Р Е Ш Е Н И Е
№ 2142
24 октомври 2018
г.,гр.Пловдив
В И
М Е Т
О Н А Н
А Р О
Д А
Административен съд
Пловдив, Първо отделение, ІХ състав
на двадесет и шести септември две хиляди и осемнадесета година в публично съдебно
заседание, в състав:
Председател;Велизар Русинов
при участието на
секретаря Миглена Найденова , докладвано от
Председателя адм. д. №2564 по описа за 2018 година и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба подадена от Община
Перущица, БУЛСТАТ********* с адрес ****, представлявана от Р.Б.М. - кмет на общината, срещу Решение за налагане на финансова
корекция/РФК/ №01-0800/1002#2 от 25.07.2018г. по Договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г. на Изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“/ДФЗ/ – Разплащателна
агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София.,с твърдения за
нищожност,както и че бил според оспорващия
неправилен и незаконосъобразен индивидуален административен акт, издаден
при съществени нарушения на административно-производствените правила, при несъблюдаване
на материалния закон, в противоречие с целта на закона и при неустановяване на
обективната истина по изпълнението на поетите от Община Перущица задължения по
Договор №16/321/01264 от 27.11.2012г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по реда и при условията на Наредба № 25 от 29.07.2008 г. за условията и
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги
за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие
на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (Наредба № 25 от 29.07.2008г.).
С оспорения акт в резултат на извършен
сертификационен одит, е определена финансова корекция в размер на 4950.00лв.
без ДДС - 10% от стойността на финансовата помощ изплатена като заявени за
възстановяване разходи по договор за обществена поръчка, за изпълнение на
одобрен проект по Договор №16/321/01264
от 27.11.2012г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ – РА и
Община Перущица. С решението също е установено, че за Община Перущица възниква
публично задължение към държавата в размер на4950.00лв. без ДДС, представляващо
недължимо платената финансова помощ по посочения договор по мярка 321
"Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007–2013 г. (ПСРС), като
посочената сума следва да бъда възстановена от Община Перущица на ДФЗ – РА. В
жалбата се твърди незаконосъобразност на оспорения акт, като се развиват
подробни доводи за фактическа необоснованост на констатациите при извършената
от управляващия орган проверка, липса на нередности в проведената процедура по
възлагане на обществена поръчка, вкл. на въведени ограничителни изисквания към
кандидатите и бланкетно посочване на показателите за оценка на предложенията, в
нарушение съответно на чл. 25, ал. 5
от Закона за обществените поръчки
(отм.); Правят се и оплаквания за неспазване на изискуемата от чл. 73 от
ЗУСЕСИФ форма на оспорения акт, поради фактическа липса на мотиви, и
постановяването на акта в несъответствие с целта на закона. Прави се и
възражение за изтекла погасителна давност по смисъла на Регламент
(ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите
интереси на европейските общности, за задълженията, установени от управляващия
орган. От съда се иска да отмени обжалваното решение на изпълнителния директор
на ДФЗ–РА, претендира се присъждане на направените по делото разноски. В
съдебно заседание оспорващата община, чрез пълномощника си по делото от САК, поддържа жалбата с направените
искания, по съображенията изложени в нея и такива, развити в хода на устните
състезания и в пис.бележки.Претендира присъждане на разноски по списък,приет по
делото ,оспорен от ответника в частта на адвокатския хонорар с възражение за
прекомерност на същия.
Ответникът - Изпълнителния
директор на Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, чрез
пълномощника си Г., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. В хода на
устните състезания развива доводи за валидност, формална и процесуална
законосъобразност на оспорения акт, както и за съответствие на наложените
финансови корекции с приложимите материалноправни норми. Моли съда да отхвърли
жалбата на Община Перущица , претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, в минималния нормативно предвиден размер.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Перущица, като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие "бенефициер",
наместо установеното в националното законодателство такова
"бенефициент".
Въз основа на
събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Перущица е
страна по Договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г. на Изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“/ДФЗ/ – Разплащателна
агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София, за отпускане на финансова помощ по мярка 321
"Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от по
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007–2013 г., за
извършването на дейности, посочени от общината в заявление за подпомагане на
проект, а именно "Изграждане на многофункционална спортна зала в
гр.Перущица". Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрените
и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проекта, като 80% се
осигуряват от Европейския съюз и 20% от държавния бюджет. Съгласно този договор, бенефициерът е длъжен да
организира, предприеме действия и вземе решение за откриване на всички
процедури за възлагане на обществени поръчки, необходими за изпълнение на
одобрените с договора дейности в срок в сроковете посочени в същия от
сключването му,като предостави за съгласуване от ДФЗ цялата документация за
провеждането на всяка обществена поръчка, а фондът осъществява контрол относно
законосъобразността на процедурите за възлагане на обществени поръчки за
изпълнение на договорените дейности в срока по приложимата към момента на
сключването му редакция на чл. 41, ал. 6
от Наредба № 25 от 29.07.2008 година.Договорено е и задължение за
фонда да връчи на бенефициера решението си за съгласуване с или без налагане на
ФК/или отказ от съгласуване на процедурата в случай, че е налице пълен бюджет
за финансиране. Като условия за изплащане на финансовото подпомагане, в
договора е предвидено, че следва бенефициера да избере изпълнител на
инвестиционния проект в съответствие с действащия към него момент Закон за обществените поръчки
/ЗОП - отм./ и подзаконовите актове по прилагането му, длъжен е да сключи
договор с избрания по посочения начин изпълнител. Третото договорено условие за
изплащане на финансовата помощ е осъществяването от фонда предварителна
проверка и последващ контрол върху процедурите за обществена поръчка за избор
на изпълнител, съгласно утвърдена процедура. Договорен е първоначално одобрен
размер на финансовата помощ от5777936 лв., като окончателният размер се
определя от фонда след представяне на всички изискуеми документи за направените
разходи по проекта. В изпълнение на договора, Община Перущица е провела
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Избор на екип за организация ,изпълнение и отчитане на дейностите по
проект "Изграждане на многофункционална спортна зала в гр.Перущица".
Процедурата е проведена по реда на Глава 8а от ЗОП (отм.); , чрез публична покана,
като публичната покана е е публикувана на Портала за обществени поръчки. В
поканата са посочени възложителят на поръчката, кратко описание на предмета,
количество и обем на дейностите, прогнозна стойност, място на изпълнение,
изисквания за изпълнение, критерии за възлагане /икономически най-изгодна
оферта, показатели за оценка на офертите, срок за подаването им и срок на
валидност на публичната покана. От ответника е представена и документацията по
процедурата, вкл. указания за провеждането й, техническа спецификация и
подробно описание на критериите за оценка на офертите. Със Заповед кмета на
Община Перущица са определени лице, което да приема офертите и комисия за
разглеждане и оценката им. Според отбелязаното в съответния регистър, в
определения от възложителя срок е постъпила
само една оферта. Към офертата са приложени документи. .Назначената от
кмета комисия е разгледало и оценила офертите и е класирала на първо място
участника, който единствено е подал такава, за което е съставен протокол,
утвърден от кмета на Община. Последвало е сключването договор между общината и
изпълнителя “Комплект инженеринг-1“ЕООД с ЕИК20161526555 за възлагане на
обществена поръчка с предмет; Избор на екип
за организация , изпълнение и отчитане на дейностите по проект: "Изграждане
на многофункционална спортна зала в гр.Перущица по Договор № 16/321/01264“.
Между страните не
се спори и от приложените разпечатка резултати за конкретни плащания се
установява, че е извършено разплащане на посочената сума 49500лв. по заявка на
бенефициера.
Последвало е
извършване на сертификационен одит за финансовата 2015 г., като от
сертифициращия орган за счетоводните отчети по ЕЗФРСР за периода 16.10.2015 г -
31.12.2015 г., по отношение финансирането по Договор №16/321/01264
във за възлагане на описаната по-горе
обществена поръчка, са направени констатации за нарушение на законодателството
в областта на обществените поръчки, и по-конкретно неспазване на разпоредбите
на чл.2,ал.1 и чл. 25, ал. 5
от Закон за обществените поръчки/ЗОП(отм.)/; . Съгласно отразеното в доклада,
одитиращият екип е достигнал до следните изводи: Възложителят неправилно е
формулирал изискване по отношение на
наличие на изпълнени или в процес на изпълнение
договори на стойност150000.00лв. е твърде завишено спрямо обем и
сложност на поръчката.Поставените изисквания към експертите,касаещи годините
опит за ръководителя и експерт
инвеститорски контрол са завишени и не отговарят на обем и сложност на
поръчката.Образователно квалификационните
изисквания са неясни. Възложителят е посочел за ръководителя и
координатора на проекта образователно квалификационна степен магистър ,но не е
уточнил областта в която би следвало да бъде съответното образование.По
отношение на експерт инвеститорски
контрол не са посочени никакви образователно квалификационни изисквания.За
конкретния експерт възложителят е посочил,
че е достатъчно да притежава 5/пет/годишен опит при изпълнение на дейност, еквивалентна на
предмета на строителството ,като не е уточнил какъв точно еквивалент би приел
за допустим. Предвид горното сертифициращият орган/СО/ е приел ,че са налице
ограничителни условия ,които са възпрепятствали потенциални участници от
участие ,като този факт се потвърждава и от обстоятелството, че в указания от
възложителя срок в публичната покана е подадена само една оферта.Отделно от
това СО е установил ,при проверка ,че към 13.09.2016г.на електронната страница
на Община Перущица не се съдържа
информация дали въпросната покана
е била публикувана,нито друууга относима
информация,която да докаже,че възложителят е осигурил достатъчно
публичност,спазвайки чл.101б,ал.2 , изр.трето от ЗОП.В одитния доклад е
предложено съгласно Насоките на ЕК за определяне на финансови корекции / т. 9/,
за допуснатото нарушение да се определи финансова корекция в размер на 25 %. По
отношение на тези констатации управляващият орган е взел становище, в което
като е взел предвид същите и направените въз основа на тях изводи на одитиращия
екип, е изразил несъгласие с предлагания размер на финансовата корекция,
излагайки мотиви, че същата следва да е в размер на 10% от извършените
допустими разходи.В преписката се съдържа доклад от работна група, назначена от
изпълнителния директор на ДФЗ-РА, в който е описано констатирано съмнение за
нарушение на нормативната уредба, с мотиви по същество съвпадащи с това от
доклада на сертифициращия орган. В доклада на работната група е отбелязана и
предхождаща кореспонденция между разплащателната агенция и бенефициера,
състояща се в уведомление за констатирани от СО нарушения и възражения. От
работната група са споделени констатациите и изводите на одитиращия екип
относно нарушаване разпоредбите на чл.2,ал.1 и
чл. 25, ал. 5
отЗОП(отм.); , като е посочено, че естеството на нарушението не позволява да се
установи точният размер на финансовата загуба. Не е възприет предложения в
доклада на сертифициращия орган размер на финансовата корекция – 25%, тъй като
нарушението попада в хипотезата на чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне
на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци".
Съобразно това и вземайки предвид тежестта на нарушенията, прогнозната стойност
на обществената поръчка, попадаща под праговете на чл. 45а от
ЗОП отм. и липсата на трансграничен ефект на нарушението, е
наложена финансова корекция в размер на
10%. С писмо изх.№01-0800/1002от 20.06.2017 г.на Изпълнителния директор на
ДФЗ-РА, на основание чл. 26, ал. 1
от АПК, кметът на Община Перущица
е уведомен, че е открито производство по налагане на финансова корекция
по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, във връзка с описаните в одитния доклад нарушения,
възпроизведени в посоченото писмо. В писмото е посочен определен размер на
задължението вследствие от финансовата корекция и срок за внасянето му, като е
указана възможността за подаване на писмени възражения. В определения от
ответника срок, кметът на Община Перущица е подал възражение с вх.№01-0800/1002
от5.07.2017 г., като е заел становище за невярност на фактическите констатации
при одита, неправилност на направените изводи от одитиращия екип и
изпълнителния директор на ДФЗ. Развил е доводи за липсата на сочените в
уведомителното писмо нарушения, а също и на някакъв вредоносен резултат, както
и че се касае за проверки по норми, влезли в сила след провеждането на
обществената поръчка. Административната процедура е приключила с издаването на
процесното Решение за налагане на финансова корекция/РФК/ №01-0800/1002#2
от 25.07.2018г. на изпълнителния
директор на ДФЗ-РА – гр. София, в което след обсъждането на възраженията на
бенефициера и възприемането им за неоснователни, с мотиви идентични на
изложените в уведомителното писмо от от20.06.2017г. и нарочни такива относно
размера на корекцията. В крайна сметка с оспореното в настоящото производство
решение, на Община Перущица е наложена
финансова корекция в размер на 4950,00 лв. - 10% от стойността на финансовата
помощ изплатена като заявени за възстановяване разходи по Договор между нея
и“Комплект инженеринг-1“ЕООД с ЕИК20161526555, установено е, че за общината възниква
публично задължение към държавата в размер на 4950, 00 лв. без ДДС,
представляващо недължимо платената финансова помощ и че въпросната сума следва
да бъде възстановена на ДФЗ-РА. Решението е доведено до знанието на бенефициера
на 02.08.2018г.. Жалбата срещу него е подадена в съда на , на дата
10.08.2018г.. г.С жалбата са приложени описани в същата доказателства и в
съдебната фаза на производството от ответника са представени документи,
съдържащи се в административната преписка,по процесната обществена поръчка.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното
решение като правно основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ и по същество със същото е определена финансова корекция
чрез частична отмяна на финансовата подкрепа със средства Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Съгласно чл. 73, ал. 4
от действащия ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне
на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид
волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за
безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни
актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК.
Жалбата на Община Перущица е подадена
срещу подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа
съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния
акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането
на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран от ЕЗФРСР.
Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в
срока по чл. 149, ал.
1 от АПК. Съобразно изложеното жалбата, подадена от Община
Перущица срещу Решение за налагане на финансова корекция/РФК/ №01-0800/1002#2 от 25.07.2018г. по Договор № 16/321/01264 от 27.11.2012г. на Изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“/ДФЗ/ – Разплащателна
агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София, в частта му, обективираща изявление за налагане
на финансова корекция в размер на 10% от стойността на Договор между общината и
изпълнителя “Комплект инженеринг-1“ЕООД с ЕИК20161526555, а именно 4950лв., се
явява допустима за разглеждане в настоящото производство. Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
При извършената на
основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният административен акт е
издаден от компетентен орган. В случая процедурата по налагане на финансова
корекция се е развила при действието на ЗУСЕСИФ, като съгласно § 4, ал. 1 от
ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони
функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват
от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд
"Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските
производители и в актовете по неговото прилагане. Съгласно чл. 11, ал.
2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" изпълнява
функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акта за
акредитация, а съгласно чл. 11а, ал.
1, т. 10 от ЗПЗП /нова – ДВ, бр. 2 от 2018 г./, в това си качество
фондът администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007 – 2013 г. и по Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014 – 2020 година. По силата на чл. 20а, ал.
1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд
"Земеделие", е изпълнителен директор на Разплащателната агенция,
който организира и ръководи дейността и я представлява, като с тези си функции
и съобразно цитираните по-горе разпоредби на чл. 11 от
ЗПЗП, същият има качеството "ръководител на управляващия
орган" по смисъла на чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, по отношение на процесната финансова помощ по Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 година. Оспорваното
волеизявление е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2
от АПК и обратно на поддържаното от жалбоподателя, съдържа посочване
на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактически основания
за налагане на процесната корекция са посочени двете коментирани по-горе
установени при одита на обществената поръчка нарушения – чл.2,ал.1 и чл. 25, ал. 5
и чл. от ЗОП
(отм.); , като правни такива – чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци" /отм. 31.03.2017 г./ - нормативния акт уреждащ
основанията за прилагане на финансови корекции и размерите на същите, съгласно § 8, ал. 2 от
ПЗР на ЗУСЕСИФ и § 1, ал. 2 от
ПЗР на ПМС № 57/ 28.03.2017 година. Действителното наличие на
сочените от изпълнителния директор на ДФЗ-РА факти и направените въз основа на
тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната
законосъобразност на наложената финансова корекция.
При издаване на
обжалваното решение не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства, в посочения уведомителното писмо от 20.06.2017г.
срок. Налице е обсъждане на подадените от Община Перущица възражения, както и излагане на
мотиви относно определения размер на финансовата корекция в процентен показател
10 % от стойността на съответния договор, а не минималният размер от 5%,
съгласно съответните точки от Методологията, като са изложени
мотиви за определянето на този размер,нито предложения 25%. Решението за
налагане на финансовата корекция не е издадено в срока по чл. 173, ал.
3 от ЗУСЕСИФ, но това процесуално нарушение не е съществено такова,
ограничаващо правото на защита на бенефициера или водещо до неправилно
приложение на материалния закон.
По отношение
материалната законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Макар в обжалваното решение това да не е изрично
посочено, от конкретните фактически и правни основания за определяне на
финансовата корекция, ясно се извежда основанието по чл. 70, ал.
1, т. 9, вр. с чл. 73, ал. 1
и чл. 75,ал.2 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет.Този акт в случая е посочената по-горе Методология (отм.); ,
с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които
се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и Приложението към него. В
конкретния случай от ръководителя на УО се претендират две нарушения на
установените правила за определяне на изпълнител при възлагане на услуги – на
чл.2,ал.1 и чл. 25, ал. 5
ЗОП (отм.); Съгласно чл.2,ал.1 от ЗОП /отм./Обществените поръчки се възлагат по
процедурите, предвидени в този закон, в съответствие със следните принципи:1.публичност
и прозрачност;2.свободна и лоялна конкуренция;3. равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, в приложимата й към периода на процедурата редакция.Тоест
горната норма съдържа принципите по който е следвало да се възлагат процедурите
,към процесния период , относно Договор №
16/321/01264 от 27.11.2012г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“/ДФЗ/ –
Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София.Разпоредбата на чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.); в приложимата
й към периода на процедурата редакция, в сила от 26.02.2012 г, възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки. Обстоятелството, сочено от ответника като
допуснато нарушение по този текст е изискването за професионален опит на
ключовите експерти на изпълнителя, формулирано в публичната
покана.Административният орган е приел, че въпросното изискване налага
ограничение, което не е обосновано от предмета на договора, не допринася за
по-качественото изпълнение на дейностите и не е съобразено със спецификата и
предмета на обществената поръчка. Преценено е, че по този начин е ограничен
кръгът на заинтересованите лица и възложителят е следвало да посочи като
допустим опит при управление на проекти, получаващи финансиране и от други
източници. Жалбоподателят възразява, че липсват забрана или ограничение,
участник в процедурата да доказва опит в управление на други проекти. По
същество развива съображения, че предвид източникът на финансиране на
конкретният проект, въведните от Община
Перущица изисквания според жалбоподателя
щяло да допринесе за качественото
изпълнение на поръчката и отстраняване на риска от потенциално некачествено
управление на проекта.
Настоящият състав
споделя изводите на административния орган. Безспорно е въвеждането от
възложителя на цитирания по-горе критерий, посочен в публичната покана и
техническата спецификация,указанията за провеждане на процедурата за възлагане
на процесната обществена поръчка. Действително, съгласно описанието на
дейностите, включващи се в управлението на проекта направено в поканата, в
техническата спецификация към документацията за участие и договора за
обществена поръчка, задължение на изпълнителя е да консултира и подпомага
възложителя при изпълнение на неговите правомощия практически във всички сфери
на административното, техническото и финансовото управление и реализация
на проект за "Изграждане на многофункционална
спортна зала в гр.Перущица по Договор № 16/321/01264“, вкл. при контрола върху ежедневните дейности по този проект, контактите
с разплащателната агенция и други администрации, както и при информирането на
обществеността по въпросите, свързани с проекта. Действително, поставеното от
възложителя условие е предварително обявено, при което съдебна практика приема,
че потенциалните участници са могли да се съобразят с него и да ангажират
експерти, разполагащи с необходимия професионален опит за изпълнение на
специфичния предмет на обществената поръчка. В конкретния случай това становище
е дискусионно, доколкото става въпрос за участие в иначе опростената
възлагателна процедура на неголяма стойност. Съответно задължаването на всеки
потенциален участник да издирва и ангажира персонал с изисквания специфичен
опит за управление на проекти финансирани от ЕС, резонно поставя въпросът за
съотношението между направените в тази връзка допълнителни разходи и бъдещите
икономически изгоди от евентуално изпълнение на обществената поръчка. Освен
това, определеният срок за подаване на оферти от публикуването на публичната
покана на портала за обществени поръчки/, сериозно ограничава възможността от
потенциалните участници тепърва да се търсят и наемат водещи експерти със
съответната специалност и изисквания от възложителя опит.
Поради това съдът
намира, че въвеждането на въпросното изискване, се явява дискриминационно и
ограничаващо кръга на потенциалните участници в процедурата, при това без да
съответства на сложността и обема на обществената поръчка.
Безспорно е, че
предметът на процесната обществена поръчка е управлението на проект, финансиран
със средства от европейските фондове, а съгласно чл. 25, ал.
2, т. 6 от ЗОП (отм.); , в приложимата му редакция, като критерий за
подбор възложителят може да изисква определена квалификация. Същевременно
обаче, съгласно чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.); , възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съдът
намира, че в конкретния казус е налице именно последната хипотеза, доколкото
възложителят не може да включва като условие определен брой изпълнени или в
процес на изпълнение договори на стойност 150000.00 лева ,което е твърде
завишено спрямо обем и сложност на
поръчката.Като образувателно квалификационните изисквания са неясни/подробни
съображения са изложени от СО в уведомително писмо №ПК1-1/3123 по делото/,които
съставът споделя, още по-малко като такова условие може да бъде поставяно
предходното изпълнение на договори с конкретно определен размер на финансиране.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че никой от участниците не е бил
дисквалифициран по посочените критерии, т.е. не е бил третиран
дискриминационно. В случая не се установява подаването на оферти от
други кандидати, но логиката сочи, че това може да е резултат именно от
заложените от възложителя критерии за подбор. Съобразно горното, съдът намира
за съответстващо на материалния закон решението на изпълнителния директор на
ДФЗ-РА, в частта му, касаеща нарушението по чл.2,ал.1 и чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.); при провеждането на процесната обществена поръчка.
Последното правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към
чл. 6, ал. 1 от Методологията - неправомерни или дискриминационни критерии за
подбор и/или показатели за комплексна оценка,посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за
участие или в публичната покана.
При наличието на
нарушение на чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.); , и предвид разпоредбата на чл. 72, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, съдът намира, че административният орган правилно е
определил наложената финансова корекция по размер. Налице е допуснато от
бенефициера нарушение на ЗОП (отм.); , породило възможността да бъде нанесена
вреда на бюджета на ЕС. Както правилно е преценил ответникът, в случая не е
възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, при което
в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е бил определен по
пропорционалния метод. В случая определения от изпълнителния директор на ДФЗ
размер на ФК е в съответствие с установеното в т. 9 от Приложението към чл. 6,
ал. 1 от Методологията (отм.); която е
приложимият за програмния период акт. Нормата на т. 9 от Приложението към чл.
6, ал. 1 от Методологията предвижда процентен показател 25% с възможности за
намаляване до 10% или 5%. Обосновано административният орган е намалил
предложения от одитиращия екип процентния показател на 10 % ,предвид
обстоятелства, визирани в чл. 10, ал. 5 от Методологията, доколкото спецификите
на конкретната поръчка и нейната стойност /по-малка от предвидените в чл. 45в, ал.
2 от ЗОП, отм./, не предполагат интерес от страна на потенциални
кандидати или потенциални участници от държави – членки на ЕС, различни от
Република България. Същевременно в решението си ответникът е изложил мотиви
относно така определеният размер на финансовата корекция, надвишаващ
предвидения минимум от 5%, които мотиви се споделят от настоящия състав и няма
да бъдат преповтаряни.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за
противоречие на наложената корекция с целта на закона. Съгласно чл. 4 от
Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995
година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности
финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция.
Целта на финансовата корекция е да се възстанови положението преди причинената
вреда, като не се допусне финансирането от ЕС на дейности, осъществени при
нарушение на правото. Поради тази цел на финансовата корекция тя се изразява
във възстановяване на безвъзмездната помощ, получена при извършеното нарушение,
или в отказ да се предостави безвъзмездна помощ при извършено нарушение, което
има или би имало за последица вреда в бюджета на Съюза. В случая не се
установява административният орган да е преследвал различна от посочената цел,
при обсъденото вече наличие на нарушение на приложимото право при възлагането
на поръчка, финансирана със средства от ЕЗФРСР.
Неоснователно на последно място е направеното от
жалбоподателя възражение за изтекла давност. В най-благоприятен за
жалбоподателя вариант по отношение на давността е приложим Регламент
(ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно
защитата на финансовите интереси на Европейските общности и по-конкретно
разпоредбата на чл. 3, § 1 от
посочения регламент. Според тази норма "Срокът за давност за
процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член
1, параграф 1 е извършена. Въпреки това секторните правила могат да предвиждат
и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. В случай на
продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече
от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма
срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не
бъде прекратена. Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването
или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за
давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на
двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция,
освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с
разпоредбите на член 6, параграф 1." Освен това, съгласно чл. 3, § 3 от
Регламент № 2988/95, държавите членки да въвеждат правила за
давност, които предвиждат по-дълги погасителни срокове от посочените по-горе, в
който смисъл е и решение на
СЕС по дело С-584/15, т. 65. В тази връзка смисъл приложими по
отношение на погасителната давност са и правилата разписани в чл. 171 и чл. 172
от Данъчноосигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, вр. с. чл. 75, ал. 2
от ЗУСЕСИФ.
Процесната нередност не е продължаваща такава при
което, по силата на самия Регламент и без да се прави позоваване на правилата
на ДОПК. Както се обсъди по-горе, установеното нарушение е такова по чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.); , касаещо обявление за възлагане на обществена
поръчка и документацията за участие. Това означава, че началото на давността
започва от одобряването на публичната покана за възлагане предмета на поръчката
и публикуването и на Портала на АОП, т. е. от07.08.2013 година. Тази давност
обаче прекъсната с акта, с който е започнало производството по налагането на
финансовата корекция, а именно с писмо изх. № 01-0800/1002 от 20.06.2017 г. на
изпълнителния директор на ДФЗ-РА, като от този момент е започнала да тече нова
давност, която и понастоящем не е изтекла.
В обобщение на всичко изложено до тук, Съдът намира;
че оспореното решение на изпълнителния директор на ДФЗ-РА е законосъобразно по
своя резултат, а подадената против него жалба е неоснователна и следва да бъде
отхвърлена.
При този изход на делото разноски на жалбоподателя
не се дължат. С оглед своевременно заявеното искане и разпоредбата на чл. 143, ал. 4
от АПК, основателна е претенцията на ответника за присъждане на
разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на100,00/сто/лв., в
поискания минимум по чл. 25, ал. 1
от Наредбата за заплащане на правната помощ, в приложимата редакция.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал.
2, предл. последно от АПК, Съдът ;
Р Е
Ш И:
Отхвърля жалбата на Община Перущица БУЛСТАТ*********
с адрес ****, представлявана от Р.Б.М. - кмет на общината срещу, Решение за налагане на финансова
корекция/РФК/ №01-0800/1002#2 от 25.07.2018г. по Договор № 16/321/01264 от
27.11.2012г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“/ДФЗ/ – Разплащателна
агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София.
Осъжда Община Перущица
БУЛСТАТ********* с адрес **** , да заплати на Държавен фонд
"Земеделие" – Разплащателна агенция – гр. София, разноски по делото в
размер на 100, 00 /сто/ лева. Решението да се съобщи на страните чрез изпращане
на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК. Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ в
четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.
СЪДИЯ; /п/