Разпореждане по дело №428/2023 на Административен съд - Кърджали

Р А З П О Р Е Ж Д А Н Е

 

 

Номер

Година

15.11.2023 г.

Град

Кърджали

Административен

Съд

Състав

На

15.11.

Година

2023 г.

В

Закрито

заседание и следния състав:

Председател

Ангел Момчилов

Членове

Съдебни заседатели

Прокурор

като разгледа докладваното от

Съдията

Адм.

дело номер

428

По описа за

2023

година.

Производството е образувано по депозирана жалба от Община Кърджали, ЕИК ***, против Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 214-2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС.

Счита оспореното решение за незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати процесуални нарушения, поради което моли за отмяната му.

От фактическа страна излага съображения, че с оглед на изключителната важност на предвидените в предмета на поръчката дейности за проектиране и изпълнение КРР и СРР, както и предвид културно- историческия характер на обекта, при възлагане на поръчката били заложени условия, гарантиращи избор на изпълнител, отговарящ на високи професионални качества. Тези изисквания напълно отговаряли на характера и на значението на обекта, в който следвало да бъде изпълнена поръчката, като били взети предвид предмета, обема и специфичната сложността на дейностите.

Оспорва изводите на УО на ОПРР за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка сочи, че процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите, при ефективно разходване на публичните средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и програми. Намира, че при определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация.

Твърди, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя било да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 от ЗОП било необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл счита, че би следвало преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, да е обусловена от проверка доколко възложителят, при въвеждане на изискванията относно начина на формиране на ценовите предложения на участниците е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.

Въвежда доводи, че при откриване, на въпросната процедура, не е извършено каквото и да било нарушение на цитираните от УО на ОПРР разпоредби на чл. 21, ал. 7 от ЗОП, като напълно оспорва твърденията на органа в тази насока.

По силата на цитираната разпоредба от ЗОП, при определяне прогнозната стойностна обществена поръчка за строителство, в нея се включвала и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. Възложителят бил посочил една прогнозна стойност за обществената поръчка като цяло, в размер на *** лева, която прогнозна стойност безспорно включвала всички дейности, които ще изпълнява бъдещият изпълнител. В този смисъл намира, че не би могло да е налице, какаото и да било нарушение на въпросната разпоредба, още повече, че УО на ОПРР не посочвал в така утвърдената от възложителя обща прогнозна стойност, кои точно стойности на услуги и/или доставки, предоставяни от възложителя на изпълнителя не са включени.

Счита за необосновано твърдението на УО на ОПРР, че залагането на изисквания относно оферираното на отделни пределни стойности за „цена за изготвяне на работен проект“, „цена за упражняване на авторски надзор“ и за „цена за изпълнение на СМР и КРР“, водело до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Оспорва посоченото в оспорваното решение за налагане на финансова корекция, че разписаните в проектното предложение данни относно процедурите за възлагане на поръчките били единствено с информационна цел. В този смисъл счита, че доколкото в одобреното проектно предложение е заложено провеждането на процедура на инженеринг, с отделно посочени пределни стойности да строителство, проектиране и авторски надзор, то бенефициента е следвало да се ръководи от тях. Доказателство за това били разпоредбите на: чл. 2, т. 2.1. от административен договор № РД- 02-37-7/28.02.2020 г., задължаваща бенефициента да изпълни дейностите финансирани както с безвъзмездна финансова помощ, така и чрез финансов инструмент точно, пълно и качествено, в съответствие с одобреното проектно предложение и приложенията към него; на чл. 12 посочващ, че разходите по проекта се извършват в съответствие с предвиденото в бюджета на проекта, съгласно Приложение А; както и на чл. 43, който въвеждал задължение за бенефициента да спазва актовете, представени като Приложения към договора и представляващи неразделна част от него, в това число и Приложение А ’’Формуляр за проектно предложение”. Счита, че при въведените по-горе условия по договора за предоставяне на БФП и с оглед на одобреното проектно предложение, Община Кърджали е следвало да изпълнява всички произтичащи от договора и приложенията задължения, както и да изпълни дейностите, финансирани както с безвъзмездна финансова помощ, така и чрез финансов инструмент в съответствие с одобреното проектно предложение и приложенията към него.

В подкрепа на доводите, че е налице обосновано ограничаване по отношение на залагането на пределни цени за отделните дейности ,включени в инженеринга, били и текстовете от административен договор № РД-02-37-7/28.02.2020 г. изискващи недопустимост на смесването на финансиране чрез БФП и финансов инструмент. В чл. 15, ал. 5 от договора изрично било заложено, че бенефициентът не може да използва безвъзмездните средства за възстановяване на подкрепа, получена от финансов инструмент и не използва подкрепата чрез финансов инструмент за предварително финансиране на безвъзмездни средства по проекта. Същото задължение се съдържало и в чл. 39, ал. 1. Допълнително, в клаузата на чл. 38, ал. 2 от договора, подписан от община Кърджали, било въведено задължение бенефициента да поддържа счетоводна отчетност за всеки източник на подкрепа ФИ и БФП по проекта, с цел осигуряване на адекватна одитна пътека. Вземайки предвид тези клаузи от подписаният от община Кърджали договор за БФП, в рамките на който се финансират част от дейностите по разглежданата документация за възлагане на обществена поръчка, чрез процедура на инженеринг, се налагал до изводът, че възложителят трябва да води точна отчетност за същите, като същият няма право да финансира със средствата предоставени в рамките на договора за БФП, дейности включени в договора за кредит и обратно.

Релевира възражения относно твърдението на УО на ОПРР, че изискването специалиста „Контрол на качеството“ да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ, се явявало незаконосъобразно.

В тази връзка сочи, че поставеното условие е в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, позволяваща на възложителя да изисква от участниците да разполагат с определен ръководен състав, който да притежава съответната професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Предмета на поръчката касаел обект, който бил от изключително значение, както за община Кърджали, така и за страната, а и като цяло в световен мащаб, като при изпълнението на дейностите по поръчката потенциалният изпълнител следва да влага в КРР и СМР продукти и материали със съответното качество и притежаващи изискуемата за тях документация, съгласно Наредба № РД-02-20-1 от 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България.  Поради това и вземайки предвид разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС, указваща, че строителят трябва да разполага с необходим персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, който да притежава необходимата правоспособност, съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, било изискано посоченият от участниците специалист по контрол на качеството да е преминал съответното обучение и да е запознат с действащите правила в областта.

Сочи, че възложителят имал право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка, а изискванията към професионалната компетентност на ръководния екип, отговарящ за изпълнението на обществената поръчка била от съществено значение. Поради това, в оперативната самостоятелност на възложителя било да заложи критерий за подбор, позволяващ му да се увери, че участникът разполага с необходимите човешки ресурси за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на поръчката. В случая поставеното изискване експертът, отговарящ за контрола по качеството по време на строителството, да е преминал обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност, категорично било съобразено с предмета, спецификата и сложността на процесната поръчка, като дава възможност на достатъчно широк кръг лица да удостоверят съответствието си с него.

В подкрепа на горното била и действащата съдебна практика, а именно: Решение Ns 8312/07.08.2023 г. по адм.д. № 4506/2023 г. по описа на ВАС, VII о. и Решение № 6552/20.06.2023 г. по адм.д. № 1432/2023 г. по описа на ВАС, VII о.

На следващо място сочи, че изискването, посочено за специалиста „Здравословни и безопасни условия на труд“ (ЗБУТ) - да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве или еквивалентно, се явявало напълно обосновано. Съгласно чл. 11, ал. 2 от Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (Наредба № РД- 07-2/16.12.2009 г.), която удостоверявала необходимостта при изпълнение на обекта, строителят да осигури лице, което да провежда на работниците инструктаж по безопасност и здраве при работа, същото следвало да бъде с подходящо образование по ред и при условия, определени от работодателя, като се отчитат характерът на изпълняваната работа, конкретните условия на работното място и съществуващият професионален риск.

Намира, че разпоредбата на чл. 24 от ЗЗБУТ, съгласно която длъжностното лице по ЗБУТ следвало да е с подходящо образование и квалификация, не потвърждава извода на УО на ОПРР, че заложеното от възложителя условие към професионалната компетентност на експерта е незаконосъобразно и несъответстващо на предмета и сложността на обществената поръчка. Счита, че в съответствие с нормата на чл. 24 от ЗЗБУТ, заложеното изискване напълно съответствало на предмета, обема и характера на поръчката, както и на задълженията, които следва да извършва длъжностното лице по безопасност и здраве, поради което липсвало твърдяното нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Намира за необосновано заключението на УО на ОПРР, че утвърдената от възложителя методика за определяне на оценките на подадените оферти е незаконосъобразна и е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. В методиката за оценка били поставени минимални изисквания към съдържанието на техническите предложения на участниците, като в допълнение били дефинирани надграждащи и незадължителни за изпълнение изисквания, чието наличие било предпоставка за присъждане на по-голям брой точки на съответното предложение. Така утвърдената структура и начин на оценяване съответствала на изискванията по чл. 70, ал. 2 и 4 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (избран от възложителя), можело да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативнихарактеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Излага доводи, че възложителят е утвърдил напълно ясна методика, която не води до нарушаване на цитираните от УО на ОПРР разпоредби, нито до ограничаване на участието на потенциални участници в процедурата.

В заключение сочи, че УО на ОПРР е допуснал грубо нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. В този смисъл, видно от оспорваното решение, органът единствено бил цитирал и възпроизвел представените писмени възражения, но не се бил произнесъл по всяко едно от тях. Това представлявало самостоятелно основание за отмяна на оспорвания административен акт, тъй като водело до недопустимо нарушение на административнопроизводствените правила и на предвиденото за УО на ОПРР задължение за произнасяне по представените писмени възражения по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, моли съда да постанови решение, с което да отмени Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1130 от 11.10.2023 г., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР 214-2020, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-6.002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност *** лв. без ДДС. Претендира присъждането на деловодни разноски.

С оглед горното и на основание чл. 171, ал. 5 от АПК, съдът намира, че следва да се приемат приложените към административната преписка писмени доказателства, като в съответствие с разпоредбата на чл. 154, ал. 1, във вр. с чл. 153, ал. 1 от АПК, следва служебно да се конституират и страните по делото, а именно: Община Кърджали, с ЕИК ***, в качеството му на жалбодател и органът, издал оспорения административен акт – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 – 2020 г., в качеството му на ответник, като делото следва да се насрочи за разглеждане в открито съдебно заседание с призоваване на страните.

Водим от горното и на основание чл. 154, ал. 1, чл. 157, ал.1, чл. 163, ал. 1 и ал. 2 и чл. 171, ал. 5 от АПК, съдът

 

 

Р А З П О Р Е Д И :

 

 

КОНСТИТУИРА СТРАНИТЕ ПО ДЕЛОТО, както следва:

ЖАЛБОДАТЕЛ: Община Кърджали, с ЕИК ***, с адрес за призоваване: ***, представлявана от Е. Е. М.;

ОТВЕТНИК: Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 – 2020 г., който да бъде призован на адрес: ***.

ПРИЕМА и прилага като ДОКАЗАТЕЛСТВА по делото заверени копия от административната преписка, както следва: *****

*****

*****

*****

*****

*****

*****

*****

*****

*****

*****

*****

*****.

УКАЗВА на жалбоподателя Община Кърджали, с ЕИК ***, че носи доказателствена тежест за установяване съществуването на фактите и обстоятелствата, изложени в жалбата, от които черпи благоприятни за себе си правни последици.

УКАЗВА на ответника, че на основание чл. 170, ал. 1 от АПК, в негова тежест е да установи в процеса съществуването на фактическите и правни основания, посочени в обжалвания административен акт, както и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

УКАЗВА на ответника по жалбата, че в 14/четиринадесет/ - дневен срок, считано от получаването на препис от жалбата и от настоящото разпореждане, може да представи писмен отговор по жалбата, съгласно разпоредбата на чл. 163, ал. 2 от АПК, както и да посочи писмените доказателства, които да приложи към отговора.

НАСРОЧВА делото за разглеждане в открито съдебно заседание на 21.12.2023 г. от 10.30 часа, за която дата и час да се призоват страните.

Преписи от разпореждането, на основание чл. 138, ал. 3 от АПК, да се връчат на страните по делото.

Разпореждането не подлежи на обжалване.

 

Председател: