Р Е Ш Е Н И Е
№ 802
05.01.2021г., гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Хасково, в
открито заседание на пети ноември две хиляди и двадесета година, в състав:
Съдия: Хайгухи Бодикян
при секретаря Ивелина Въжарска, като разгледа докладваното
от съдия Бодикян адм. дело №503 по
описа за 2020 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Димитровград против Решение от 04.06.2020 г. на Ръководителя на Управляващия
орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда“ (ОПОС) за налагане на финансова корекция в размер на 10% върху стойността на разходите
по договор № ДОГ-МСП-88/20.02.2020г., сключен между Община Димитровград и Обединение „Екологично отопление - Димитровград“,
гр.Димитровград, който е на стойност 268 999 без ДДС.
В жалбата се твърди се
излагат доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. Твърди се, че
същото е неправилно, постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни
разпоредби и несъответствие с целта на закона.
На първо място, относно
прието от органа незаконосъобразно определяне на предмета на поръчката се сочи,
че УО изложил твърдения за
незаконосъобразно групиране на разнородни видове дейности в предмета на
обществената поръчка, като считал, че те можело да бъдат изпълнени от
икономически оператори с различни сфери на дейност, се счита че органът не
отчел обстоятелството, че дейностите били заложени по този начин в одобреното
от същия орган проектно предложение - неразделна част от ДПБФП. Твърди се, че възлагането на дейност 1 от процесната обществена поръчка чрез отделна
процедура или в самостоятелна обособена позиция в рамките на разглежданата, не
само щяло да е в противоречие с одобреното проектно предложение, но и щяло да
създаде сериозни затруднения по отношение на необходимата координация между
изпълнителя на тази дейност и изпълнителя на останалите дейности от етап 1.
Причината за това била взаимната им свързаност и риска от забавяне, дори пълно
компрометиране, в случай на обжалване избора на изпълнител. Разделянето на тези
дейности в отделни обособени позиции, както предлагал УО, не означавало
преодоляване на този риск, тъй като резултатите от класирането по тях подлежали
на самостоятелно обжалване. В този смисъл очертаната от възложителя (Община
Димитровград) перспектива била напълно реална ситуация, която можело да има
негативни последици за изпълнението на целия проект. Предложените от УО варианти за възлагане на
дейностите поотделно, с цел преодоляване на описаните от възложителя рискове -
възлагане чрез процедури на договаряне без предварително обявление или чрез
пряко договаряне, били неприложими за конкретния случай, тъй като касаели
процедури, при които нямало подадени оферти за участие или всички подадени
оферти били неподходящи, или бил надвишен финансовия ресурс и т.н. Също така,
предложените варианти щели да бъдат и в противоречие с основните принципи и
цели на ЗОП - осигуряване на възможно най-прозрачни и конкурентни условия, при
максимална публичност, които можело да бъдат гарантирани преди всичко чрез
процедурите по чл.18, ал.1, т.1 и т.12 - открита процедура и публично
състезание. В този
смисъл, указанията на УО за използване на описаните в решението му процедури,
не само будили недоумение,
но били и в противоречие с принципите на ЗОП. Конкретно, относно липсата на
отделно възлагане на Дейност 1 - провеждане на разяснителна кампания сред
населението в община Димитровград, чрез отделна процедура или с възлагане чрез
обособена позиция в рамките на разглежданата процедура, в жалбата се отбелязва,
че тази дейност не припокривала мерките от задължителната дейност по информация
и комуникация по проекта. Задачите в Дейност 1 били структурирани по начин,
който да повиши информираността и разбирането сред населението за ползите от
прилаганите мерки, за наличните алтернативни видове отопление, както и за
условията и изискванията, по които щяла да се осъществява подмяната на старите
отоплителни устройства на твърдо гориво. Сочи се, че възложителят (Община Димитровград)
възприемал виждането, че ако в техническо отношение отпечатването на брошура и
производството на аудиоклип можело да бъде извършено от всякакви лица, то по
отношение на съдържанието, подготовката и провеждането на мерките в
разяснителната кампания, свързана с проекта, изпълнението можело да бъде успешно
единствено, ако било реализирано от лица, притежаващи опит в извършването на
услуги, свързани с качеството на атмосферния въздух и с характеристиките на
отоплителните инсталации. Това
виждане вече се потвърждавало на практика, в процеса на изпълнение на Дейност
1, като населението активно се интересувало от общи и конкретни въпроси,
свързани с възможностите и необходимите действия за подмяна на отоплителните си
уреди на твърдо гориво, и в рамките на разяснителната кампания компетентни
експерти на изпълнителя. Предвид това, възлагането на Дейност 1 чрез отделна
обществена поръчка или чрез отделна обособена позиция в рамките на
разглежданата, щяло да създаде затруднения по отношение на необходимата
координацията между изпълнителя на Дейност 1 и изпълнителя на останалите
дейности от Етап 1, които били взаимно свързани. Наред с това, в случай на
забавяне избора на изпълнител за Дейност 1, в резултат от обжалване,
изпълнението на дейността щяло да бъде компрометирано, предвид необходимостта
тази дейност да стартира преди проучването, предвидено в рамките на проекта.
Относно липсата на отделно възлагане на Дейност 8 - изготвяне на
документации за обществени поръчки, чрез отделна процедура или с възлагане чрез
обособена позиция в рамките на разглежданата процедура, жалбоподателят сочи, че
дейността за изготвяне на документации за възлагане на обществени поръчки за
Етап 1 и дейността за изготвяне на документации за възлагане на обществени
поръчки за Етап 2 се различавала съществено, което обуславяло и различния подход,
който възложителят приложил в конкретния случай. Община Димитровград извършила
задълбочен, предварителен анализ на необходимите действия за определяне на
обекта, предмета и техническите спецификации
за възлагане, изготвянето на документации за всички дейности по проекта,
вкл. тези за Етап 1 и за Етап 2. Обхватът на техническите спецификации за
изготвяне на документации за възлагане на дейности от Етап 1 бил ясен и
предопределен от допустимите дейности и изисквания в Насоките за
кандидатстване, част „Условия за кандидатстване“ по Процедура
№BG16M1ОP002-5.003, и от изискваните документи, които бенефициентът
задължително представял в УО на ОПОС 2014-2020г. в края на Етап 1. Не така
стоял въпросът с изготвяне на документации за възлагането на обществени поръчки
за дейност в Етап 2, тъй като те изцяло зависили от анализите, проучванията и
визията за изпълнение на дейностите от Етап 2, които се изготвяли в рамките на
Етап 1. Обектът, предметът и прогнозната стойност на поръчките, и най-вече
техническите спецификации за подмяна на отоплителните устройства на твърдо
гориво, можело да включват проектиране, СМР, доставка, монтаж или проектиране,
доставка, монтаж или доставка, монтаж, което щяло да се изясни в резултат на
изпълнение на Дейности 2, 3, 6 и 7 от
Етап 1. По отношение на дейностите за демонтаж на старите уреди и
предаването им за последващо третиране по реда на чл.39, ал.3 от ЗУО, въз
основа на анализ в Дейност 5, щяло да се установи кой подход бил по-ефикасен за
общината, предвид възможностите тези две дейности да били възложени с две
отделни или с една обществена поръчка. Това се изисквало и съгласно Насоките за
кандидатстване. Сочи се, че въз основа на последните и анализа на необходимите
действия, Община Димитровград преценила, че Дейност 8 не можела да се извърши
успоредно, самостоятелно от останалите дейности от Етап 1, тъй като зависила от
резултатите от редица други дейности в подготвителния етап - Дейности 2, 3, 5,
6 и 7, и следвало да се извърши след тях. Общината преценила, че желае да
пристъпи към възлагане на доставките на отоплителните устройства във възможно
най-ранен етап от изпълнение на АДБФП, непосредствено след предаване в УО на
ОПОС 2014-2020г. на изискваните резултати от Етап 1. Възлагането на Дейност 8 с отделна обществена
поръчка щяло да създаде необосновани рискове за възложителя по отношение
изготвянето на качествени технически спецификации за основните дейности от Етап
2, да доведе до сериозно забавяне в изпълнението на Дейност 8, произтичащо от
нормативно определените срокове за провеждане на процедурата по възлагане
изготвянето на документациите, както и до допълнително забавяне - в случай на
обжалване. В жалбата се възразява срещу приетото от УО, че лицата, които могат да извършат въпросната дейност,
са такива, имащи опит конкретно в изготвянето на документации за обществени
поръчки и познаващи практиката на съдилищата по прилагането нормативната уредба
в сферата на обществените поръчки, като се сочи, че възложителят отчел
необходимостта от такива лица и в документацията за възлагане на обществена
поръчка изисквал в екипа да бил включен експерт – юрист, т.6.2. от Техническа
спецификация. Отчитайки и необходимостта от лица, имащи професионална компетентност/опит в
специфичните сфери на дейностите, за които ще се изготвят документациите, възложителят
изисквал от изпълнителя на обществената поръчка за дейностите от Етап 1 да
осигури задължително в екипа и експерт - енергийна ефективност и експерт – ОВК. Така, изискванията на възложителя относно техническите и
професионални възможности, били съобразени с обхвата и сложността на
техническите спецификации, които трябвало да се изготвят за дейностите от Етап
2. Сочи се, че комплексният характер на възлаганата работа в обхвата на етап 1
изисквал участието на разнороден вид и кръг специалисти, със специфична
професионална компетентност, но всеки един - с принос към изпълнението на
специфичния предмет на възлагане, което предполагало обединяване усилията на
различни кръгове потенциални изпълнители. В този смисъл, не било налице
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.49, ал.1 от ЗОП, а формулиране
на изисквания, от страна на възложителя, които отчитали спецификата и
комплексния характер на възлаганата услуга.
На следващо място, обширни
доводи в жалбата се излагат по отношение неправилност на извода на УО за незаконосъобразност на Методиката за оценка на офертите за участие в
процедурата. В тази връзка се сочи, че начинът,
по който била структурирана, давал възможност за извършване на оценка на
предлаганото ниво на изпълнение на всяка оферта при максимална степен на
обективност. В жалбата се обективира механизмът за оценка на показателя Техническо
предложение (ТП), като се счита, че същият давал категорични, точни и подробни
указания относно начина на оценяване на техническите предложения. Всеки
участник следвало да обоснове виждането си относно необходимостта и
относимостта на предложените методи и
инструменти за изпълнение, обвързаността им с реализация на резултатите от
обществената поръчка и с очакваното от възложителя качество на изпълнението.
Напълно ясни били понятията „необходимост“, „относимост“ и „гарантиране на
качеството“, които били използвани за оценката по ТП 1.1. Същите не се нуждаели
от изрично дефиниране, тъй като не било възможно смисълът им да се тълкува
многозначно или субективно. Сочи се още, че от анализа
на предвидените от възложителя компоненти от подпоказателя ТП 1.1 било видно,
че всеки един от надграждащите елементи бил от съществено значение за формиране
на крайната оценка на комисията, която не оценявала пълнотата на представените
разработки по всеки надграждащ елемент, а трябвало да установи наличието им, за
да присъди съответстващия им брой точки. В конкретния случай Методиката за
оценка много ясно, обективно и точно предвиждала начина на определяне на оценките
по разглеждания показател, като предвиждала градация на оценките при
установяване на определените надграждащи елементи, които комисията трябвало
само да установи и да аргументира, за да даде експертната си оценка. Разписани
били общо 3 стъпки, по които се поставяли предвидените точки, в зависимост от
изпълнението на изискванията на методиката, като се поставял акцент на
преценката дали тези характеристики били посочени от участниците, без да се
анализирало колко подробно, добре и всеобхватно били разработени. Подробно било
посочено какви били критериите за оценяване на съответния брой точки по всяка
от предвидените степени, като по този начин ясно били дефинирани правилата, при
които щели да бъдат определяни съответния брой точки по трите степени на
оценяване. Относно приетото от УО за подпоказател
ТП 1.2, - използването на субективни понятия от възложителя, като „логически
обоснован“ и дефиницията за него, се сочи, че органът проявил субективизъм.
Счита се, че приемането на изводите на органа щяло да означава възложителят да
бил лишен от всякаква разумна възможност да предвиди законосъобразен начин за
оценяване на техническите предложения в тази им част. Както по ТП 1.1, така и
по ТП 1.2 възложителят се бил възползвал от правото си, в рамките на своята оперативна
самостоятелност, да предвиди и дефинира такива изискванията към офертите на участниците, чрез които да бил в състояние да
класира само тези, които отговаряли в максимална степен на очакванията за
професионално изпълнение и качество. От анализа на предвидените от възложителя
компоненти от показателя ТП 1 било видно, че всеки един от надграждащите
елементи бил от съществено значение за формиране на крайната оценка на
комисията - кой от участниците отговарял в най-голяма степен на изискванията на
възложителя за качество и способност да изпълни поръчката при оптимални
условия. Изтъква се, че комисията не оценявала пълнотата на представените
разработки по всеки надграждащ елемент, а трябвало да установи наличието им, за
да присъди съответстващия им брой точки. В този смисъл, в случая не било налице
твърдяното нарушение на чл.33 от ППЗОП, във връзка с чл.70, ал.4 и чл.70, ал.2,
т.3 от ЗОП. В случая водещ при формулиране на критериите за възлагане,
разработване и одобряване на методиката за оценка и нейното прилагане от
комисията бил основният принцип „цена-качество“.
На последно място се
излагат доводи за неправилна правната квалификация на нарушението, като такава
по т.11, б. „а“, колона 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, тъй като не било налице нарушение с
даденото по т.II описание. Не били налице никакви
дискриминационни критерии за възлагане. Всеки един от потенциалните участници
имал възможност да удовлетвори изискванията на възложителя с цел да се осигури
най-добро качество на изпълнение, като включи в техническото си предложение по
показателите за оценка всеки един от надграждащите елементи, за които се
присъждал максимален брой точки и никъде възложителят не бил предвидил да се
оценява тяхната пълнота, както се твърдяло в оспореното решение. Максималният
брой точки се получавал, ако комисията установила наличието на всички
предвидени надграждащи елементи. Методиката
за оценка съдържала ясно формулирани надграждащи елементи, които категорично и
обективно били пряко свързани със спецификата на възлаганата дейност, обхващали
взаимносвързани поддейности - част от един общ и законосъобразен предмет на
възлагане, и не нарушавали по никакъв начин принципите на свободна конкуренция,
на равнопоставеност и недопускане на дискриминация при разходването на
средства, предоставени от ЕСИФ. В подкрепа на това твърдение били и
обстоятелствата, че в рамките на процедурата не били постъпили никакви искания
за разяснение по условията на поръчката, в това число - по предмета на
възлагане и по Методиката за оценка. Това било признак, че всички потенциални
участници имали достатъчно информация и сигурност в начина на оценяване, който
щяла да прилага комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на
офертите за участие в процедурата. Нямало и обжалване пред КЗК нито на
условията за провеждането на процедурата, нито на крайния акт на възлагане на
поръчката. Всички тези обстоятелства били индикация за неправилност на изводите
на административния орган за липсата на достатъчно информация за начина на
оценяване на предложенията на участниците и за яснота на използваните от
възложителя понятия.
По подробно изложените в
жалбата съображения се иска отмяна на атакуваното решение. Претендират се
разноски за държавна така са по делото. Допълнителни доводи се излагат в
писмени бележки.
Ответникът – Ръководител на УО на ОПОС, оспорва жалбата и иска да
бъде отхвърлена. Претендира разноски по делото.
Съдът,
като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа
страна следното:
На 19.06.2019г. между Министъра
на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на Управляващия
орган на ОПОС 2014-2020г. и Община Димитровград, представлявана от кмета на
общината е бил сключен Административен договор № Д-34-50/19.06.2019г. (л.86 и
сл.), с който УО на ОПОС предоставя на Община Димитровград безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 7 555 396.72 лева по процедура
BG16M1OP002-5.003 „Мерки за подобряване качеството
на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на
атмосферния въздух“ на ОПОС 2014-2020г., съфинансирана в размер на до 85% от
Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-5.003
„Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез
подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на
отопление, от които 6 422 087.21 лева от
Кохезионния фонд и 1 133 309.51 лева национално съфинансиране от
държавния бюджет на Република България. В договора са предвидени 15 основни
дейности, сред които: Дейност 1 – „подготовка на проектното предложение“;
Дейност 2 – „Организация и управление на проекта“; Дейност 3 – „Изпълнение на
мерки за информация и комуникация“; Дейност 4 – „Подготовка на документации за
възлагане на обществени поръчки“; Дейност 5 – „Организиране и провеждане на
разяснителна кампания за населението“; дейност 6 – „Проучване на нагласите на
населението“; Дейност 7 – „Изготвяне на анализи и обща визия за прилагане на
мерките за подмяна на отоплителни устройства“; Дейност 8 – „Изготвяне на
механизъм за приоритетност на инвестициите в санирани сгради“ и др.
По повод сключения
договор, в Агенцията по обществени поръчки (АОП) от страна на Община
Димитровград е било регистрирано и съответно обявено Решение ОК-10-74 от
12.11.2019г. (л.24 и сл.), с което от възложителя – Община Димитровград, е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл.18, ал.1,
т.12, във вр. с чл.20, ал.2, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с
предмет по дейности, както следва: Дейност 1 - Провеждане на разяснителна кампания
сред населението в община Димитровград; Дейност 2 – Проучване на нагласите на
населението, използващо дърва и въглища за отопление; Дейност 3 – Провеждане на
анализи и изготвяне на обща визия за подхода за подмяна на отоплителни
устройства на твърдо гориво; Дейност 4 – Разработване на механизъм са
осигуряване на приоритетно насочване на инвестициите в санирани сгради; Дейност 5 – Изготвяне на
механизъм, отчитащ приходи от предаването на заменените отоплително устройства;
Дейност 6 – Обследване на място, чрез посещения в обектите и изготвяне на
анализи; Дейност 7 – Разработване на средни/пределни цени за единица продукт за
различните алтернативни форми за отопление; Дейност 8 – Изготвяне на
документации за обществени поръчки; Дейност 9 – Изготвяне на предложение за
параметрите на Етап 2 от проекта. Наименованието на проекта е „Изпълнение
на дейности от Етап 1 на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в
община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с
алтернативни форми за отопление“. Прогнозната стойност на поръчката е определена
на 278 333 лева, без ДДС.
По делото е представено
съдържанието на поръчката (л.30-46). Същото включва Описание на обществената
поръчка – част А, Техническа спецификация – част Б, Указания за участие в
процедурата, изготвяне и подаване на документите – част В, Проект на договор –
част Г и Образци на документи – част Д.
В описанието по част А е
посочен предметът на обществената поръчка – „Изпълнение на дейности от Етап 1
на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград
чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми за
отопление“, и е указано, че подробна информация за предмета на поръчката се
съдържа в Техническата спецификация, част от документацията. Техническата
спецификация представлява част Б от обявлението. В т.3 от същата (л.31) – е
описано какви дейности включва обхватът на работата, а именно: Дейност 1 -
Провеждане на разяснителна кампания сред населението в община Димитровград;
Дейност 2 – „Проучване на нагласите на населението, използващо дърва и въглища
за отопление“; Дейност 3 – „Провеждане на анализи и изготвяне на обща визия за
подхода за подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво“; Дейност 4 –
Разработване на механизъм са осигуряване на приоритетно насочване на
инвестициите в санирани сгради“; Дейност
5 – „Изготвяне на механизъм, отчитащ приходи от предаването на заменените
отоплително устройства“; Дейност 6 – „Обследване на място, чрез посещения в
обектите и изготвяне на анализи“; Дейност 7 – „Разработване на средни/пределни
цени за единица продукт за различните алтернативни форми за отопление“; Дейност
8 – „Изготвяне на документации за обществени поръчки“; Дейност 9 – „Изготвяне
на предложение за параметрите на Етап 2 от проекта.
В част В - Указания за
участие в процедурата, изготвяне и подаване на документите, се съдържа Раздел
IV - „Критерии за възлагане. Методика за определяне на комплексна оценка“,
(л.39). В т.4 от раздела е посочено, че „оценката на показателя ТП ще се
извърши въз основа на оценките на следните подпоказатели: ТП1 – оценка в точки
на предложената от участника Програма за изпълнение на предмета на поръчката.
ТП2 – оценка в точки на професионалната компетентност на предложените от участника
ключови експерти“. В Подпоказател ТП 1.1 – показател, отразяващ качеството на
предложената Методика за организация и управление на поръчката, поставянето на
оценка „1“ на потенциалния участник в обществената поръчка е обосновано със
следния текст (л.39 гр.) за получаване на оценка „1“: „1. Участникът е
предложил методика за организация и управление на поръчката, която отговаря на
минималните изисквания и включва организация на изпълнението, структура на
екипа, начина на взаимодействие между екипите на изпълнителя и възложител,
управление на качеството. Участникът не е разработил и представил начина на
прилагането на предложената методика; и участникът е предложил методи за
изпълнение, но не обвързал предложението си с гарантиране на качеството и не е обосновал необходимостта, съответно относимостта
им към реализирането на резултатите от обществената поръчка. За подпоказател ТП
1.2 – показател, отразяващ качеството на предложения „детайлен план-график“ за
изпълнението на дейностите и съставните им задачи е посочено, че оценката се
формира, както следва: „1.предложеният „детайлен план-график“ съответства на
минималните изисквания на възложител и съдържа дейностите и задачите,
необходими за изпълнението на договора, но не е логически обоснован – „1“
точка.
2. Предложеният
„детайлен план-график“ съответства
на минималните изисквания на възложител и съдържа дейностите и задачите,
необходими за изпълнението на договора по начин, който позволява точното и
навременното им изпълнение и постигане на очакваните резултати. Графикът е логически обоснован, но не е налице
описание на взаимоотношението между дейностите, съдържащи се предложената
Програма за изпълнение на предмета на поръчката – 3 точки.
3. Предложеният „детайлен
план-график“ съответства на минималните изисквания на възложител и съдържа
дейностите и задачите, необходими за изпълнението на договора по начин, който
позволява точното и навременното им изпълнение и постигане на очакваните
резултати. Графикът е логически обоснован и е налице описание на взаимоотношението
между дейностите, съдържащи се предложената Програма за изпълнение на предмета
на поръчката“ – 5 точки.
Във връзка с обявеното
Решение ОК-10-74 от 12.11.2019г. за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка, под рег.№1/02.12.2019г. в Община Димитровград е била
заведена Оферта от Обединение „Екологично отопление – Димитровград“ (с
участници в обединението Кооперация „София Консулт Груп“ и „Инфрапроект
консулт“ ЕООД), /л.57-67/.
На 20.01.2020г., на
основание чл.22, ал.1, т.6, чл.181, ал.6 от ЗОП, въз основа на Протокол
№1/03.12.2019г., Протокол №2/20.12.2019г., Протокол №3/17.01.2020г. и утвърден
протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП от работата на комисия, назначена със Заповед №
РД-06-1815/03.12.2019г. на кмета на Община Димитровград за провеждане на
обществената поръчка с предмет: „Изпълнение на дейности по Етап 1 на
проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез
подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на
отопление“, кметът на община Димитровград издал Решение № ОК-10-2/20.01.2020г.
(л.52), с което обявил класирането на участниците в публичното състезание,
съгласно обявения критерии за определяне на икономически най-изгодна оферта за
избор на изпълнител – „оптимално съотношение качество/цена“, като определил
класиралия се на първо място кандидат - Обединение „Екологично отопление – Димитровград“,
с получена комплексна оценка 98,6 точки, и определил за изпълнител на Етап 1 от
проекта именно посочения участник.
Резултатът от проведената
обществена поръчка е бил обявен в Притурка към Официалния вестник на
Европейския съюз (л.26-29). Обявлението съдържа информация за възложителя
(Община Димитровград), предмет на поръчката, описание, процедура, възла гане на
поръчката с данни за изпълнителя (л.26 гр.) и допълнителна информация.
На 20.02.2020г. между
Община Димитровград, представлявана от кмета и главния счетоводител на
общината, като възложител от една страна, и Обединение „Екологично отопление –
Димитровград“, изпълнител, от друга, е бил сключен Договор, заведен в Община
Димитровград с рег.№ Дог – МСП – 88/20.02.2020г. (л.53 и сл.), с предмет предоставяне на услуги –
„Изпълнение на дейности по Етап 1 на проект „Подобряване качеството на
атмосферния въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства
на твърдо гориво“ и цена на услугата 268 999 лева без ДДС или
322 798.80 лева с ДДС. В договора за уредени отношенията, свързани с
мястото и срока на изпълнението му,
цената, реда и сроковете за плащане, гаранциите за изпълнение, права и
задълженията на страните, предаване и приемане на изпълнението, санкции за
неизпълнение.
На 29.04.2020г. чрез
Информационната система за управление и наблюдение на структурните инструменти
на ЕС в България – ИСУН 2020, до Община Димитровград е било изпратено съобщение
– писмо за установени нарушения и
предложена финансова корекция по договор № Дог – МСП – 88 от дата
20.02.2020г. Писмото (с изх.№5-003-0005-2-284/29.04.2020г.
- л.131 и сл.) е представено по делото под формата на копие, заверено „вярно с
оригинала“. Същото е било изготвено във връзка с последващ контрол за
законосъобразност на обществената поръчка „Изпълнение на дейности по Етап 1 на
проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез
подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на
отопление“ по проект №BG16М1OO002-5.003-0005-C1. С писмото Община Димитровград е била уведомена за
установени нарушения с финансов ефект. Първото е определени като незаконосъобразно определяне на предмета на
поръчката. Същото се изразявало в групиране на всички дейности в една
обществена поръчка, в нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.49, ал.1 от ЗОП,
което можело да доведе до възпиращ ефект върху участието на лица, които имали
необходимия опит в изпълнение на различните дейности по поръчката (л.133). В
предмета на обществената поръчка били събрани разнородни видове дейности, които
можело да бъдат изпълнени от икономически оператори с различни оферти. От една
страна органът посочил че Дейност 1 – „Провеждане на разяснителна кампания сред
населението на община Димитровград“ включвала следните поддейности:
разработване на съдържание и дизайн, отпечатване и и разпространение на
разяснителна дипляна, изработване на 30-секунден аудиоклип и осигуряване на
излъчването му в регионални станции, обслужване на информационен телефонен
номер, организиране и провеждане на срещи със заинтересовани граждани. От друга
страна, според органа дейности №2-7 и №9 били еднородни по своята същност и
можело да се групират в една обществена поръчка, тъй като били взаимосвързани и
можело да се изпълняват от лица, имащи опит в извършването на услуги за
изготвяне на програми за качеството на атмосферния въздух или в управлението на
проекти в областта на околната среда. На следващо място, според УО Дейност №8
била основна дейност на Етап 2 от проекта, която била различна по съдържание от
тези по 2-7 и 9 или следвало да бъде възложена в отделна обществена поръчка или
обособена позиция, тъй като лицата, които можели да извършват съответната
дейност били такива с опит конкретно в изготвянето на документации за
обществени поръчки и познаващи практиката на съдилищата по прилагането на
нормативната уредба в сферата на обществените поръчки. Нарушението е квалифицирано
като нередност по т.11, буква „а“, колона №3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Второто нарушение, описано в писмото е незаконосъобразна методика за оценка на
офертите. В тази връзка е посочено, че по отношение на предложените методи
за изпълнение на поръчката по подпоказател ТП 1.1 възложителят използвал неясни
и субективни понятия като „гарантиране на качество“, „необходимост“ и
„относимост“, в нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, без
да бил дал дефиниция за тяхното съдържание, като така заложеният критерии не
давали възможност за обективна оценка на техническите предложения. По
подпоказател ТП 1.2 използване на показател „детайлен план график“, който да е
„логически обоснован“, като последното било дефинирано със субективни елементи
като „елемент от предложението за изпълнение, при който е налице
„последователна“, аргументирана“ „убедително доказана“ връзка между причина и
следствие“. Така изложеното в методиката било в нарушение на чл.70,ал.5 от ЗОП.
Техническият показател ТП 1.2, отразяващ качеството на предложения „Детайлен
план-график“ за изпълнението на дейностите и съставните им задачи, сам по себе
си бил незаконосъобразен, в директно противоречие с разпоредбата на чл.3, ал.1,
изр. второ от ППЗОП - нередност по т.11, буква „а“,, колона №3 от Приложение 1
към чл.2, ал.,1 от Наредбата за посочване на нередности. В писмото е посочен
срокът за подаване на възражение срещу него.
Срещу писмото
изх.№5-003-0005-2-284/29.04.2020г. от страна на Община Димитровград е било
подадено възражение по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (л.73-76), изпратено до УО на
ОПОС чрез ИСУН 2020 на 19.05.2020г. (л.77).
С оспореното Решение от
04.06.2020г. Ръководителят на УО на ОПОС наложил на Община Димитровград
финансова корекция в размер на 10% върху стойността на разходите по договор №
ДОГ-МСП-88/20.02.2020г., сключен между Община Димитровград и Обединение
„Екологично отопление - Димитровград“, гр.Димитровград, на стойност 268 999 без
ДДС. С административния акт УО на ОПОС на първо място отхвърлил доводите
на Община Димитровград за липса на нарушение на разпоредбата на чл.49, ал.1,
във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, допуснато според органа заради незаконосъобразно
определяне на предмета на поръчката, като потвърдил констатациите си, подробно
изложени в писмо изх.№5-003-0005-2-284/29.04.2020г. и квалифицирал нередността
по т.12, колона №3 от Приложение 1 към чл.2,
ал.,1 от Наредбата за посочване на нередности. На следващо място, УО на ОПОС
отхвърлил и възраженията за липса на нарушение на чл. на разпоредбите на чл.70,
ал.5, ал.7, т.3 и т.3 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП, допуснато заради
незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като постановил, че поддържа
първоначалната си констатация №2, обективирана в писмо изх.№5-003-0005-2-284/29.04.2020г. Допълнил, че
методиката за оценка допускала субективно оценяване, водещо до неравно
третиране на участниците, в противоречие с принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП,
както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. Липсвали ясни термини, което
пораждало прекомерна свобода по отношение преценката от страна на комисията за
прилагане на методиката. Формулирането на факторите за
оценяване „необходимост“ и „относимост“, „обвързаност
с качество“, при липса на яснота за съдържанието им, водило до неограничена
свобода на интерпретацията им от страна на помощния орган на възложителя и
липса на гаранция за реална конкуренция. Органът преповторил изложеното в писмо
изх.№5-003-0005-2-284/29.04.2020г. по отношение нарушението на чл.33, ал.1,
изр. второ от ППЗОП. Квалифицирал нередността по т.11, буква „а“ и по т.12 от
Приложение 1 към чл.2, ал.,1 от Наредбата за посочване на нередности.
Издаденото от Ръководител
на УО на ОПОС Решение от 04.06.2020г. е било изпратено до Община Димитровград
на 04.06.2020г. чрез ИСУН 2020 и получено на същата дата, видно от разпечатка
от Информационната система за управление и наблюдение на структурните
инструменти на ЕС в България – л.84, получено и по обикновена поща от
представител на Община Димитровград на 05.06.2020г., видно от известие за
доставяне -л.85.
Жалбата срещу оспореното
решение е подадена чрез Министерството на
околната среда и водите, чрез Ръководителя на УО на ОПОС и Главен
директор на главна дирекция ОПОС, заведена с вх. № Ж – 74/15.06.2020г.
При
така установената фактическа обстановка съдът стигна до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна - адресат на акта, с право и интерес от обжалването.
Оспореното решение е постановено на 04.06.2020г., а
видно от отбелязване върху жалбата, същата е подадена на 15.06.2020г. в МОСВ, като страните не спорят относно допустимостта, а и с
оглед датата на постановяване и датата на жалбата, съдът приема жалбата за
депозирана в срок.
Оспореният акт е издаден от компетентен съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган - ръководител на управляващия орган, одобрил проекта. Спазена е и
предвидената в чл.59 от АПК форма на акта.
При извършената служебна проверка съдът не установи съществени нарушения на
административнопроизводствени правила. Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на управляващия орган, одобрил проекта, а преди издаване на решението,
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства - чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. На основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представяне на
възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициера доказателства и направените от него възражения. От данните по
делото е видно, че Община Димитровград е уведомена своевременно от УО за
резултата от осъществения контрол, като е извършен правен анализ на установените
факти. На бенефициера е определен 21 дневен срок за
представяне на бележки и възражения по констатациите и
размера на предвидената финансова корекция за тях, и за
представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след
изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното
такова от 18.05.2020г. е разгледано подробно от административния орган и
обосновано е прието за неоснователно.
Предмет на производството е Решение на УО на ОПОС за налагане на финансова
корекция в размер на 10% от засегнатите с нарушението и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по сключен между Община Димитровград и обединение „Екологично
отопление- Димитровград“ ДЗЗД на стойност 268 999лв. без ДДС.
Решението е надлежно мотивирано от административния орган. Наличието на
материалноправните предпоставки за налагане на финансовата корекция е
обосновано с подробно изложени констатации, че незаконосъобразно е определен
предмета на обществената поръчка чрез незаконосъобразно групиране на разнородни
дейности, както и поради незаконосъобразна методика за оценка на офертите по приключила
обществена поръчка с предмет предоставяне на услуги – „Изпълнение на дейности по
Етап 1 на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община
Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво“ и цена на
услугата 268 999 лева без ДДС или 322 798.80 лева с ДДС.
Изложените от органа съображения са достатъчни за извършване на съдебната
проверка за законосъобразност на решението.
Съгласно нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая
административният орган е счел, че са налице нарушения, представляващи
нередности по смисъла на т.12 и т.11,б „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности- незаконосъобразно определяне предмета на дейност и незаконосъобразна
методика за оценка а офиртите, което е създало предпоставки за намаляване на
конкуренцията и невъзможност на избор на икономически най-изгодната оферта.
Съдът намира за неправилни констатациите в оспореното решение за
незаконосъобразното определяне предмета на обществената поръчка и изложените от
УО съображения за незаконосъобразно групране на разнородни дейности, поради следните съображения:
В мотивите на оспореното решение, УО обосновава нарушение на нормата на
чл.49, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Разпоредбата на чл.49, ал.1 от
ЗОП гласи следното: „Техническите спецификации трябва да
осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за
възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки
пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция“. Посочената в
оспорения акт правна квалификация не съответства на изложените в него мотиви за
нередност, произтичаща от незаконосъобразно определяне на предмета на
поръчката и неправилно групиране на разнородни дейности за изпълнение.
Действително
неясното и неправлино формулиране предмета на обществената би създало пречки за
конкуренция при възлагане на обществената поръчка и несъмнено представляна нередност по т.12 от Приложение 1 към Наредба
за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ – недостатъчно или неточно
определяне предмета на поръчката,
което е основание за определяне на финансова корекция по чл.70 , ал.1, т.9 от ЗУСУСИФ. В
случая УО, правилно е приложил т.12 от Приложение 1 към Наредба
при определяне размера на финансовата корекция, но неправлино определил
правното основание за извършване на съответната корекция.
Разпоредбата на чл.49, ал.1 ЗОП, на която се позовава УО, следва да се
тълкува във връзка с тази на чл.48 ЗОП и
се намира в раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от
изпитвания", глава 6 "Подготовка
на процедурата". Описаното от органа нарушение от фактическа страна не
попада в хипотезата
на правната норма на чл.49, ал.1 ЗОП. Самите технически спецификации се
определят по силата на чл.48, ал.1 ЗОП, където е
предвидено, че това се извършва от възложителя, съобразно изискванията на
приложимите нормативни актове в съответната област, като се прилагат посочените
в закона начини. Съгласно § 2, т. 54,
б. "б" "Технически спецификации" са: при
обществените поръчки за доставки или услуги - спецификация във вид на
производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката
или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Видът на услугата,
чрез която ще се реализира предмета на поръчката, за който има нормативно
установена форма, трябва да е част от процеса за изпълнение на този предмет.
Съдът намира, че при издаване на оспореното решение,
УО е извършил неправлна квалификация на допуснатото нарушение по чл.49, ал.1
ЗОП вместо по чл.46 от ЗОП, на която съответства квалификацията за нередност по
т.12 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно недостатъчно
или неточно определяне предмета на поръчката.
Според съда описаното нарушение може да бъде подведено
под нормата на чл.46, ал.1 ЗОП, тъй като конкретният случай не касае
технически спецификации, които да са неточно определени. В действителност
изложените в оспорения административен акт мотиви сочат на нарушение на чл.46,
ал.1 ЗОП, тъй като жалбоподателят в решението за откриване на процедурата за
обществената поръчка не е посочил никакви причини, поради които е
нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Изискването в
закона за мотивиране е императивно, като следва да се посочат причини, които да
са адекватни на предмета на поръчката, при съобразяване на конкретния й предмет
и обем. Съдът обаче няма правомощие да преквалифицира извършеното нарушение на
материалния закон.
Изложеното дава основание, съдът да направи правен
извод за липса на допуснато нарушение на чл.49, ал.1 ЗОП от
жалбоподателя, поради което така оспореният акт противоречи на материалния
закон.
Отделно от това, по съществото на спора, следва да се
извърши преценка доколко е целесъобразно групиране на разнородни видове дейности
в предмета на обществената поръчка, за да бъдат изпълнени от икономически
оператори с различни сфери на дейност.
Еднородността на дейностите от т.2 до т.7 вкл. с
дейност 1 е потвърдена от УО. Тези
дейности са: провеждане на разяснителна кампания сред населението в община
Димитровград, чрез отделна процедура или с възлагане чрез обособена позиция в
рамките на разглежданата процедура с цел да повиши информираността и
разбирането сред населението за ползите от прилаганите мерки, за наличните
алтернативни видове отопление, както и за условията и изискванията, по които
щяла да се осъществява подмяната на старите отоплителни устройства на твърдо
гориво. Проучване нагласите на населението, използващо дърва и въглища за
отопление, Провеждане на анализи и изготвяне на обща визия за подхода за
подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво, разработване на механизъм
за осигуряване на приоритетно насочване на инвестициите в саниране сгради, изготвяне на механизъм, отчитащ приходи от
предаването на заменените отоплителни устройства, обследване на място чрез
посещение в обектите и изготвяне на анализи, разработване на средни/пределни
цени за единица продукт за различните алтернативни форми за отопление, могат да
бъдат приети като еднородни. Единствено Дейност 8 - Изготвяне на документации
за обществени поръчки, не е приета от УО като еднородна с останалите, от което
произтичала необходимост да се реалицира от различен оператор, по отделна
обществена поръчка. Доколко този извод е икономически оправдан, е въпрос на
преценка на възложителя. В настоящия случай обаче, възложителят не е изложил
причини, защо според него е нецелесъобразно разделянето на обществената поръчка
на обособени позиции. Законодателят е вменил това право на възложителя чрез
разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП,
съгласно която при подготовката за възлагане на обществена поръчка
възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции.
Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на
обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва
причините за това. Допусното в оспореното решение несъответветствие с
материалния закон, обаче е достатъчно основание съдът да приеме
незаконосъобразност на оспорения акт в тази част.
Относно приетата от УО незаконосъобразна методика за оценка на офиртите.
Съгласно чл.70, ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната
оферта. Тя се определя по критерии за възлагане, посочени в ал.2 на чл.70 ЗОП, както следва: 1) най-ниска цена; 2) ниво на разходите, като се отчита
разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3)
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или
нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, като включените
в тези критерии показатели не трябва да дават неограничена свобода на избор и
трябва да гарантират реална конкуренция. Съобразно чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като той трябва
да осигури възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите – т.2, и да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, следва да се посочва начина за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка - т.3, б.Б.
От данните по делото е видно, че в случая обществената поръчка се възлага
въз основа на "икономически най-изгодната оферта",критерий посочен в
нормата на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП- оптимално съотношение качество/цена. В методиката е посочен начинът на
определяне на комплексната оценка, която се определя въз основа на показатели –
Техническо предложение за изпълнение на поръчката – ТП, относителна тежест
0,70, и Ценово предложение за изпълнение на поръчката – ЦП, с относителна
тежест 0,30. Определена е формула, по която се изчислява комплексната оценка,
като оценката по показател Техническо предложение се извършва въз основа на
подпоказатели за оценка на техническите предложения, определени с Техническата
спецификация на възложетеля. По подпоказател ТП1, отразяващ Програма за
изпълнение на предмета на поръчката, с подробно указание как се определя
максималният брой точки по посочена формула, където са включени показател,
отразяващ качеството на предложената Методика за организация и управление на
поръчката, показател, отразяващ качеството на предложения „Детайлен план-график“
и показател, отразяващ качеството на предложините от участника методики за
изпълнение на дейностите. По отделните подпоказатели подробно са описани
критерии за обосновка и предвидена по всеки от тях скала за оценяване. По
подпоказател ТП2 се отразява професионалната компетентност на предложените от
участника ключови експерти. Общата оценка се изчислява чрез сбора между
оценките на двата подпоказателя.
При сравнителен анализ на
критериите, УО е счел, че се допуска субективно оценяване, чиято резултатност е
неравно третиране на участниците и предоставяне на възложителя неограничена
свобода при избори, както и липса на гаранции за реална конкуренция. Извършена
е неправилна преценка на Методиката за оценка.
Съдът счита за правилни констатациите на УО, че понятията „гарантиране на
качество“, „необходимост“ и „относимост“ не са дефинирани като съдържание. Липсата
на дефиниции, обаче на всеобщо и често употребявани понятия, не ги прави неясни
и субективни, поради което съдът не споделя извода на административния орган за
наличието на субективни и абстрактни понятия при оценка на офертите.
В ЗОП е въведено императивно изискване в методиката за оценка на
предложенията да се съдържат точни указания и тя да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съдът
счита, че тези изисквания в случая са изпълнени.
В изложения
по-горе смисъл не следва да се приеме соченото в оспореното решение нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба,
тъй като чрез подпоказател ТП1.2/ показател отразяващ качеството на предложения
„Детайлен план-график“ за изпълнението на дейностите и съставните им задачи“/, се оценява пълнотата на
представената информация, свързана с организацията на изпълнението на
дейностите по поръчката, а не се оценява добавената стайност към техническото
предложение на участниците.
Разпоредбата на чл. 33, ал.
1, изречение 2 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина
на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1
ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на
информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да
са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира
възможността за оценяването им. Нито в закона, нито в правилника за неговото
прилагане, още по-малко в чл. 33, ал. 1
ППЗОП законодателят е дефинирал като съдържание на забраната за
оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията „ неясни и
субективни понятия“ , чрез които възложителят въвежда свободни условия за
преценка на кандидатите. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1
ППЗОП поставя ясно и недвусмислено едно изискване – да не се
оценява начинът и пълнотата на представяне на информацията, което в случая, с
оглед на гореизложеното, не е налице.
Отделно от това, безспорно е, че всяка методика
отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на
предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който
най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната
поръчка.
Следователно субективността, като качество на всяка
методика, е безспорно, въпросът е методиката да отговаря на изискванията
на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП,
за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1
ЗОП. Според настоящия съдебен състав, УО не е доказал по несъмнен
начин нарушение на тези разпоредби. Констатацията
му е обоснована с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки
показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи
разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на
оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на
представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на
фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Нарушение
на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не е доказано.
Формулираният от възложителя механизъм за оценка чрез прилагане на скала от 3
стъпки по двата подпоказателя ТП1.1 и ТП1.2, всяка от които подробно и ясно
описана, дава възможност на участник в процедурата да възприеме ясно и точно
указанията относно начина на оценяване на техническите предложения. Изпълнителите имат право на собствена преценка колко и
какви организационни решения да предложат, при указанието за редът за определяне
на оценките. Подробно е описано какви са критериите за оценяване на съответния
брой точки по всяка от предвидените степени, с което ясно са дефинирани
правилата, при което ще бъдат определяни съответния брай точки по трите степени
на оценяване.
Съдът приема за
основателно възражението в жалбата за неправилна правна квалификация на
нарушението обвързано и с разпоредбата на т.11, б“а“, колона 3 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата. Констатиранато от УО нарушение не съответства на
описаното в посочената норма, т.к. не се установяват дискриминационни условия
на поръчката, както и такива ограничаващи достъпа до участие на кандидатите в
конкурсната процедура. В мотивите на
оспореното решение на УО не са изложени подобни доводи, както и не са представени
по делото доказателства, обосноваващи подобен извод.
Видно от горното фактическите доводи на органа за
направения правен извод за противоречие на процесната методика с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП са
несъответни на доказателствата по делото и поради това недоказани, а с оглед
на чл. 170, ал.
1 АПК именно на органа е доказателствената тежест за
фактическите основания, послужили като основание за издаване на акта.
Поради изложеното съдът счита, че се доказа извършено от бенефициента
нарушение на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, б.Б във вр. с чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, изразено в
утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Предвид изложеното по-горе, съдът следва да отмени оспореното решение за определяне на финансова
корекция изцяло, като
незаконосъобразно постановено.
При този изход на делото ответникт дължи на жалбоподателя заплащане на направените
по делото разноски за държавна такса в размер на 215,19лв.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 04.06.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) за налагане на финансова корекция в размер на 10% върху стойността на разходите
по договор № ДОГ-МСП-88/20.02.2020г., сключен между Община Димитровград и Обединение „Екологично отопление - Димитровград“,
гр.Димитровград.
ОСЪЖДА Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна
среда 2014 - 2020г., МОСВ, Главна Дирекция Оперативна програма Околна среда да
заплати на Община Димитровград, ЕИК ********* направените по делото разноски за
ДТ в рзмер на 215,19лв.
Решението подлежи на обжалвано с касационна жалба пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
Съдия: