА определя размера на
средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като
взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на
неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като
цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят
последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив
начин. "
Именно
неизпълнението на договорното задължение е послужило като основание за
административния орган да започне производство по издаване на АУПДВ. Неизпълнението
на договорно задължение е основание да се приеме, че се касае за публично
държавно вземане по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК. Съгласно този текст, публични
са държавните и общински вземания за недължимо платени и надплатени суми, както
и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти,
финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните
програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз,
европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарство, Инструмента
Шенген, и Преходния финансов инструмент, вкл. от свързаното с тях национално
съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и
глобите и другите парични санкции, предвидени от националното законодателство и
в правото на Европейски съюз.
Оспореният акт е издаден в
предвидената писмена форма, налице са необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК,
включително са посочени фактически и правни основания за издаването му. Неоснователна
е тезата на оспорващия, че в акта не са изложени изрични мотиви относно вида,
степента и продължителността на констатираното неизпълнение, доколкото в същия
подробно е аргументирано наличието на две последователни финансови години, в
рамките на които заложените в бизнес плана приходи от нощувки са изпълнени в
изрично посочен процент – 3,16% за 2014г. и 8,36% за 2015г., средно аритметично
5,76% за двете финансови години. Посочено е също кои нормативни разпоредби са
нарушени от оспорващия, както и кои клаузи от договора за подпомагане не са
спазени, надлежно мотивирана е и преценката за възстановяване на помощта в
претендирания с АУПДВ размер. В тази смисъл, съдът намира за неоснователни
доводите в жалбата за немотивираност на оспорвания акт.
Съдът не констатира допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят
е уведомен за започване на производството по издаване на акта, същият е
депозирал възражения в дадения му срок, които в последствие обстойно са
обсъдени от административния орган.
След изменението на ЗПЗП с ДВ бр. 51/2019 г., в сила от
28.06.2019 г. и на сключените договори между Фонда и получателите на
безвъзмездна финансова помощ, които са извън приложното поле на ЗУСЕСИФ, е признато качеството
административни договори. Характеристиките на административен договор по чл. 19а от АПК притежава и процесния договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. При действието на чл. 142, ал. 1 АПК преценката за съответствие на
акта с материалния закон се извършва към момента на издаването му. Към този
момент е несъмнено прилагането на института на административния договор към договор
№ 27/312/01483/30.11.2011г., сключен между ЕТ“Т.К.– Л и С Т“ и ДФ“Земеделие“. С
арг. от чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП, възникналото от
административния договор вземане е публично държавно. Установяването му с АУПДВ
е в съответствие с чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП.
В тази връзка, неоснователни са
доводите на оспорващия, наведени в пледоарията по същество и писмените бележки
за неприложимост на процедурата по чл.27, ал.7 от ЗПЗП за възстановяване на
отпуснатата на ЕТ безвъзмездна финансова помощ, респективно за допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила при издаване
на АУПДВ.
В случая, соченото в АУПДВ
фактическо основание за издаването му е относимо към третото алтернативно
правно основание по чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП за установяване на дължимостта
на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ с АУПДВ, издаден
по реда на ДОПК, тъй като представлява неспазване на друго задължение от
ползвателя на помощта, а не неспазване на критерий за допустимост или на
ангажимент.
Органът не е означил
предварително елементите на одобрения проект, които представляват индикатор за
изпълнението му, съответно - не е възприел неизпълнението на одобрени
индикатори като основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ за извършване на финансова
корекция, та подлежащата на възстановяване финансова помощ да се установява с
решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Без администрацията да е
припознала размера на приходите от финансираната дейност като индикатор при
одобряването на проекта, както и при проверката за изпълнението на задълженията
по договора за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, е недължимо
идентифицирането на конкретното неизпълнение на задължение по договора като
идентификатор при упражняването на съдебен контрол за законосъобразност на
акта, установяващ публично държавно вземане заради неизпълнението.
Щом не съществуват основанията по
чл. 70, ал. 1, т. 1 – т. 9 от ЗУСЕСИФ, е неприложим редът за
възстановяване на получената помощ с решение за финансова корекция на основание
чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, във връзка с чл. 73 от ЗУСЕСИФ и липсват материалноправни
пречки за установяване на публичното държавно вземане с АУПДВ по реда на ДОПК на основание чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, като редакцията на разпоредбата
я сочи като приложима за основания извън тези по ал. 6 на чл. 27 от ЗПЗП.
Освен това, настоящото
административно производство е водено след постановяване на Решение №
15383/13.11.2019г. по адм.д.№ 7470/2018г., с което е отменен акт за определяне
на финансова корекция на изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ с аргументи за
неприложимост на ЗУСЕСИФ и указание „да се потърсят норми от Наредба № 29, въз
основа на които може да поиска връщане на изцяло заплатената финансова помощ по
договора…“ От изложеното следва, че съобразявайки мотивите на съда,
административният орган не е допуснал соченото от жалбоподателя съществено
процесуално нарушение.
На следващо място съдът приема,
че оспореният акт е издаден при правилно приложение на материалния закон.
Административният орган е установил,
че жалбоподателят е нарушил разпоредбите на 46, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 2, чл. 16, ал. 2, чл.43, ал.1, т.1 и § 1, т. 19 от ДР
от Наредба № 29/11.08.2008 г.; т. 8.1, във вр. с т. 4. 12 и 4. 17 от договор №
27/312/01483 от 30.09.2011г. По-конкретно, установил е, че съгласно
представения и одобрен бизнес план е предвидено през 2014 г. и 2015г. ЕТ да
реализира приходи от нощувки в размер на 60000 лева и приходи от „услуга ловен
водач" и "трансфери" в размер на 24660 лева, на обща стойност
84660 лева. Установено е също, че през 2014г. реализираните приходи от нощувки
се равняват на 1893,35 лева и представляват 3,16% спрямо заложените в бизнес
плана приходи от нощувки; а през 2015г. се равняват на 5018,60 лева или 8,36%
изпълнение спрямо заложените в бизнес плана прогнозни приходи от нощувки.
Установено е, че и за двете финансови години не са реализирани приходи от „услуга
ловен водач" и "трансфери". Административният орган е заключил,
че за две пълни финансови години бенефициерът е следвало да реализира общо
120000 лева от нощувки, като при реализирани общо 6911,46 лева, усреднено за
двете години, изпълнението е в размер на 5,76% от заложените прогнозни приходи,
т.е. представлява незначителна част от тях.
Направеният от изпълнителния
директор на ДФ“Земеделие“ извод се потвърждава от приложената по делото
административна преписка и от заключението по назначената в хода на съдебното
производство СИЕ, според която, прогнозните приходи за 2014 и 2015г. съгласно
бизнес плана, предложен от оспорващия, са в размер общо на 106860 лева за всяка
от посочените години, като въпросната прогнозна стойност се формира от
прогнозни приходи от нощувки в размер на 82200 лева и приходи от „услуга ловен
водач" и "трансфери" в размер на 24660 лева. СИЕ е установила
също, че реализираните приходи от нощувки за 2014г. са в размер на 1893,46 лева
и съставляват 2,3% от прогнозираните приходи от нощувки; а реализираните
приходи от нощувки за 2015г. са в размер на 5018,60 лева и съставляват 6,11% от
прогнозните приходи от нощувки. СИЕ потвърждава и липсата на реализирани
приходи от „услуга ловен водач" и "трансфери". Въз основа на
това е заключила, че усреднено за двете пълни финансови години бенефициерът е
изпълнил общо 4,20% от заложените приходи от нощувки и 3,23% от всички заложени
приходи (от „нощувки“, „услуга ловен водач" и "трансфери").
Установеното от СИЕ потвърждава
констатациите на ответната страна, че през 2014 и 2015г. оспорващият е изпълнил
средно 5,76% заложените в бизнес плана приходи от нощувки. Действително, административният
орган е направил своите изчисления на база прогнозни приходи от нощувки в
размер на 60000 лева годишно, докато в бизнес плана са залегнали прогнозни
приходи от нощувки в по-голям размер - 82200 лева годишно, което е довело до
изчисляване на различен процент на изпълнение на реализираните приходи.
Доколкото обаче СИЕ е установила по-малък процент изпълнение на приходите
спрямо установения от административния орган, съдът приема за релевантен именно
приетият в обжалвания АУПДВ размер, който е по-благоприятен за оспорващия – с
акта е установено изпълнение на в размер на 5,76% от заложените приходи средно
аритметично за 2014г. и 2015г., докато СИЕ е установила, че изпълнението е в
размер на 4,20%.
Съгласно чл. 16, ал. 2 от
Наредба № 29 от 11.08.2008 г., „бизнес планът за дейността трябва да доказва
икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в
случаите на СМР - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2“. В
чл.2 от с.н. е предвидено, че се „подпомагат проекти, които допринасят за
постигане цели на мярката - насърчаване на растежа и създаване на нови работни
места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони (т.1);
насърчаване на предприемачеството в селските райони (т.2); насърчаване
развитието на интегриран туризъм в селските райони (т.3)". Съгласно § 1,
т. 19 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008г., "проект" е заявление за
подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от
материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от
кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. Един от задължителните реквизити
към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва
икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на
целите по чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. /чл. 16, ал. 2/. В ДР към Наредба
№ 29 от 11.08.2008г. § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията
"икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а
именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на
предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на
нови в него за периода на бизнес плана.
Видно от приложения по делото
договор от 30.09.2011 г. /л. 86-93 от делото/, в т. 4.12 е посочено, че
ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор
и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрите инвестиционни
разходи, а в т. 4.17 е посочено, че
ползвателят е длъжен да използва придобитите въз основа на одобрения проект
активи по предназначение. Съгласно т.
8.1 от договора, ако ползвателят на помощта не изпълни свои нормативни и/ или
договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях и/ или да прекрати
всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Изрично е предвидено, че в
този случай РА прилага санкциите, предвидени в чл. 46 и чл. 47 от
Наредба № 29 от 11.08.2008 г.
Според чл.46, ал.1 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., в случай,
че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения
след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече
изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички
договори, сключени с ползвателя на помощта. А съгласно ал.2 на същия нормативен
текст, в случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да
бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента
и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект
зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на
неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността
за отстраняване на тези последици по приемлив начин.
Въз основа на разпоредбата на чл.
46, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. са разработени и утвърдени от
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” „Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013г.“. Същите
са обнародвани в ДВ бр.69 на 30.08.2019г. Съгласно т. 30 от Приложение към
раздел I "Общи положения" от горепосочените Правила, когато
реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за
всички проверявани пълни финансови години, са под 20% от предвидените приходи
съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и
времетраенето на нарушението е продължило над една финансова година (в
конкретния случай две пълни финансови години), тежестта на нарушението се
квалифицира като голяма, тъй като засяга условията, при които проектът е бил
одобрен за финансиране и подкопава постигането на целите на предоставеното
подпомагане, като в този случай подлежащата на възстановяване финансова помощ е
в размер на 100 % (в случая в размер на 241013,42 лева).
От събраните по делото
доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, се установява, че в случая
изискванията за реализиране на приходи не са били изпълнени в посочения в
бизнес плана размер, като изпълнението на същите за 2014г. и 2015г. е в размер,
значително по-малък от 20% от предвидените приходи. Безспорно е, че
неизпълнението на заложените в бизнес плана приходи е налице през две последователни
пълни финансови години – 2014 и 2015г. При това положение изводът на
административния орган за неизпълнение на договорните задължения по т.4.12 и
т.4.17, б.“а“ от договора от 30.09.2011г. от страна на ползвателя по смисъла на
чл.46, ал.1 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. и наличие на предпоставките на чл.46,
ал.2 от с.н., във вр.с т.30 от Правилата, е съответен на материалния закон.
Установеното неизпълнение се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите
на проекта и одобрения бизнес план.
Съдът не споделя доводите на
оспорващия, че след като същият е извършил предвидената в проекта инвестиция,
като е изградил, обзавел, оборудвал и въвел в експлоатация "къща за гости
– Л и С Т", която е получила съответната категоризация на обект и е
създаден интернет сайт за рекламирането й, е изпълнил всички произтичащи от
договора задължения.
Съгласно чл. 43, ал. 1, т. 1 от
Наредба № 29 от 11.08.2008г. и аналогичния текст, заложен в клаузата на т.
4.17, буква "а" от договора, за срок от 5 години от сключване на
договора за отпускане на финансова помощ ползвателят е длъжен да използва
придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение.
Предназначението на подпомаганите активи е отредено в представения бизнес план,
поради което липсата на посещаемост
на обекта на инвестицията от туристи налага извода, че подпомаганите активи не се
използват по предназначение, с което е налице нарушение на цитираното по-горе
договорно и нормативно задължение. Високата степен на неизпълнение на
финансовите показатели на бизнес плана обуславя извода за несъответствие на
проекта с целите на подпомагането по мярка 312, заложени в чл. 2 от Наредба №
29 от 11.08.2008г., за неизползване на инвестицията по предназначение, както и за
несъответствие на бизнес плана с изискването за икономическа жизнеспособност по
чл. 16, ал. 2, във вр. с §1, т. 6 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008г.
Констатираното неспазване се явява нарушение не само на т.4.12 и т. 4.17, буква
"а” от договор № 27/312/01483 от 30.09.2011г., но и на чл.43, ал.1, т.1 от
Наредба № 29 от 11.08.2008г., задължаващ ползвателя за срок 5 години след
сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят да използва
придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение.
Съдът не приема изложеното в
жалбата становище, че съгласно сключения договор бенефициерът не е задължен да
покрие параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на заложените
приходи, като тези параметри не са задължителни, а само пожелателни. Видно
от Наредба № 29 от
11.08.2008 г., преценката на всяко едно заявление за подпомагане се извършва не
само съгласно целите, дейностите и изискванията, посочени в Наредбата, а въз
основа на предложената от кандидата дейност, както и въз основа на доказана
жизнеспособност на инвестицията. В т.1.2 от договора от 30.09.2011г. изрично е
записано, че фондът изплаща помощта при условие, че ползвателят е извършил
инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, предвидени в
него, в анексите към него и действащите нормативни актове. Съгласно легалната
дефиниция на § 1, т.19 от ДР на Наредбата,
"проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми
документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и
свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по
ПРСР. Доколкото неразделна част от проекта е и бизнес плана, безспорно, същият
се явява част от проекта, а неговото неизпълнение представлява и неизпълнение
на проекта, респективно неизпълнението на заложените показатели в бизнес плана,
в частност – прогнозните приходи, съставлява неизвършване на инвестицията по
одобрения проект. Фактът, че е налице изграден и функциониращ обект - къща за
гости, за което е отпусната помощта, не е спорен, но от друга страна със
сключване на договора търговецът се е задължил да използва актива за постигане
на целите по мярка 312. Преценката за подпомагане е извършена въз основа на
представените от кандидата документи, в т.ч. и бизнес плана. За да бъде
одобрено финансиране на конкретен проект, е необходимо да се установи и
обоснове неговата икономическа жизнеспособност и осигуряване на устойчива
заетост, а това безспорно е свързано с генериране на доходи от дейността, гарантиращи
устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или
създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения от търговеца
при кандидатстването бизнес план, който е одобрен и представлява неразделна
част от сключения договор, са заложени приходи по години, чието изпълнение според
административния орган за 2014г. е в размер на 3,16% спрямо заложените в бизнес
плана приходи от нощувки; а за 2015г. е 8,36% изпълнение спрямо заложените в
бизнес плана прогнозни приходи от нощувки; респективно усреднено за двете пълни
финансови години изпълнението е в размер на 5,76% от заложените приходи, а
според СИЕ е е дори още по-малко – съответно 2,3% за 2014г. и 6,11% за 2015г.,
респ. средно за двете години – 4,20%.От друга страна, и за двете финансови
години не са реализирани приходи от „услуга ловен водач" и
"трансфери". След като предвидените от самия ползвател на помощта
приходи не са реализирани, е очевидно, че инвестицията не съответства на
целите, предвидени в чл.2 от Наредбата и не притежава икономическа
жизнеспособност. Изграждането на инвестицията е само една от стъпките за
осъществяване на проекта и постигане на целите на мярката. Реализирането на
одобрените инвестиционни разходи, заложени в Приложение 1 към договор №
27/312/01483 от 30.09.2011г., са част от изпълнението на проекта, а тяхното
използване води до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба № 29 от
11.08.2008г. Именно с генерирането на достатъчно приходи при един работещ и
жизнеспособен икономически субект се доказва, че разходите от бюджета на Съюза
са били използвани по предназначение. Целите на мярката не се постигат
единствено с материализирането на активите от Приложение 1 към договора, а и с
фактическото им използване за създаване на нови работни места за неземеделска
дейност в селските райони, насърчаване на предприемачеството в селските райони,
както и насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. С
оглед на това, обосновано административният орган е отхвърлил тезата на
оспорващия, че изграждането и обзавеждането на обекта на инвестиция,
въвеждането му в експлоатация, придобиването на съответната туристическа
категория и създаването на реклама изчерпва задълженията на ЕТ "Т.К.- Л и
С Т" по договор № 27/312/01483 от 30.09.2011г.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че срокът за мониторинг е изтекъл, поради което откритото на
01.06.2020 г. производство е след срока. Това възражение не се споделя от съда,
т. к. проверката е извършена в периода 25.04.2016г.-10.05.2016г., т.е. в 5
годишния срок, а това, че дружеството е уведомено за открито производство по чл. 26, ал. 1 във с чл. 34, ал. 3 от АПК, с писмо от 01.06.2020г., не
променя обстоятелството, че е констатирано неизпълнение на задължение по
договора в този петгодишен период.
Следва да бъде отхвърлено и
възражението за изтекла давност по чл. 3 от Регламент 2988/95. Съгласно чл. 3, § 1 от Регламента 2988/95, срокът за давност за
процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член
1, § 1, е извършена. Давностният срок по член 3, § 1 от Регламент № 2981/95 се прилага както към
нередностите, които водят до налагане на административна санкция, но смисъла на
член 5 от този Регламент, така и към нередностите, които са предмет на
административна мярка по смисъла на член 4 от същия — мярка, която цели
отнемане на незаконно придобитата облага, без обаче да има санкционен характер.
Изрично чл. 3, § 1 от Регламента сочи началния момент за давността, а именно
"… от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена…
". В случая става дума за неизпълнение за две последователни години, а
съгласно чл. 3, § 1, предл. 3 от сочения
Регламент 2988/95, "в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът
на давност започна да тече от датата на която нередността е прекратена...
". От приложената към проекта на оспорващия Таблица 2 по п.IV
"Финансово-икономически статус – приходи и разходи", прогнозните
приходи от нощувки за 2016г. са в размер на 82200 лева, а според Таблица 3 „Други
приходи“, прогнозните приходи от „услуга ловен водач“ и „трансфери“ са 24660
лева. В същото време от допълнителната СИЕ се установява, че приходите от нощувки, реализирани през
2016г., са в размер на 2952,45 лева, при липса на приходи от извършени услуги
за ловен водач и трансфери. От изложеното следва, че действителните приходи от
нощувки през 2016г. са били в размер на 3,59% от прогнозните, респективно неизпълнението
е продължило и през 2016г. При това положение, към 01.06.2020г. и към датата на
издаване на АУПДВ четиригодишният давностен срок не е изтекъл, което изключва
тезата на оспорващия в обратния смисъл.
На следващо място, оспорващият счита, че бенефициерите нямат задължение да
достигнат конкретните залегнали в бизнес плана към проекта стойности, както и,
че основанието, на което проектът е
бил одобрен като допустим, не са стойностите на приходите от продажби, а изчислените
показатели на „Нетна настояща стойност (NPV)”, „Вътрешна
норма на възвращаемост (IRR)“, „Индекс на
рентабилност (РI)” и „Срок на откупуване (РВР)". В тази връзка се
позовава на приобщените
към делото ДСИЕ и ПСИЕ, според
които, на база
реално постигнатите икономически ррезултати от жалбоподателя за целия период на
изпълнение на бизнес плана, а именно за 10 години, инвестицията се явява
икономически жизнеспособна и стойността на показателите, въз основа на които е
проверявана нейната допустимост, са в рамките на изискуемите от Наредба № 29 от
11.08.2008г. стойности. Според ДСИЕ, срокът на откупуване на инвестицията е
7,66, респективно същата ще се откупи през осмата година, а според ПСИЕ - срокът
на откупуване на инвестицията е 9,968, респективно инвестицията ще се откупи
през десетата година. Въз основа на тези констатации оспорващият аргументира
икономическа жизнеспособност на инвестицията и извежда извод, че не е допуснал
посочените в АУПДВ нарушения на договора от 30.09.2011г. Съдът намира обаче, че
направените от експертите констатации в тази насока са ирелевантни за преценка
законосъобразността на оспорвания акт. И това е така, защото преценката за
жизнеспособност на инвестицията преди сключване на договора е направена от
административния орган въз основа именно на заложените от оспорващия в неговия
проект, в т.ч. и бизнес план, показатели. Именно финансовите приходи от подпомогнатата дейност вземат
основно участие при определяне на стойностите на гореизброените показатели, следователно
именно реализираните приходи от субсидираната дейност са основата за определяне
на описаните в бизнес плана показатели. ДФ „Земеделие“ е отчел прогнозния
характер на заложените в бизнес плана приходи и е възприет един достатъчно
голям толеранс от 50% от
заложените в бизнес плана такива, а именно: санкции се налагат когато не бъдат
постигнати поне 50% от
заложените приходи, като в случаите на липса на реализация на поне 20 % от същите, санкцията е
по-висока, тъй като това засяга условията, при които проектът е бил одобрен за
финансиране и подкопава постигането на целите на предоставеното подпомагане.
Направеният от административния
орган извод за нежизнеспособност на инвестицията следва и от установения по
делото факт, че в одобрения бизнес план бенефициерът е указал, че чрез реализирането на
предложения за финансиране проект в предприятието ще бъдат осигурени работни
места за 1 бр. административен персонал, 1 бр. производствен персонал и 2 бр. персонал на
граждански договор, а в същото време в периода
от 01.01.2014г. до 28.02.
2018г. в предприятието не е имало
назначени лица, като през различните месеци е констатирано платени осигуровки
за едно или две лица (в различните месеци) по следните кодове, свързани само с
различни видове самоосигуряване: код 10 - за управителите и прокуристите на еднолични
търговци; код 12 - за самоосигуряващи се лица: код 22 за самоосигуряващи се, избрали да подават
еднократно декларация; код 23 за самоосигуряващи се върху максималния осигурителен
доход, избрали да подават еднократно декларация. Неизпълнението на въпросния
показател за осигуряване на нови работни места безспорно навежда на извода, че
обектът не се ползва по предназначение, след като не е имало необходимост от
назначаване на персонал, който да обслужва потенциалните гости.
В обобщение на изложеното следва
да се посочи, че от събраните по делото доказателства се установява, че ЕТ не е
изпълнило заложения в бизнес плана показател за приходи от „услуга ловен водач“
и „трансфери“, което налага извод за неспазване на заложения ангажимент за
изпълнение на предвидената при кандидатстването икономическа жизнеспособност на
инвестицията, а от там и на преследваните със осигуряване на финансирането
цели. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на
кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него
жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за
финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на сключения договор.
Представения пред административния орган бизнес план е относим към преценка,
свързана с постигане на целите на мярката, тъй като с него се доказва
икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния
период. Безспорно е, че търговецът е следвало да използва отпуснатите му
средства, като извърши инвестициите, описани в договора, но заложените в чл. 2
от Наредба № 29 цели не биха били постигнати единствено с това действие.
Съдът не споделя и възражението
на жалбоподателя, че Правилата са приети за друг период и след сключване на
договора за безвъзмездна финансова помощ, като същите не са били известни на
бенефициента, и е недопустимо да се прилагат с обратна сила. С оспорените
Правила е определен единствено размерът на подлежащата на възстановяване
изплатена безвъзмездна финансова помощ, поради установени нормативни и
договорни нарушения при отчитане на степента, тежестта, продължителността и
системността на допуснатото нарушение. Това се установява от съдържанието на
приложението към правилата. Правилата определят само размера на санкциите, но
видовете неспазвания на нормативни и договорни отношения са уредени преди това
в съответните Наредби по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 г., както и в
сключените с всеки ползвател договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ. В тази насока не може да се приеме, че правилата са материалноправна
предпоставка за налагане на подлежащата на възстановяване сума. По отношение на
задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез неправомерна
практика, Съдът на ЕС е постановил, че това задължение не представлява санкция,
а последица от установяването, че условията, необходими за получаване на
облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза не са спазени, като по този
начин са направили получената облага недължима /в този смисъл решения Pometon С-158/08 EU: C: 2009: 349, т. 28
Cruz&Companhia, EU: C: 2014: 2230, т. 45/. Въпреки това Съдът ЕС установява
също така, че Регламент 2988/1995 единствено създава общите
правила за контрол и налагане на санкции, с цел защита на финансовите интереси
на Съюза. Следователно възстановяването на неправилно използваните средства
трябва да се извърши въз основа на други разпоредби, а именно според случая,
въз основа на секторните разпоредби /в този смисъл решение Chambre de commerce
et d'industrie de l'Indre, EU: C: 2011: 867, t. ЗЗ /. Регламент 65/2011 определя подробни правила
за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на
прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение
на мерките за подпомагане на развитието на селските райони и в този смисъл се
явява основен в секторното законодателство, уреждащо правилата за подпомагане
от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони в програмния
период 2007-2013 г. Именно в съответствие с чл. 30 от Регламента са изготвени
процесните Правила, с които е определен размерът на възстановяването на
финансовата помощ, която не е санкция, а административна мярка, с която се
създава задължение за връщането на облага, произтичаща от правната уредба на
Съюза, която е получена чрез нарушение/неспазване на условията за нейното
предоставяне и която поради това е недължима. В Правилата ясно и точно са
посочени както задълженията, които търговецът е поел и не е изпълнил по силата
на сключения административен договор, така и нарушените норми на ЗПЗП и Наредба № 29 от 11.08.2008 г.
От събраните по делото
доказателства се установява, че жалбоподателят съществено е нарушил договорните
си задължения за две поредни години, поради което за административния орган е
възникнало материалното право да поиска връщане на съответния процент от
изплатените суми, съгласно т. 30 от приложение към раздел І "общи
положения" от Правилата. Налице е неизпълнение на договора, но нарушението
засяга и целите на мярката, по която е получена помощта, засяга и критериите за
допустимост на проекта, които са доказвали жизнеспособността на проекта. Преди
приемане на Правилата, по които е определен конкретният размер на корекцията, с
отделни Наредби по мерките на ПРСР се установяват видовете нарушения и правните
последици от тях, представляващи основание за възстановяване на неправомерно
изплатена финансова помощ. Съдът приема, че не са нарушени и принципите на
предвидимост, тъй като жалбоподателят е имал яснота за дължимото си поведение
още при подписване на договора за финансова помощ. Както в действащите наредби,
така и в самия договор изчерпателно са уредени задълженията на ползвателя и е
установена ясно отговорността при неизпълнението на тези задължения. В случая
Правилата определят само размера на подлежащото за възстановяване относно
еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения. При издаване на акта
органът се е позовал на нормата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от
11.08.2008 г., която дава самостоятелно основание - "РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях ", от
друга страна критериите за размера на тези суми са разписани в ал. 2 от същия
член ". В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които
трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида,
степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по
даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността
на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или
възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин". Липсва
нарушение на принципа на равнопоставеност, както и на принципите за
последователност и предвидимост.
В случая приложения по делото договор
за подпомагане № 27/312/01483 от 30.09.2011г. съдържа изрично волеизявление на
ръководителя на управляващия орган за предоставяне на финансова подкрепа със
средства на ЕСИФ, по силата но което и със съгласието на ползвателя се създават
за него права и задължения по изпълнението на одобрения проект.
По изложените съображения съдът
приема, че АУПДВ е издаден поради неспазване на задълженията на ползвателя
поети с договора за предоставяне на финансова помощ и изискванията на Наредба № 29/2008 г., като посочените от ответника
основания са доказани.
Съдът констатира липса на
отменително основание и по чл. 146, ал. 5 от АПК – несъответствие с целта на
закона.
Въз основа на всичко изложено
съдът намира, че процесният АУПДВ е издаден от компетентен административен
орган, в изискуемата от закона форма, при липса на допуснати съществени
нарушения на административно производствените правила и при съблюдаване на
законовата цел, поради което се явява законосъобразен, а жалбата срещу него –
неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора и на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на ответника следва да
се присъдят деловодни разноски в размер общо на 750 лева, включващи:
юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, изчислен съобразно разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.37 от
Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, доколкото ответникът е
представляван по делото от юрисконсулт, депозирал писмени становища и
представял писмени доказателства; както и сума в размер общо на 600 лева,
включваща внесените депозити за изготвяне на първоначална, допълнителна и
повторна съдебно-икономически експертизи – съответно 250 лева за
първоначалната, 100 лева за допълнителната и 250 лева за повторната експертиза.
Предвид изложеното и на основание
чл. 172, ал. 2 АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ“Т.К.– Л и С Т“ с ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Т.В.К., против
Акт за установяване на публично държавно вземане № 27/312/01483/3/01/04/02, с
изх.№ 01-6500/2076#2 от 20.10.2020г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, гр.София.
ОСЪЖДА ЕТ“Т.К.– Л и С Т“ с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от Т.В.К., да заплати на Държавен фонд „Земеделие",
гр.София, бул.Цар Борис III № 136, направените разноски по
делото в размер на 750 (седемстотин и петдесет) лева.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на РБ в
14 дневен срок от съобщаването му чрез изпращане на препис по реда на чл.138,
ал.3, във вр.с чл.137 от АПК. Жалбата се подава чрез Административен съд-град
Шумен.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: