Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 310 08.03.2022 година гр.Бургас
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, XXII-ри административен състав,
на петнадесети февруари две хиляди двадесет и втора година,
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА КОЛЕВА
при
секретаря Г. Д,
с
участието на прокурор Андрей Червеняков – Окръжна прокуратура- Бургас, като
разгледа докладваното от съдията Колева административно дело № 2165 по описа за
2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145-178 от АПК, във
връзка с чл.27 и сл. от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Бургас,
ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана
от кмета Д.Н., против решение № РД-268 от 16.08.2021 г. за налагане на
финансова корекция, издадено от д-р Г.Н., изпълнителен директор на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, с което е
наложена финансова корекция в размер на 393 577.76 лева, представляваща 5
% от стойността на сертифицираните разходи по договор № 93-ОП-58/16.10.2013 г. с
изпълнител „Консорциум „Стройинжект-БКС“ ООД на обща стойност 7 871 555.15
лева.
В жалбата
са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради неправилно
приложение на материалния закон и противоречие с целите на закона. Изложени са
съображения, че УО неправилно е приложил Методология за определяне на финансови
корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. при определяне на нередността и размера
на финансовата корекция, а не действащата към момента на издаване на акта
материалноправни разпоредби. Посочено е още, че при квалифициране на
нарушението некоректно са посочени материалноправните разпоредби от ЗОП,
доколкото не става ясно точно коя редакция на закона е приложена. Оспорват се и
констатациите за извършено нарушение, като в тази връзка се твърди, че при
провеждане на обществената поръчка са спазени изискванията на действащите към
момента на провеждането ѝ законови разпоредби. Изложено е, че утвърдената
методика за оценка съдържа конкретни показатели и подпоказатели за оценка и
тяхната относителна тежест, като за всеки един от тях са дадени точни и ясни
указания по отношение на съдържанието на офертата, както и недвусмислени
определения на използваните прилагателни при въвеждане на изискванията към
офертата. Отбелязва се още, че показателите, противно на изложеното в оспореното
решение, гарантират равнопоставеност на участниците, прозрачно и обективно
оценяване и не водят до неограничена свобода на комисията по оценка. Иска се от
съда да отмени оспорения акт. Претендират се разноски.
В
съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата.
Моли оспорения акт да бъде отменен. Ангажира доказателства. Претендира
разноски.
Ответникът по жалбата- изпълнителен
директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на
Република България, чрез процесуалния си представител, в писмено становище по
делото прави искане за отхвърляне на жалбата, като излага подробни съображения
относно законосъобразността на оспорения акт. Представя административната преписката. Ангажира
доказателства. Претендира присъждане на разноски за процесуално
представителство в размер на 200 лева.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Бургас, в писмено становище по делото, дава заключение
за неоснователност на жалбата.
Административен съд Бургас, като взе предвид доводите
на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за
установено следното:
Жалбата
е подадена срещу подлежащ на оспорване административен акт, от страна имаща
правен интерес от оспорването му и е подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК -
жалбата е подадена на 03.09.2021 г., а решението за налагане на финансова
корекция е връчено на жалбоподателя на 20.08.2021 г., видно от ИД PS 1606 00ILD1 B
(л.23), поради което се явява допустима.
При разглеждането и́ по същество, съдът намира
за установено следното:
За
изпълнение на проектно предложение „Реконструкция и модернизация на рибарско
пристанище „Сарафово“ с рег.№ BG0713EEF-331-20284 и въз
основа на сключен договор № 150/08.01.2013 г. (л.268 и сл.) с Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), на жалбоподателя Община Бургас е предоставена
безвъзмездна финансова помощ по мярка 3.3 „Инвестиции за реконструкция и
модернизация на рибарски пристанища, кейове места за разтоварване и покрити
лодкостоянки“ от приоритетна ОС № 3 „Мерки от общ интерес“ към Оперативна
програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, финансирана
от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 г. Първоначално
одобрената финансова помощ по договора е в размер на 9 775 765.54 лева, от
които 7 331 824.15 лева са финансирани от Европейския фонд за рибарство
(ЕФР) и 2 443 941.39 лева - от Държавния бюджет на Република България. С
договора е прието, разходите за ДДС са недопустими, с изключение на невъзстановимия
ДДС. В чл. 14 от договора е уговорено финансови корекции за нарушения на
разпоредбите на националното законодателство и европейското право в областта на
обществените поръчки по проекта да се определят съгласно Методология за
определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани
с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти
на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
и Европейския фонд за рибарство, прието с ПМС № 134/2010 г., изм. с ПМС № 339
от 2010 г. Министерския съвет. Договорът за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ е изменен с анекс №1/29.05.2013г., анекс №2/09.01.2014г., анекс
№3/06.06.2014г., анекс №4/31.07.2014г. и анекс №5/08.12.2014г.
Във
връзка с изпълнението на проекта от Община Бургас е проведена открита процедура
по реда на Закона за обществените поръчки (отм.) (ЗОП) с предмет „Реконструкция и модернизация на
рибарско пристанище „Сарафово“ с номер на поръчката в РОП 00797-2013-0040.
Поръчката е открита с решение № 1580 от 17.06.2013 г. (л.352), изменено с
решение № 1680/27.06.2013 г. (л.365) и решение № 1922/18.07.2013 г. (л.369). След
извършените корекции на първоначалното обявление на поръчката, са установени (с
решение от 27.06.2013 г.) следните критерии за възлагане: показател „финансова
оценка“ с тежест 50 точки; показател „срок“ с тежест 10 точки; показател
„оценка на техническо предложение с обща тежест 40 точки, при подпоказатели:
последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности, включително
линеен график с тежест 10т.; предложение за изпълнение предмета на поръчката,
включващо техническите преимущества (спрямо техническата спецификация и
инвестиционните проекти), както и и иновативни методи, които участникът като
евентуален изпълнител ще приложи, включително ключовите моменти относно умелото
съвместяване на строителството в акваторията и на брега, организация на СМР в
градска среда, свързани с постигането на целите на договора и очакваните
резултати с тежест 20 т.; потенциални рискове с тежест 5 точки и предлагани
мерки, свързани с опазване елементите на околната среда (въздух, водни ресурси,
почва и др.) с тежест 5 т. Утвърдена е и методика за оценка на постъпилите
оферти, която в раздел ІІІ „Методика за определяне комплексната оценка на
офертите“ (л.340) съдържа описание на показателите за оценка, тяхната тежест,
начина на изчисляване на комплексната оценка, както са описани в обявлението. В
същия раздел са поместени и пояснения относно необходимото съдържание на
офертата, в частност и на показател „Техническо предложение“. Посочени са изискванията
(съдържанието) на които офертата следва да отговаря, за да получи определен
брой точки по съответния подпоказател към показател „Техническо предложение“,
като са обособени съответните изисквания за три групи точки: максимални, средни
и ниски – 5/3/1, 10/5/1 или 20/10/5 в зависимост от максималния брой точки за
съответния подпоказател. Предвидена е и възможност за отстраняване на участник
в случай на посочено в методиката несъответствие с всеки един подпоказател. Посочено
е още, че оценка на подпоказателите към показател „Техническо предложение“ ще
се извършва от оценителната комисия по експертна мотивирана оценка. Дадени са
дефиниции на използваните в текста понятия „ясно“, „конкретно/подробно“,
„несъществени“ и „съществени“.
В резултат на проведената открита
обществена поръчка за изпълнител на проекта е обявен Консорциум
„Стройинжект-БКС“. Между възложителя и спечелилото дружество е сключен договор
с рег. № 93-ОП-58/27/16.10.2013 г. на стойност 9 507 294.66 лева без
вкл. ДДС (л.225).
На 04.11.2015 г. от ИА „Одит на
средствата на ЕС“, по повод извършен одит на операциите по ОПРСР 2015 г., е
изготвен Анекс 5 към Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект
(л.233 и сл.), с предмет проверка на проект „Реконструкция и
модернизация на рибарско пристанище „Сарафово“ с рег.№ BG0713EEF-331-20284, за който е предоставена безвъзмездна
финансова помощ по ОПРС „Рибарство“ по договор № 150/08.01.2013 г., сключен с Община
Бургас. При извършения одит експертите са констатирали, че по сключения договор с рег. №
93-ОП-58/27/16.10.2013 г. с изпълнител по Консорциум „Стройинжект-БКС“ във връзка с
проверявания проект, са допуснати нарушения - незаконосъобразен срок за
закупуване на документация; нарушение на чл.15, ал.7 от ЗОП (отм.); неясна и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите; нарушение на чл.69, ал.1 от
ЗОП (отм.). По отношение на нарушенията на чл. 15, ал. 7 и чл. 69, ал. 1 от ЗОП
(отм.) е достигнато до извод, че същите не водят до финансови последици. Във
връзка с констатираното нарушение „незаконосъобразен срок за закупуване на
документация“ експертите са установили, че възложителят е обявил краен срок за
получаване на офертите – 29.07.2013 г., а съгласно обявлението срокът за
закупуване на документацията е до 19.07.2013 г., т.е. 32 дни за закупуване на
документация, което представлява 76% от законосъобразния срок за получаване на
офертите, което е нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП
(отм.) и чл. 39, §1 от Директива 2004/18/ЕО. Посочено е, че съгласно т. 4 от
Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо
разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при
неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на
Европейската комисия от 19.12.2013 г. и методологията за определяне на
финансови корекции, когато процентното съотношение между срока за закупуване на
документацията за участие и срока за получаване на оферти е в интервал от 75% до
80% се налага финансова корекция в размер на 2% върху разходите по засегнатия
договор, сертифицирани по проекта. По отношение на така установеното нарушение,
с оглед принципа за некумулиране на финансови корекции, не е формирана
препоръка за налагане на такава, поради наличието на данни за друго нарушение.
Одитният
екип е приел, че при провеждане на обществената поръчка е допуснато и
нарушение, изразяващо се в неясна и незаконосъобразна методика за оценка на
офертите. В тази връзка е посочено, че подпоказателите по които се извършва
оценка на техническото предложение са четири, а не три както е отбелязано в
методиката. Посочено е още, че за разграничение при присъждането на точките в
рамките на посочените от възложителя точки по всеки един от подпоказателите за
оценка са използвани шаблонни понятия като „ясно“, „конкретно/подробно“, „несъществени“,
за които в методиката са дадени дефиниции. Според одитния екип посочените
дефиниции съдържат оценъчни изрази, като „надграждане на техническите спецификации,
допълнителни поясняващи текстове, свързани с обясняване на последователността,
технологията или други факти“, „допълват или превъзхождат техническата спецификация“,
„пропуски в описанието“, „липса на детайлна информация“ и др., които не
позволяват да се определи при какви обективни качествени характеристики ще се
определи, че дадено предложение в съответния аспект, който се оценява е ясен,
подробен или има несъществени пропуски. Посочено е още, че присъждането на
точки за подпоказателите към показател „Оценка на техническо предложение“ е
обусловено от използвани изрази за качества на офертите като наличието или
липсата на „аргументирана и обоснована употреба“, „приемлива употреба“, етапите са
„маркирани общо
и окрупнено“, „ефикасни и
адекватни дейности“ или „ефикасни и
адекватни мерки“,
„брой адекватни мерки“,
„всички възможни аспекти“ и др., без да са посочени указания въз основа на които
да се определи, че дадено предложение отговаря на съответните изисквания. С
оглед установеното, одитният екип е достигнал до извод, че присъждането на
оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка
на членовете на комисията. Оценъчни критерии, според проверяващите, не
предоставят информация на заинтересованите лица за начина,
по който следва да изготвят техническите си предложения, за
да отговарят последните на
критериите за
ясно, конкретно/подробно, адекватно и др. Прието е, че
възложителят не гарантира прозрачното и обективно оценяване на получените
оферти, в противоречие със залегналите в ЗОП принципи за равно третиране и
лоялна конкуренция.
Одитиращият
екип е установил още, че в подпоказател „Потенциални рискове“ възложителят е
посочил, че „при разработване на тази част от техническото предложение следва
да се има предвид, че на управление подлежат рискове, чието настъпване зависи
от участника“. Констатирано е, че същевременно в методиката са цитирани
рискове, които не са свързани със зависещи от участника обстоятелства („липса/недостатъчна координация и/или
подкрепа... между заинтересованите страни в рамките на проекта“, „Разкриване на
обекти с археологическа стойност“, изоставане в графика в резултат от
неблагоприятни климатични условия“ и др.), поради което е неясно, според
проверяващите, как ще се извърши оценката и управлението на зависещи единствено
от участника рискове. Прието е още, че въведените подпоказатели допускат
присъждане на точки, т.е. оценка на оферти, които не отговарят на предварително
обявените условия. В тази връзка е посочено, че за подпоказател „Потенциални
рискове“ е предвидено присъждане на 1 т. за предложения, които: „са предложени
мерки за управление на посочените рискове, но те реално не са от естество позволяваше
преодоляването им“; „са разписани рискове по принцип, а не такива, които са
възможни при изпълнение на конкретния договор“. При тези констатации, одитният
екип е достигнал до извод, че е предвидено присъждане на точки при „непълни“
предложения, неосигуряващи постигане на целите на проекта и качественото и
своевременно изпълнение на предвидените дейности, неотговарящи на изискванията
на техническите спецификации и съдържащи несъответствия с представените линейни
графици, т.е. методиката за оценка предвижда оценяване на предложения, които не
отговарят на изискванията на възложителя, вместо отстраняване на участниците.
Въз
основа на изложените констатации и изводи, одитният екип е приел, че при
провеждане на обществената поръчка възложителят (Община Бургас) е допуснал
нарушение на чл. 28, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и чл.69, ал. 1,
т. 3 от ЗОП. Прието е, че установеното нарушение попада в хипотезата на т. 9 от
Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо
разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при
неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (приети с Решение на
ЕК от 19.12.2013 г.), съответно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от
приетата с ПМС 134/05.07.2010 г. Методология за определяне на финансови
корекции и за същото следва да се наложи финансова корекция в размер на 5% от
стойността на разходите по засегнатия договор. При определяне размера на
финансовата корекция, респективно финансовото влияние на установеното
нарушение, е взето предвид следното: за участие в процедурата са подадени
оферти от 4 участници, като е отстранен един, но не във връзка с установените
при одита отклонения; поръчката попада под праговете по чл.45а, ал.2, т.2 от
ЗОП; тежестта на показателя, за който е установено нарушение е с тежест от 40 %
в рамките на общата оценка, поради което показателите с обективен елемент имат
по-голямо влияние при оценката на офертите.
С
изготвения доклад са дадени препоръки на УО за налагане на финансова корекция в
размер на 5% от стойността на разходите по засегнатия договор.
На
04.11.2015г. до и.д.директор на Дирекция „СФР“ е подаден сигнал за нередност с
вх.№ Z-9745/04.11.2015г. (л.246), в който е посочено, че са възникнали съмнения
за нарушаване на Общностното право по проект № BG0713EFF-331-20284 на Община Бургас.
В сигнала, като нередност са описани четирите нарушения установени при
проведения одит и описани в Анекс
5 към Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект, като е дадено
и предложение за регистриране на нередност с финансово изражение
393 577.76 лева, представляващо финансова корекция от 5% от стойността на
разходите по засегнатия договор, сключен с Консорциум „Стройинжект-БКС“.
По повод постъпилия доклад от
извършения одит, УО е изискал от Община Бургас допълнителни доказателства и
становище относно констатациите за извършени нарушения при провеждане на
процесната обществена поръчка (л.222). В писмен отговор от 16.11.2015 г. (л.215)
от Община Бургас е заявено категорично възражение срещу констатациите в
доклада, както и са представени доказателства.
С писмо
с изх. № 1000-442/12.11.2015г. (л.114) Община Бургас е уведомена от УО, че е
регистриран сигнал за нередност във връзка с констатациите и препоръките дадени
с одитния доклад от 04.11.2015 г. Видно от приложени по делото докладни
записки, изготвени от служители за борба с измамите и нередностите към ИАРА,
срокът за обработката на сигнала е няколкократно удължаван.
С писмо
с изх. № 1000-523/29.12.2015 г. (л.214) по описа на ИАРА, Община Бургас е
уведомена за резултатите от окончателния одит по проектно предложение Сарафово“
с рег.№ BG0713EEF-331-20284. В отговор, с
писмо от 12.10.2016 г. (л.204) от общината отново е заявено несъгласие с
констатациите в доклада за извършени нарушения при провеждане на процесната
обществена поръчка. От своя страна, УО с писмо с изх. № 1200-15169/04.11.2016г.
(л.105), уведомява Изпълнителна агенция „ОСЕС“, че не приема констатациите от
доклада за посочените в него нарушения относно процесния проект.
С писмо
с вх.№ 1200-15169(2)/20.12.2016г. (л.130), Изпълнителна агенция „ОСЕС“
уведомява ИАРА, в качеството ѝ на УО, че пред одитиращият екип не са
представени нови факти и обстоятелства, които да не са били известни на
последния по време на извършване на проверката, поради което продължава да
поддържа констатацията и определеното финансово влияние на установените
нарушения с изготвения одитен доклад.
На 15.02.2017г.
е изготвен Доклад по сигнала за нередност (л.86), изпратен до изпълнителния
директор на ИАРА, в който са отразени констатациите от доклада (анекс 5) на
одитния екип, възприети изцяло, и е дадено заключение, че следва да бъде
регистрирана нередност за установено нарушение с размер на нередната сума от
393 577.76 лева, представляващи 5% от 7 871 555.15 лева – стойността
на сертифицираните разходи по одитирания договор за обществена поръчка с рег.№
93-ОП-58/27/16.10.2013г.
С
решение № РД-87/15.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА (л.80), е разпоредено
да се регистрира нередност и да се впише в Регистъра на нередностите под своя
национален идентификационен номер. С писмо с изх.№ 1000-4402/22.02.2017г. (л.77),
подписано от изпълнителния директор на ИАРА, във връзка с решение №
РД-87/15.02.2017г., Община Бургас е поканена да възстанови получена
безвъзмездна финансова помощ в размер на 393 577.76 лева, представляваща
санкция в размер на 5% от 7 871 555,15 лева, стойността на сертифицираните
разходи по договор № 93-ОП-58/16.10.2013г., в 14-дневен срок от получаване на
поканата. Решение № РД-87/15.02.2017г. и писмото, в което се съдържа поканата
за доброволно изпълнение, са изпратени на община Бургас, която ги е оспорила по
съдебен ред. С постановеното съдебно решение № 821/05.05.2017 г., постановено
по адм.д. № 581/2017 г. по описа на Административен съд-Бургас, е отменено решение
№ РД-87/15.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА и преписката е върната
на Управляващия орган с указания за продължаване на производствените действия.
Съдебното решение е по адм.д. № 581/2017 г. е обезсилено с решение №
1793/09.02.2018 г., постановено по адм.д. № 11420/2017 г. по описа на ВАС и
делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен
съд-Бургас. Във връзка с това е образувано адм.д. № 419/2018 г. по описа на Административен
съд-Бургас, приключило с решение № 917/10.05.2018 г., с което решение №
РД-87/15.02.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА отново е отменено и
преписката е върната на УО за продължаване на производствените действия. В
мотивите на съдебното решение е прието, че оспорения акт представлява първа
оценка по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове, инструменти и програми съфинансирани от
ЕС. Прието е, че финансовата корекция следва да бъде определена след провеждане
на производство по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и в тази връзка преписката е
върната на УО за продължаване на производството. С определение от 30.01.2019г.
по адм.д. № 12941/2018 г. Върховен административен съд оставил без разглеждане
жалбата срещу решение № 917/10.05.2018 г. на Административен
съд-Бургас.
След
влизане в сила на решение № 917/10.05.2018 г. по адм.д. № 419/2018 г. по описа
на Административен съд-Бургас е изготвено ново становище от 09.04.2021 г.
(л.42) по сигнал за нередност с вх.№ Z-9745/04.11.2015г. по проект рег.№ BG0713EEF-331-20284, с което е предложено откриване на
процедура по налагане на финансова корекция. С писмо с изх. № 10-00-73 от
13.05.2021 г. Община Бургас е уведомена от ИАРА за откриване на производство по
налагане на финансова корекция. В писмото са изложени констатациите за
извършени нарушения в процедурата по провеждане на обществена поръчка, посочени
в одитния доклад. Писмото е връчено на община Бургас на 15.05.2021 г., видно от
ИД PS 1606 00IKX2 V, като в предоставения ѝ 14-дневен
срок не е постъпило възражение. Изготвено е второ становище по сигнала за
нередност с вх.№ Z-4698/08.07.2021г. (л.30) за приключване на производството и
издаване на акт за налагане на финансова корекция.
С
решение № РД-268/16.08.2021 г. на изпълнителният директор на ИАРА, в качеството
си на УО по оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Община Бургас
е определена по основание и размер финансова корекция в размер на 393 577.76
лева, представляваща 5% от оторизираната и изплатена сума от 7 871 555.15
лева по сключен договор № 93-ОП-58/16.10.2013 г. с изпълнител Консорциум
„Стройинжект-БКС“ за изпълнение на проект рег.№ BG0713EEF-331-20284. В
решението, въз основа на констатациите в одитния доклад, е разгледано
установеното нарушение при провеждане на обществената поръчка - неясна и незаконосъобразна методика за оценка,
като изцяло са възприети доводите на одитния екип и е прието, че същото
представлява допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1,
т. 1-3 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, представляващо нарушение по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 27, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 10/27.06.2012 г., чл. 19,
ал. 6 от ДБФП № 150/08.01.2013 г. На основание чл. 14, чл. 32, ал. 1 и чл. 34
от ДБФП № 150/08.01.2013 г., в съответствие с т. 9 от Насоките за определяне на
финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в
рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г.,
съответно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на
финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. за установеното нарушение
е определен размерът на финансовата корекция. Решението е връчено на жалбоподателя на 20.08.2021
г., видно ИД PS 1606 00ILD1 B.
В хода
на съдебното производство са представени от ответника декларация за приключване
и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г на програмния
период за Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ (2007 – 2013),
които видно от представените извадки от електронна система за управление на
фондовете в ЕС са изпратени на ЕК на 31.03.2017 г. В писмено становище от
ответника (от 25.01.2022 г.) е заявено, че към настоящия момент ОПРСР 2007-2013
г. е на етап предварително приключване, като не е получено уведомление от ЕК за
нейното окончателно приключване.
При така установените факти се налагат следните
правни изводи:
Решение № РД-268/16.08.2021 г. е издадено от изпълнителния директор на ИАРА. В
нормата на чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на ИАРА, изпълнителният
директор е ръководител на агенцията, а в чл. 6, ал. 1, т. 1 от Закона за
рибарството и аквакултурите е посочено, че ИАРА осъществява дейностите по
управление на Оперативната програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007 -
2013 г. Изпълнителният директор на ИАРА е и орган одобрил процесния проект.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ решение за налагане на финансова корекция се
издава от ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно
оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Административният акт е в
предвидената от закона форма, мотивиран - съдържа фактически и правни основания
за неговото издаване- наименование
на органа, който го издава, наименование на акта, адресат, разпоредителна част,
определяща правата и задълженията на адресата, начина и срока на изпълнение,
срокът и реда за обжалване и подпис на физическото лице, персонализиращо
административния орган.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер, които съдът счита, че не са нарушени. Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В
административната преписка, част от доказателствата по делото, се намира
цитираното по-горе писмо, с което жалбоподателят е уведомен, за констатираната
нередност и е даден срок за възражение, от който Община Бургас не се е
възползвала. Административното производство по установяване на нередност е
започнало в рамките на предвидения 5- годишен срок за осъществяване на
последващ контрол от страна на Управляващия орган, поради което за последния не
е преклудирана възможността да наложи финансова санкция, независимо от
обстоятелството, че окончателният акт, с който се налага финансова корекция е
издаден след изтичане на посочения срок. Следователно, в тази част на
процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на
оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.
По отношение
на законосъобразността на акта:
Между
страните не е спорно, че са сключили договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ №
150/08.01.2013 г. за финансиране изпълнението на проектно
предложение „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище „Сарафово“ с
рег.№ BG0713EEF-331-20284, както и, че за
изпълнение на проекта Община Бургас е провела процедура по открита обществена
поръчка, въз основа на която е сключен договор с Консорциум „Стройижект-БКС“ за
изпълнение на проекта. Не е спорно също така, че по сключения договор с
изпълнителя са сертифицирани разходи в размер на 7 871 555.51 лева.
За да
наложи финансова корекция УО е приел, че жалбоподателят е допуснал нарушение на
чл. 28, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП
при провеждане на обществената поръчка, изразяващо се в прилагане на неясна и
незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 27, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 10/27.06.2012 г.,
чл. 19, ал. 6 от ДБФП № 150/08.01.2013 г. За да определи размера на санкцията
УО се е позовал на чл. 14, чл. 32, ал. 1 и чл. 34 от ДБФП № 150/08.01.2013 г., във
връзка с което в съответствие с т. 9 от Насоките за определяне на финансови
корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на
споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени
поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г., и на
основание т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на
финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. за установеното нарушение
е определил финансова корекция в размер на 5% по сключен договор №
93-ОП-58/16.10.2013 г. с изпълнител Консорциум „Стройинжект-БКС“.
В чл. 14
от сключения между страните договор за безвъзмездна финансова помощ е
предвидено, че финансови корекции се налагат съгласно ПМС № 134/05.07.2010 г.,
изм. с ПМС № 339 от 2010 г., за приемане на Методологията за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (отм.). С
Методологията са определени основните категории нарушения при възлагане на
обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции- чл. 6, ал. 1 и
приложението към него. Същата се явява акт, който определя видовете нередности
по Закона за обществените поръчки и след влизане в сила на ЗУСЕСИФ на
22.12.2015 г., в частност нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 (сега т.
10). С § 1, ал. 2 от ПЗР на Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. за
приемане на Наредба за посочване на нередности, методологията е отменена, но
изрично е посочено, че се прилага до издаване на декларация за приключването и
окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за съответната
програма, в това число и програмите финансирани от Европейския фонд за „Рибарство“
или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото
са представени декларация за приключването и окончателен контролен доклад по
ОПРС „Рибарство“ за програмен период 2007 - 2013 г., изпратени на Европейската
комисия на 31.03.2017 г. Издаването на декларация за приключването и
окончателен контролен доклад относно засегнатата програма са основание да се
приеме, че към 31.03.2017 г. възможността за приложение на методологията е преустановено
и респективно приложима е единствено Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Този извод не може да се промени и от
обстоятелството, че в сключения договор страните са се уговорили за налагане на
финансови корекции да се прилага методологията, доколкото същата след
31.03.2017 г. вече не е била действащ нормативен акт относно процесната
програма и е изтекъл отлагателния срок за нейното приложение. Ето защо като се
е позовал на Методологията при определяне основанието и размера на финансовата
корекция УО неправилно е приложил материалния закон, което представлява
самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт. /Решение
по адм. дело № 3274/2019г. по описа на ВАС
За
пълнота на изложението следва да се посочи, че при определяне основанията и
размера на корекцията УО се е позовал и на Насоките за определяне на
финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в
рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г.
Съдът намира, че посочения акт има за цел да даде ориентир на службите на
Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се
прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение
на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие
с приложимите правила за обществените поръчки. Същите представляват документ,
който е приложим по отношение на държавите членки, не по отношение на
бенефициерите. Ето защо Насоките не могат да служат за налагане на финансова
корекция в настоящия случай.
Съдът
намира за необходимо, въпреки изложените основания за отмяна на оспореното
решение, да изложи съображения и относно констатираното нарушение. В случая,
управляващият орган е приел, че при провеждане на обществената поръчка въз
основа на която е сключен договор № № 93-ОП-58/16.10.2013 г. с изпълнител
Консорциум „Стройинжект-БКС“, Община Бургас като възложител е допуснала
нарушение на чл. 28, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и чл. 69, ал. 1,
т. 3 от ЗОП. Следва да се посочи, че действително в оспорения акт не е
упоменато коя редакция на съответните нормативни актове (ЗОП, ЗУСЕСИФ) се
прилага, но от данните по делото, изложените мотиви, както и обстоятелството,
че наличието на нарушение се определя към момента на неговото извършване,
следва извод, че приложим се явява ЗОП в редакцията му към периода 17.06.2013
г. – 16.10.2013 г., а именно периода през който се е провела обществената
поръчка по отношение на която са констатирани нарушения. Съгласно чл. 28, ал. 2
от ЗОП (отм., в ред. от ДВ, бр. 33 от 2012 г.) методиката за определяне на комплексната
оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната
оферта, следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки
показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за
относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за
определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на
отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките
на общата оценка. От друга страна в чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм., в
редакцията от 2006 г.) е предвидено, че комисията следва да предлага за
отстраняване всеки участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия на възложителя. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) Обществените
поръчки следва да се възлагат в съответствие със принципите публичност и
прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
В случая
безспорно се установява, че в процесната методика се съдържат както
показателите за комплексна оценка, така и тяхната относителна тежест и точни
указания за определяне на оценката по всеки показател. Управляващият орган е
приел, че в утвърдената и надлежно обявена методика за оценяване на офертите се
съдържат понятия и думи като „ясно“, „конкретно/подробно“ и „несъществено“, чиито
дефиниции съдържат оценъчни изрази, които не позволяват да се определи при
какви обективни качествени характеристики дадено предложение ще съответства на
изискванията за яснота, подробност или има несъществени пропуски напр. „надграждане
на техническите спецификации, допълнителни поясняващи текстове, свързани с
обясняване на последователността, технологията или други факти“, „допълват или
превъзхождат техническата спецификация“, „пропуски в
описанието“, „липса на детайлна информация“, „аргументирана и обоснована употреба“, „приемлива употреба“, „етапите
са „маркирани общо и окрупнено“, „ефикасни и адекватни дейности“ или „ефикасни и
адекватни мерки“,
„брой адекватни мерки“,
„всички възможни аспекти“ и др. Съдът намира, че сами по себе си понятията „ясно“,
„конкретно/подробно“ са масово използвани и значението им не е претърпяло
изменение, поради което не се нуждаят от допълнително дефиниране или пояснение.
Действително същото не може да се каже за понятието „несъществени“ в
дефиницията на която се съдържат част от посочените по-горе изрази - „пропуски
в описанието“, „липса на детайлна информация“. В дадената дефиниция обаче,
според настоящия съд е уточнено какво се разбира под пропуск или липса на
информация, за да се приеме, че същото е несъществено, а именно тази информация
да може да се установи от останалите документи към предложението. Ето защо
съдът намира, че по отношение на понятията „пропуски в описанието“, „липса на
детайлна информация“ не е налице неяснота. Не така стои въпросът с останалата
част от посочените от УО понятия. Например
въведеното понятие „ефикасни и адекватни мерки“ без по отношение на него да
бъде определено поне минимално съдържание води до прилагане на субективна
преценка от страна на оценяващия орган кои точно мерки са ефикасни и адекватни,
доколкото една и съща мярка може да отговаря на понятието в представите на един
субект, но за друг да не отговаря. Аналогичен извод следва и за израза „всички
възможни аспекти“, който въвежда изискване за изчерпателност при отразяване на възможните „аспекти“ при
проявление на посочените в методиката рискове, но така посочено понятието не
дава яснота колко са тези аспекти, т.е. всеки участник сам трябва да прецени
колко аспекта да засегне, а от своя страна, комисията следва да прецени дали
това са „всички“ възможни аспекти, без да има предварителна яснота за техния
обем. Неяснота се установява и по отношение въведеното условие мерки за
управление на рисковете да се посочват за рискове, зависещи от участниците.
Въпреки така заложеното, в методиката общо и неизчерпателно са посочени
възможни рискове, които могат да настъпят, без между тях да е направено
разграничение, кои рискове зависят от участниците и кои не. В съдържанието на
посочените рискове са налице и такива, които по същество не зависят от
участниците, като например разкриване на обекти с археологическа стойност и
др., но доколкото липсва ясно разграничение, кои рискове зависят от
участниците, то неясно е и за кои рискове следва да се посочат мерки за
управление. Още повече, че по-надолу в методиката е посочено, че техническо
предложение получава 5 точки по подпоказател „Потенциални рискове“, когато „за
всички изброени от възложителя рискове има предложени в техническото
предложение мерки за управление“. Посочените текстове веднъж посочват, че само
за част от рисковете, а именно зависещите от участниците, се посочват мерки за
управление, а в последствие се въвежда изискване за получаване на максимален брой
точки по подпоказателя – посочване на мерки за управление на всички изброени
рискове, в това число и цитирания риск „разкриване на обекти с археологическа
стойност“.
Липсата на яснота в съдържанието/значението на
посочените по-горе изрази, както и по отношение на изискването за посочване на
мерки за управление на рисковете, води до невъзможност за адекватно оценяване и
се създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията
на кандидатите. Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени
липсата на обективни критерии за оценка. Свободата в интерпретацията на
комисията създава рискове за присъждане на точки в широки граници. Така
заложените критерии за оценка безспорно водят до неравнопоставеност на
участниците, нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект.
За да
обоснове наличието на неясна и незаконосъобразна методика УО се е позовал и на
текстове на методиката за оценка, даващи възможност на оценителната комисия да
допусне до участие оферти, които не отговарят на заложените изисквания. В
методиката са посочени, неизчерпателно редица рискове, които следва да бъдат
засегнати в техническото предложение, чрез предлагане на съответните мерки за
тяхното отстраняване, т.е. с посочването на рисковете и изискването на предлагане
на мерки за тяхното преодоляване възложителят е заложил минимална рамка, на
която предложението следва да отговаря. В настоящия случай, в методиката е
посочено, че по подпоказател „Потенциални рискове“ техническите предложения
получават 1 точка дори в случаите, когато са предложени мерки за управление на
рисковете, но те реално не са от естество, позволяващо преодоляването им, както
и са разписани рискове по принцип, а не такива, които са възможни при
изпълнението на конкретния договор. Така въведените текстове дават възможност
техническо предложение, което не съдържа всички елементи от техническата
спецификация, а именно мерки за управление на рисковете и рискове, които са
неотносими към изпълнение на проекта, да получат оценка, макар и в минимален
размер – 1 точка, вместо участникът да бъде отстранен. Това обстоятелство по
своята същност поставя участниците в процедурата в неравнопоставеност,
доколкото дава възможност за предложения, които не отговарят на минимално
изискуемото съдържание да бъдат оценявани, вместо да бъдат отстранени,
респективно и възможност да получат по висок брой точки при извършване на
комплексна оценка от предложения, които съдържат поне предвидения от
възложителя минимум.
Изложеното
до тук води до извод, че при изготвяне на методиката за оценка на предложенията
възложителят е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2, във връзка с чл. 2 и чл.
69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), доколкото същата въвежда неясни понятия и
допуска до оценка предложения, които на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП
(отм.) по същество подлежат на отстраняване. Допуснатото нарушение правилно е
квалифицирано от УО като такова по чл. 70, ал. 1, т. 9 (настоящ текст на т. 10)
от ЗУСЕСИФ. Правилно е прието, че нарушението представлява „нередност“ и има
финансово влияние върху средствата от ЕСИФ. Както бе посочено по-горе в
изложението, УО към момента на издаване на оспореното решение, се е позовал на
недействащи и неприложими материалноправни разпоредби – Методология за
определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г., т.е.
оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Съдът
няма възможност в настоящото производство да приложи друг нормативен акт
(приложимата Наредбата за финансови корекции), въз основа на който е следвало
да се определи по основанието и размера финансовата корекция за установеното
нарушение. Ето защо съдът намира, че жалбата се явява основателна, а оспореното
решение за налагане на финансова корекция следва да бъде отменено като
незаконосъобразно.
На основание чл. 143, ал.1 АПК и с оглед своевременно направеното искане от
процесуалния представител на жалбоподателя, ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски - 1700 лева заплатена
държавна такса и
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.,
който размер
е съобразен с разпоредбата на чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, както и със степента на участие на процесуалния
представител в производството.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, двадесет и втори състав,
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община
Бургас, ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Д.Н., решение № РД-268 от 16.08.2021 г. за налагане на
финансова корекция, издадено от д-р Г.Н., изпълнителен директор на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, с което е
наложена финансова корекция в размер на 393 577.76 лева, представляваща 5
% от стойността на сертифицираните разходи по договор № 93-ОП-58/16.10.2013 г. с
изпълнител „Консорциум „Стройинжект-БКС“ ООД на обща стойност 7 871 555.15
лева.
ОСЪЖДА Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури да заплати на Община Бургас сумата от
1800.00 (хиляда и осемстотин) лева, разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в
14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.
СЪДИЯ: