Решение по дело №128/2017 на Окръжен съд - Пазарджик

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№  196

 

гр. Пловдив,13.07.2018 г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ПАЗАРДЖИШКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение, в открито заседание проведено на двадесети юни през две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

                                                                       ОКРЪЖЕН СЪДИЯ:ИВАНКА  ИЛИНОВА

 

при участието на съдебния секретар Константина Рядкова, изслуша докладваното от съдията търг.дело №128  по описа за 2017г.и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Делото е образувано по предявени  обективно съединени искови претенции от  „ИНТЕРНЕШЪНЪЛ АСЕТ БАНК" АД, със седалище и адрес на управление: град София,СО - Район „Възраждане",бул.„Тодор Александров" №81-83,ЕИК ********* срещу „МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - ПАЗАРДЖИК" АД,ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Пазарджик,4400,ул.„Болнична"  15,с правно основание чл.79 и чл.86 от ЗЗД, чл.309а от ТЗ, във вр. с чл.266 и чл.99 и сл. от ЗЗД с цена на иска : 328 529,55 лв. в това число: -289 581,44 лв. по чл.79 от ЗЗД; - 38 948,11 лв. по чл.86 от ЗЗД.

Твърди се в исковата молба,че на 13.06.2011г.между „ЕНЕМОНА" АД,ЕИК ********* в качеството на ИЗПЪЛНИТЕЛ и „МБАЛ ПАЗАРДЖИК" АД,ЕИК *********, като ВЪЗЛОЖИТЕЛ е сключен Договор за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ- ПАЗАРДЖИК" АД обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи.Предметът на договора е възмездно изпълнение на инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на обектите:сграда на Основен болничен корпус и сграда на Първо и Второ Вътрешно отделения на „МБАЛ ПАЗАРДЖИК" АД,като между страните са били уточнени основните технически и икономически понятия и показатели,както и условията,сроковете и етапите,при които ще бъде извършено изпълнението на енергоефективните мероприятия и съпътстващите ремонтни работи,изплащането от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ на вложената от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ инвестиция,правата и задълженията на страните,гаранционните срокове и отговорности и пр.Дейностите предмет на договора са разделени на два етапа: Предметът на договора включва изпълнение на инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на сграда на Основен болничен корпус и на сграда на Първо и Второ вътрешно отделение, като е предвидено дейностите да се осъществят на два етапа:

- първи етап, включващ анализ на енергоефективните мерки от докладите за обследване,изготвяне на технически проект за изпълнение на набелязаните енергоефективни мерки и необходимите за това съпътстващи ремонтни работи, които да гарантират експлоатационната годност на сградите, вкл. съгласуване на проектите и набавяне на необходимите разрешителни за изпълнение на СМР и осигуряване на финансиране и съответно изпълнение на необходимите СМР ;

- втори етап,включващ  мониторинг на енергийното потребление на обектите с отчитане на гарантирания енергоефективен резултат и изплащане от възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция.

Ищецът твърди,че съгласно чл.7,ал.1 договора,ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ финансира с осигурени от него средства инвестицията в размер на 2 949 947,22 лв. без вкл.ДДС, при срок на изплащане от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ 7/седем/ години - чл.7, ал.2.

Съгласно чл.11 ал.1 от същия договор,цената на договора за изпълнение на енергоефективните мероприятия възлиза на 2 259 619,69 лв. с вкл. ДДС и се формира съгласно „Структура на инвестиционните разходи за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите" - Приложение №1.1 към Договора. Съгласно договореното с чл. 12 и чл.12 ал.1, ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ изплаща на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ цената по тази точка от договора на 84 вноски, от които 83 равни месечни вноски по 26 900,24 лв. с вкл. ДДС и последна изравнителна вноска в  размер на 26 899,44 лв. с вкл.ДДС, съгласно „Погасителен план-график за цената на договора за енергоефективни мероприятия" - Приложение № 4.1. към договора.

Съгласно чл.11 ал.2 цената на договора за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите възлиза на 2 301 288,23 лв. с вкл. ДДС и се формира съгласно „Структура на инвестиционните разходи за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите"-Приложение №1.2 към Договора.Съгласно договореното с чл.12 и чл.12, ал.2, ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ изплаща цената на Изпълнителя по тази точка на 84 вноски, от които 83 равни месечни вноски по 27 396,29 с вкл.ДДС и последна изравнителна вноска в размер на 27 396,33 лв. с вкл.ДДС, съгласно „Погасителен план-график за цената на договора за съпътстващи ремонтни работи" - Приложение №4.2. към договора.

Съгласно чл.26 от договора приключването на Етап 1 от договора и началото на мониторинга на енергийното потребление на обектите и изплащането на инвестицията се удостоверява с подписан между страните Приемо-предавателен протокол,а съгласно чл.13 от същия договор след завършването на Етап 1 от Договора и оформянето на Приемо-предавателния протокол по чл.26 ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ издава на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ фактури за размера на цената на договора по чл.11, ал.1 и чл.11, ал.2. Съгласно чл.14 и чл.15 от договора месечните вноски се изплащат не по-късно от десето число на съответния месец по банков път,като първото месечно плащане ще бъде извършено до десето число на месеца, следващ 3-те месеца гратисен период от завършване на дейностите от Етап 1 на договора, а съгласно  чл.44,при забава на плащанията ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ дължи на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ неустойка в размер на 0.5% от стойността на неизплатената сума за всеки просрочен ден, но не повече от 8% от нея. В чл.26 от  договора е заложено,че приемането на резултатите от изпълнението на Етап 1 се извършва с Приемо-предавателен протокол.В тази връзка, след завършване на Етап 1 от договора,на 01.12.2011г.представители на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ и ИЗПЪЛНИТЕЛЯ са съставили и подписали Приемо-предавателен протокол за предаване на обектите.С него е било констатирано изпълнението на дейностите,предмет на договора и е решено,че дейностите от Етап 1 по договора са приети за завършени и може да се пристъпи към реализацията на Етап 2 от договора-мониторинг на енергийното потребление на обектите и отчитане на гарантирания резултат и изплащане от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ на вложената от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ инвестиция,което ще се извърши съгласно „Погасителен план - график за цената на договора"-Приложение №4 от Основния договор.Изплащането на вложената инвестиция- цената на договора, е уговорена да става по погасителен план до десето число на месеца, следващ 3-те месеца от завършването на дейностите определени, като Етап 1 от договора - три месеца гратисен период,който падеж считано от приемането на обектите и подписването на описания по-горе Приемо-предавателен протокол по чл.26 от договора с дата 01.12.2011г.е настъпил най-късно на 10.04.2012г.за първата погасителна вноска (чл. 15 от договора), а всяка следваща погасителна вноска се дължи до 10 - то число на всеки следващ месец (чл.14 от договора).

Ищецът поддържа,че с два Договора за покупко-продажба на вземане сключени на 26.04.2012 г., „ЕНЕМОНА" АД прехвърлило  част от вземанията по Основния договор на дружество със специална инвестиционна цел „ФОНД ЗА ЕНЕРГЕТИКА И ЕНЕРГИЙНИ ИКОНОМИИ-ФЕЕИ" АДСИЦ. Ищецът поддържа,че с  описаните договори се прехвърля ЧАСТ от вземането за цената по чл. 11, ал.1 и ал.2 от Основния договор /по-конкретно 80% от нея/ без частта за ДДС /20% от нея/ към тази дата, както следва:

-1 838 182,67лв.представляващо част от цената за изпълнение на енергоефективни мероприятия по чл.11,ал.1 от Договора без вкл.ДДС.Вземането е платимо считано от 10.06.2012г. до 10.03.2019г.на 82 вноски,от които 81 равни месечни вноски в размер на 22416,87 лв.всяка една,дължими ежемесечно до десето число на текущия месец,считано от 10.06.2012г.до 10.02.2019г.и една последна изравнителна вноска в размер на 22416,20 лв. дължима до 10.03.2019г.

Ищецът уточнява,че частта от вземането за изпълнение на енергоефективни мероприятия по чл.11,ал.1 от Договора в размер на 367 636,21лв.не е прехвърлена с описания договор за цесия и остава в патримониума на „ЕНЕМОНА" АД.

- 1 872 079,71 лв.представляващо част от цената за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи по чл.11,ал.2 от Договора без вкл.ДДС.Вземането е платимо,считано от 10.06.2012г.до 10.03.2019г.на 82 вноски,от които 81 равни месечни вноски в размер на 22 830.24 лв.всяка една,дължими ежемесечно до десето число на текущия месец, считано от 10.06.2012г.до 10.02.2019г.и една последна изравнителна вноска в размер на 22830.27 лв. дължима до 10.03.2019г.

Ищецът  уточнява,че частта от вземането /20% от него/ за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи по чл.11, ал.2 от Договора в размер на 374 416,11 лв. не е прехвърлена с описания договор за цесия и остава в патримониума на „ЕНЕМОНА" АД.

Поддържа, се че при забава на плащанията,така както са описани по-горе се начислява неустойка в размер на 0.5 % от стойността на неизплатената сума за всеки просрочен ден, но не повече от 8% от нея -по арг. от чл. 44 от Основния договор.

Ищецът поддържа,че на 26.06.2015г.с Договор за покупко- продажба на вземане „ЕНЕМОНА" АД прехвърля на „ЕСКОНА КОНСУЛТ" ООД остатъка от вземането си по Основния договор.Вземането е било прехвърлено ведно с привилегиите, обезпеченията, лихвите, неустойките и другите им принадлежности.Твърди се,че „МБАЛ ПАЗАРДЖИК" АД е надлежно уведомено за извършеното прехвърляне от цедента по договора с Уведомление изх.№137 С-1 от 26.06.2015г.на „ЕНЕМОНА" АД, като на  06.11.2015г. с Договор за покупко - продажба на вземания „ЕСКОНА КОНСУЛТ" ООД прехвърля на „ИНТЕРНЕШЪНЪЛ АСЕТ БАНК" АД пакет от вземания, в общ размер на 1 701 810,10лв.,част от които е и придобитото по - горе вземане от „МБАЛ ПАЗАРДЖИК" АД.Вземането е прехвърлено ведно с привилегиите, обезпеченията, лихвите,неустойките и другите им принадлежности по Основния договор.„МБАЛ ПАЗАРДЖИК" АД е било надлежно уведомено за извършеното прехвърляне от цедента по договора с Уведомление вх.№8115 от 12.11.2015г.  

Твърди се,че ответното дружество „МБАЛ ПАЗАРДЖИК" АД е извършвало редовни плащания на дължимите по погасителния план месечни вноски до 10.11.2014г.включително,след което спира плащанията,въпреки наличието на всички законови и договорни предпоставки.Поддържа се,че общо задължение на „МБАЛ ПАЗАРДЖИК" АД към „ИНТЕРНЕШЪНЪЛ АСЕТ БАНК" АД по настоящия иск към датата предявяването му е в общ размер на 328 529,55лв.Затова се моли съда да постанови Решение, с което да осъди ответника „МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ - ПАЗАРДЖИК" АД да заплати на „ИНТЕРНЕШЪНЪЛ АСЕТ БАНК" АД сумите предмет на настоящия иск, а именно:

Сума в размер на 289 581,44 лв. за неплатени изискуеми месечни вноски,от която сумата от 143467,84лв.,представляваща цената за изпълнение на енергоефективни мероприятия  по чл. 11, ал. 1 от Договора  за неплатени изискуеми 32 месечни вноски в размер на по 4 483,37 лв. всяка една с падежи всяко десето число на месеца, за който се отнасят за периода от 10.12.2014г. до 10.07.2017г. включително  и сумата от 146 113,60 лв.,представляваща  цената за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи по чл. 11, ал.2 от Договора  за неплатени изискуеми 32 месечни вноски в Размер на по 4 566,05 лв.всяка една с падежи всяко десето число на месеца за който се отнасят за периода от 10.12.2014г. до 10.07.2017г. включително,както и сума в размер на 38 948,11 лв., представляваща законната лихва на основание чл. 86 от ЗЗД и чл. 309а от ТЗ за забавени и неплатени в срок месечни вноски, изчислена от деня на забавата на всяка една от месечните вноски до датата на предявяване на настоящия иск,в т.ч.сумата от 19 296,13 лв.,представляваща законната лихва за забавени и неплатени 32 месечни вноски в размер на 4 483,37 лв. всяка една от цената за изпълнение на енергоефективни мероприятия,които са с падежи всяко десето число на месеца за който се отнасят за периода от 10.12.2014г. до 10.07.2017г. включително и сумата от 19 651,98 лв., представляваща законната лихва за забавени и неплатени 32 месечни вноски в размер на 4 566,05 лв.от цената за изпълнение на съпътстващи ремонтни работи, които са с падежи всяко десето число на месеца,за който се отнасят за периода от 10.12.2014г.до 10.07.2017г. включително,както и законната лихва върху присъдените суми от датата на предявяване на настоящия иск до окончателното им изплащане и направените в настоящото производство разноски.

В срока по чл. 367 ГПК  е постъпил писмен отговор от ответника , в който същият оспорва основателността  на исковите претенциии,като поддържа че сключеният на 13.06.2011г. Договор за извършване на инженеринг и енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ-Пазарджик" АД обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи по своята правна характеристика представлява ЕСКО договор по смисъла на чл.48 от Закона за енергийна ефективност от 2008г./отм./, действал към момента на сключването му,и на чл.72 от Закона за енергийна ефективност в сила от м.май 2015г./ЗЕЕ/.

Поддържа,че съгласно посоченото българско законодателство и съгласно законодателството на ЕС Директивата за енергийната ефективност 2012/27/ (ЕЕВ) ЕСКО процесният договор е договор с гарантиран резултат,който  договор значително се отличава от стандартния договор за доставка,монтаж и въвеждане в експлоатация на енергоефективни съоръжения,където клиентът финансира изцяло съоръженията и няма гарантиран резултат.При такъв тип договор рискът е изцяло за сметка на клиента. При този нов тип договор,не било  необходимо Клиентът да инвестира собствени парични средства,тъй като Изпълнителят финансира инвестицията.Така вложената инвестиция се възстановява единствено от гарантираните енергийни спестявания, произтичащи от експлоатацията на новите по-енергоефективни съоръжения. Възложителят възстановява на Изпълнителя вложената инвестиция и заплаща договореното възнаграждение изцяло от спестяванията - за сметка на реализираните икономии на енергия.На основание правната специална характеристика на ЕСКО договора са изложените в отговора  възражения срещу иска в смисъл,че  договор е за изпълнение на енергоефективни мероприятия и енергоспестяващи мерки  с гарантиран резултат и в основната му  правна характеристика е,че изплащането на вложената инвестиция и договорено възнаграждение е за сметка на реализираните икономии като Изпълнителя носи финансовия,техническия и търговски риск за изпълнение на договора, вкл. и за достигане на гарантирания с договора резултат/ гарантирана икономия на енергия /- чл.49 ал.4 от ЗЕЕ 2008 /отм./ ред.2009/.На второ място-предвид това специално законодателно уреждане на този вид договори е предвиден и специален начин за възстановяване на направената инвестиция и изплащане на дължимото се на Изпълнителя възнаграждение,т.е.определяне на размера на паричните задължения на Възложителя по основния договор,които са предмет на процесната цесия.В тази връзка се твърди,че разпоредбата на чл.48 ал.1 от ЗЕЕ 2008 /отм./ в тази си част е императивна и разпорежда,че това става „за сметка на реализираната икономия на енергия".Затова ответникът поддържа,че  договореният начин на плащане на помесечни равни погасителни вноски на вложената инвестиция е в пряко противоречие с начина на „възстановяване" на вложената инвестиция по смисъла на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ 2008/отм./,т.е. за сметка на реализираните икономии на енергия,а не авансово,преди тяхното установяване и парично остойностяване. Поради това противоречие с цитираната правна норма относно начина на възникване на задълженията по възстановяване на вложената инвестиция клаузите от чл.12 до чл.18 от основния договор са нищожни,вкл.и относно уговорката за последващо компесиране,каквото не е законово предвидено.На трето място ответникът поддържа , че в исковата молба не са изложени обстоятелства във връзка с установяването и отчитането на реализираните икономии на енергия и тяхната парична стойност, т.е. във връзка с изпълнението на Етап 2 на процесния договор във връзка с извършване на процесиите плащания - тяхната изискуемост и конкретна парична стойност за всеки мониторингов период съгласно чл.27 , ал.2 от процесния договор. Поддържа се , че във връзка с установения в договора мониторинг на икономия на енергия няма съставен нито един протокол съгласно изискуемите условия по чл.27, ал.2 от основния договор за отчитане на гарантирания резултат и икономия на енергия в сградите,нито е определена паричната равностойност на евентуалната икономия на енергия,нито е установен микроклимата в сградите,обект на ЕСМ.Поддържа се още,че такива протоколи липсват и не са подписвани,тъй като представяните  от Изпълнителя не са отговаряли на Методиката -Приложение №3 от договора с гарантиран резултат, нито на нормативните изисквания във връзка с установяване на гарантираните резултати след прилагането на ЕСМ и реализирани икономии на енергия в сградите,установени с подзаконовите актове,издадени за прилагане на ЗЕЕ 2008г.,действал в процесния период.Предвид горното оспорват се  твърденията,  че Цедентът бил предал на Банката - Цесионер всичките документи, доказващи прехвърленото вземане,тъй като по договора с гарантиран резултат Възложителят „възстановява" вложената инвестиция и заплаща договореното възнаграждение „за сметка на реализираните икономии на енергия ,„ т.е. задължението му по договора е до размера на паричната стойност на реализираната икономия на енергия.

Ответникът поддържа,че предвид установения от закона начин на определяне на размера на паричните задължения на Възложителя по договора с гарантиран резултат не намира приложение общото законодателство за договора за изработка по ЗЗД,а специалното такова,съобразно което договора с гарантиран резултат представляващ финансов механизъм,уреден в разпоредбите на чл.48 и сл. от ЗЕЕ 2008 / отм./ и е със специална цел респективно предмет на изпълнение.

Не се оспорва,че между МБАЛ ПАЗАРДЖИК  и „Енемона" АД е бил сключен посочения в исковата молба договор от 13.06.2011 год.,именуван от ищеца „основен договор" като сключването му в резултат на проведена процедура по ЗОП-за сключване на договор с гарантиран резултат във връзка с прилагане на ЕСМ и съпътстващи ги ремонтни работи.Оспорва се обаче твърдението на ищцовата страна, че  „Енемона"АД е изпълнило точно договорните си задължения- както  по Етап 1,така  и  по Етап 2 от договора.

Относно подетап 1 от договора се поддържа,че не е вярно,че от „Енемона" АД е  извършило предвидения в подетап 1.1.Анализ на енергоефективните мерки от Докладите за обследване на енергийната ефективност.С такива доклади ответникът разполагал към момента на сключване на процесния договор,изработени от фирма „Енергийна ефективност"ООД - гр.Плевен през 2008 год.В същите били  предвидени други ЕСМ,а не такива изпълнявани от „Енемона" АД,а изработването на доклади за обследване на енергийна ефективност от страна на „Енемона“ АД не са били предмет на сключения договор от 13.06.2011 г.Твърди се,че  поради тази причина  данните от докладите от обследването на „Енемона" АД относно базисното годишно потребление на енергия /БГПЕ/ в сградите по смисъла на договора, т.е. преди провеждане на ЕСМ, са в противоречие с данните в самия договор.Твърди се,че  е налице  смесване  на данни от два различни доклада за обследване направени в различни периоди от време -2008г. и 2011 год.,при различни технически параметри на обектите и различни енергийни данни за тях преди и след прилагане на различни ЕСМ , като тези данни обаче са  определящи за реалното реализиране на икономия в сградите и нейното надлежно отчитане,т.е.от два различни доклада за обследване на енергийната ефективност в сградите,предмет на ЕСКО договора.В тази връзка се твърди,че Методиката,Прил.№3 към договора,обективно не е в състояние да отчете реализираните икономии на енергия в сградите в резултат на приложение на енергоспестяващите мерки само съгласно докладите от обследването на „Енемона" АД. Твърди се,че щом са приети за изпълнение ЕСМ по докладите за енергийна ефективност на изпълнителя,то тогава реализираната икономия на енергия следва да се опредял само съобразно данните в тях относно консумацията на енергия преди и след ЕСМ.Ответната страна поддържа,че това в конкретния  казус  не  е  така, тъй  като в протоколите по чл.27, ал.2 от договора,представени им  за подписване от Изпълнителя „Енемона" са заложени данните за БГПЕ,различни от тези в неговите доклади.Това се установявало  и  от подписания протокол по чл.27, ал.2 от договора за 2011 г.- 2012 год. и проекта за протокол от 2013 год. Предвид тези обстоятелства   се  твърди,че не е изпълнен подетап 1.1. на договора .Относно подетап 1.2. от договора : Оспорва се твърдението в исковата молба, че  бил изпълнен и подетап 1.2., тъй като между страните няма подписан констативен протокол по чл.22, ал.З от договора, който е „основание за пристъпване към изпълнението на подетап 1.3, от договора."

Относно подетап 1.3:Оспорва се твърдението в исковата молба,че  е бил изпълнен подетап 1.3.от договора,тъй като изпълнителят не е осигурил финансирането в размер на договорените парични стойности, вместо което е направил значително по - ниски разходи за инвестиции чрез подизпълнители,поради което се оспорва дължимостта на процесиите суми за възстановяване предвид разпоредбата на чл.48,ал.1 ЗЕЕ 2008 / отм./,която разпоредба е възпроизведена в чл.72 от действащия ЗЕЕ.Оспорват се  изцяло констатациите в представения Приемо-предавателен протокол от 01.12.2011 год. във всичките му части,като се поддържа, че същият  не се предхожда от издаване на Акт обр.15 за сградите, както задължително изискват чл.25 и чл.26 от договора с гарантиран резултат,които актове обр.15 да са били издадени след извършване на всички изискуеми се технически проби на годността на съоръженията в газокотелното и асансьорната уредба.Освен това се оспорват констатациите на протокола от 01.12.2011 год.и поради следните обстоятелства: Първо :Докладите от обследванията на двете сгради,изработени от „Енемона"АД,не са били предмет на процесния договор,нито в последствие в мониторинговия период са установявани икономии на енергия въз основа на тези доклади.Твърди се, че  анализът на доклад за обследване не представлява изработване на нов доклад за обследване,и то преди сключване на процесния договор.Второ:На ответника  не са били предавани надлежно изработени работни проекти съгласно писмен протокол, както изисква чл.22, ал.З от договора.Трето :Не било  вярно, че съществува съпътстваща строителна документация относно изпълнението на всички ЕСМ и съпътстващите ги СМР , тъй като липсват актове за скритите работи по смисъла на Наредба №3/31.07.2003 год. Четвърто: Оспорва се, че в протокола са надлежно посочени необходимите измервателни уреди за отчитане на реализираните икономии на енергия за всяка една от сградите, както извън сградите, така и вътре в тях като се излагат подробни съображения в тази посока.Пето:Оспорва се  констатацията в протокола за изпълнението на ЕСМ и гарантирането на получаване на сертификат за сградите категория „А" клас „В",както и че тази констатация е в противоречие със сключения договор за гарантиран резултат относно класа.

Оспорва се,че  съществува реална инвестиция по смисъла на чл.2, т.12 от договора с гарантиран резултат, както и че същата не е в посочения в чл.7 от същия договор размер - 2 949 947. 22 лева без ДДС , а е в значително по-малък обем.Не било  такова и действителното оскъпяване на инвестицията, каквото е посочено в процесния договор, във връзка  с размера на процесиите суми, които суми представляват начислено ДДС по сделката.

Оспорва се, че изплащането е следвало да става по начина, както твърди ищеца - съгласно договорени помесечни погасителни вноски.Развиват се доводи, че посочения от ищеца начин на плащане  е  по същество анюитетни вноски, подобно на банков кредит, но то е правно ирелевантно предвид на специалната правна природа на процесния договор /ЕСКО договор/ и императивната разпоредба на чл.48, ал. 1 от ЗЕЕ 2008/ отм./, която изрично предвижда - плащане за сметка на реализираните икономии, чийто обем и парична стойност възникват в един бъдещ последващ момент, а не към момента на процесиите цесии.

Като обобщение се поддържа, че на ищеца са били цедирани вземания, които не са изискуеми и ликвидни, нито съществуващи като определени по указания в чл.48, ал.1 от ЗЕЕ 2008 /отм./ начин, като към датата на прехвърляне на вземанията по цесиите се твърди, че няма издадени надлежни протоколи по реда на чл.27 , ал.2 от договора , съгласно които да се установи размера на реализирана икономия на енергия в резултат на ЕСМ и съпътстващите ремонтни работи и нейната парична равностойност, до чиито размер би било възникнало в бъдещ момент вземането на изпълнителя предвид чл.48, ал.1 ЗЕЕ, с което вземане Изпълнителят по основния договор да би могъл да се разпорежда в полза на цедента на ищеца .

Твърди се,че цесиите са нищожни във връзка с невъзникнали и несъществуващи вземания към момента на сключване на договорите за цесия - не дължими плащания от ответника по договора поради неустановени съобразно този договор и закона реализирани икономии на енергия и тяхната парична равностойност в резултат на неточното изпълнение на процесния договор с гарантиран резултат , както в Етап 1, така и в Етап 2 - за съответния мониторингов период.

Твърди се,че до момента на установяване на реализираните икономии на енергия в резултата на ЕСМ и тяхната парична равностойност въз основа и в съответствие на точно изпълнен договор за гарантиран резултат и в изпълнение на законовите и подзаконови нормативи разпоредби,регулиращи това установяване вземанията по процесния договор,респективно по процесиите цесии не са надлежно възникнали,нито са ликвидни и изискуеми вземания,а финансовия,търговския и технически риск е изцяло за изпълнителя по договора, който риск е такъв и за ищеца като цесионер на такива вземания.

Твърди се,че Изпълнителят по процесния договор няма вписан предмет на дейност,включващ изпълнение на услуги по договори с гарантиран резултат - ЕСКО УСЛУГИ, каквото е императивното изискване на чл.48, ал.2 от ЗЕЕ 2008 / отм./ ,за да е налице валидно сключване на процесния договор с гарантиран резултат, поради което се твърди,че договорът е нищожен като сключен в противоречие на закона,а процесиите вземания не са възникнали на годно правно основание и като такива не могат да са предмет на последващо цедиране в полза на ищеца,т.е. той не е титуляр на такива вземания.Поддържа се още, че  договорът на  който се основават процесиите цедирани вземания,е сключен в противоречие на чл.49, ал.2, т.2 и т.4 от ЗЕЕ ред.16.10.2009 год., тъй като не е посочено в писмена форма гарантираната икономия на енергия , а са посочени стойности на потребената енергия на сградите преди и след изпълнението на договора, нито е посочен начина на изплащане на възнаграждение, каквото възнаграждение не е било договорено,въпреки че в исковата си молба Банката твърди,че основния договор бил „възмезден".Твърди се,че в основния договор е договорено „възстановяване" на размера на инвестицията,така както е дефинирана тя в чл.2, т.12 във връзка с чл.7 от договора с гарантиран резултат,което възстановяване пък е договорено в противоречие с чл.48, ал.1 от ЗЕЕ 2008г./ отм./- на равни месечни вноски,вместо за сметка на реализираната икономия на енергия.Оспорват се като недействителни клаузите по чл.12 - чл.18 от договора като противоречащи на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ,в който законов текст е предвидено плащането по договор с гарантиран резултат да става за сметка на реализираната икономия на енергия,т.е.след установяване на стойността на реализираната икономия на енергия .Поддържа се,че дори и да се приеме, че основният договор е валидно сключен, е налице неизпълнение на същия,което изключва изискуемостта и процесиите парични суми като на месечни вноски, както се претендират от ищеца, а именно :Изпълнителят не осигурил размера на инвестицията,така както той е договорен и не е направил разходи на такава стойност,за да подлежат тези негови инвестиционни разходи на възстановяване за сметка на реализираната икономия на енергия и нейната парична равностойност.Твърди с,че  при изпълнение на процесния договор изпълнителят,без да е получил изискуемото съгласно чл. 31 от Договора от 13.06.2011г.предварително съгласие на възложителя,е използвал редица подизпълнители. Заплатените по тези договори работи са на стойност значително по-ниска от подлежаща на възстановяване договорена стойност.Твърди се,че на възстановяване подлежи инвестиция на Изпълнителя, доколкото тя е направена от него и то само до нейния размер, но не и повече от стойността на реализираните икономии на енергия в сградите.

Изброяват се подробно  обстоятелства,за които се твърди, че са  първопричината за преустановяване на плащанията по договора, които съгласно чл.48, ал.1 от ЗЕЕ 2008/ отм./ трябва да се извършват за сметка реализираните икономии на енергия, респективно тяхната парична равностойност.Оспорва се  законосъобразността на Методиката за отчитане на гарантирания резултат, представляваща приложение №3 към договора като се твърди, че същата е негодна за установяване на реализираните икономии на енергия и нейната парична равностойност съгласно изискванията на подзаконовите нормативни актове по прилагане на ЗЕЕ 2008./отм./.Наред с това се твърди , че до настоящия момент няма подписани протоколи  по смисъла на чл.27, ал.2 от договора, така както е договорено в него, за реализираната икономия на енергия и нейната парична стойност,за процесния период,поради което се твърди,че не е налице установяване по предвидения в договора и ЗЕЕ ред на паричната стойност на реализираните икономии на енергия.Поддържа се,че това е пречка за извършване на плащанията по този договор в изпълнение на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ 2008 /отм./.Освен това се поддържа,че за  незаконосъобразностите на методиката и необходимостта да се състави надлежен протокол по смисъла на чл.27,ал.2 от договора и ответникът е уведомил  незабавно Изпълнителя след представянето на протокола от 20.11.2013 год., но при проведените в последствие срещи не се постигнало съгласие с Изпълнителя да се определи реализираната икономия на енергия и нейната стойност съобразно изискванията на чл.27, ал.2 от договора и НАРЕДБА № РД-16-1058 от 10.12.2009 г. за показателите за разход на енергия и енергийните характеристики на сградите и ЗЕЕ 2008 / отм./,респективно съобразно нормативните изисквания за методиката в съответствие с НАРЕДБА за методиките за определяне на националните индикативни цели, реда за разпределяне на тези цели като индивидуални цели за енергийни спестявания между лицата по чл. 10, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност, допустимите мерки по енергийна ефективност, методиките за оценяване и начините за потвърждаване на енергийните спестявания.Поддържа се, че предвид релевираната  нищожност  на  основния договор /договора с гарантиран резултат/, невъзможността да се установи и парично остойности реално реализираната икономия на енергия в сградите, за чиято сметка да се възстановява вложената от изпълнителя инвестиция,както и неточното изпълнение в неговите два етапа,Изпълнителят по основния договор е цедирал в полза на „Ескона Консулт"ООД несъществуващи в правния мир вземания към момента на цедирането им , за което има законова забрана в чл.100, ал.1 от ЗЗД , който порок прави нищожно и последващото цедиране на тези вземания в полза на ищеца, както по техния помесечен размер, така и по съответните падежи, всичко което прави предявения иск неоснователен.  Относно иска по чл.86 от ЗЗД и 309а от ТЗ, се поддържат възражения за неоснователност  поради акцесорност  и с оглед на изложените по-горе възражения за несъществуване,респективно неизискуемост и неликвидност на процесиите вземания като такива по ЕСКО договор съобразно чл.48, ал.1 от ЗЕЕ 2008 /отм./ и липсата на годно правно основание за начисляване на лихва за забава,която е акцесорна по характера си на главното, оспорено като неоснователно вземане, произтичащо от нищожен договор .

В срок  е постъпила допълнителна искова молба, в която ищецът оспорва  всички твърдения на ответника по отношение правната характеристика и същност на Основния договор.Твърди се , че  този договор  е търговска сделка, характеризираща се като договор за ИНЖЕНЕРИНГ, включващ в себе си елементи на договор с гарантиран резултат /ЕСКО договор/. Поддържа се , че договорът от 13.06.2011 г. е сключен в резултат на проведена от Възложителя „МБАЛ - ПАЗАРДЖИК" АД открита процедура за възлагане на обществена поръчка за СТРОИТЕЛСТВО, по реда на НВМОП, приета на основание чл. 14 ал.5 ЗОП. отменена с ДВ бр.17/28.02.2012 г.

Оспорва  твърдението на ответника, че не е било необходимо възложителят по основния договор да инвестира собствени парични средства,тъй като изпълнителят финансирал инвестицията и цената на енергоефективните мерки се възстановявала единствено от гарантираните спестявания.

Оспорват  като  неоснователни и недоказани твърденията на ответника за нищожност на клаузите от чл.12 до чл.18 от Основния договор, като се излагат подробни съображения в тази посока. Освен това се поддържа, че  ответникът не може да се освободи от задължението за престация,позовавайки се на нищожност, след като е приел престацията на изправната страна без възражения,респ.,ответникът е престирал частично,както по действителен договор и възражението му касае част от остатъка,за който е бил неизправен и е сезиран с настоящия иск.Позоваването на нищожен договор от страна на възложителя по него е недобросъвестно действие по смисъла на чл.12 от ЗЗД. Счита се, че отговорността за оспорените текстове от Основния договор е изцяло и за сметка на Възложителя - ответник в настоящото производство. В тази връзка се поддържа,че последният не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение, тъй като той е страната,която е заложила в обявената процедура за възлагане на обществената поръчка условията за участие и изискванията към кандидатите и участниците и е страната, която е нарушила цитираните в писмения отговор разпоредби.

Отделно от това се поддържа, че оспорените членове и текстове от Основния договор са преодолени по силата на конверсия.Твърди се,че със сключването на основния договор и конкретно оспорените в него текстове, страните са удовлетворили търсените от тях определени икономически резултати и интереси,тъй като за възложителя на поръчката е било ясно още с обявяване на процедурата,че изплащането на инвестицията няма как да стане на база единствено парична равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия по арг. от чл.9 от основния договор.

Относно възраженията на ответника,че „ЕНЕМОНА" АД не е изпълнило точно договорните си задължения по Етап 1 и Етап 2 от Основния договор, ищецът поддържа, че същите са ирелевантни към настоящия правен спор,отделно същите са неоснователни, недоказани и погасени по давност съгласно нормата на чл. 264 ЗЗД.В допълнение се заявява,че гарантираният с договора резултат е изпълнен,тъй като са налице основанията, визирани в чл.4, ал.4 от Основния договор. Съгласно цитираната разпоредба при изчислена стойност на средната денонощна температура на външния въздух през отоплителния сезон, по-ниска с 1,0 градуса по С от средната денонощна температура на външния въздух за Климатична зона №6,страните приемат,че достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет е равно на гарантираното годишно потребление на енергия от обектите в пакет.

Оспорва се изцяло и възражението на ответника за неоснователност на ищцовите претенции поради липса на ликвидност и изискуемост на претендираното  вземане и твърденията за нищожност на договорите за покупко-продажба на вземания – цесия.Твърди се,че с депозирания отговор ответникът неоснователно изкривявал смисъла на понятието финансов и технически риск заложено в чл.5 и чл. 6 от Основния договор-този риск не означавал недължимост на цената по основния договор и отпадане на задълженията на ответника,а означавал,че изпълнителя поема задължението да плати съответната компенсация за непостигнат гарантиран резултат.

Към датата на прехвърляне на процесните вземания се твърди,че е налице явно неизпълнение на задълженията по основния договор и основанията по чл.4,ал.4, даващи основания на Изпълнителя да счита гарантирания резултат за изпълнен. Прехвърлените вземания са възникнали на валидно правно основание и последните са определяеми по размер.Поддържа се,че правото на цесионера да иска от цедента установяващите вземането документи, ако такива последният има в свое държане, е помощно, а не основно. Това право не е за пораждане на правните последици на извършената цесия, както по отношение на договарящите страни,така и на третите лица, сред които и цедирания длъжник след получаване на съобщението,а е конкретно проявление на дължимата в облигациите добросъвестност на страните.

Оспорват се и всички  възраженията срещу иска и обстоятелствата, на които се основава. Счита се за  ирелевантно към настоящия спор наведеното обстоятелство за образувано досъдебно производство във връзка със сключването на основния договор.

В допълнителния отговор на исковата молба ответника поддържа изложеното в отговора и оспорва възраженията на направени от ищцовата страна в допълнителната искова молба.

Съдът е конституирал като трето лице - помагач на страната на ищеца „Енемона“ АД (в несъстоятелност в хода на процеса), ЕИК ********* и „Ескона Консулт“ ЕООД на основание чл. 372, ал. 2 от ГПК, като на същите е предоставена  възможност   да вземат участие в производството по делото.

 Трети лица изразява становища,че възраженията на ответника против предявения иск са неоснователни.

Като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност,за да се произнесе,съблюдавайки разпоредбата на чл.235 и сл.от ГПК,съдът приема от фактическа страна следното:

  Между страните не е спорно, че в резултат на проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка и въз основа на решение №12 от 02.06.2011г.за определяне на изпълнител, на 13.06.2011 г., на основание чл. 41 от ЗОП (отм.), между „МБАЛ – Пазарджик“ АД,като възложител и „Енемона“ АД, като изпълнител, е сключен Договор за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ – Пазарджик“ АД обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи.В чл.1 предметът на договора е определен като изпълнение на инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на обектите:сграда на Основен болничен корпус и сграда на Първо и Второ вътрешно отделение. Осъществяването на изпълнението е разпределено на два етапа – чл.1, ал. 2. Етап 1 включва:анализ на енергоефективните мерки от докладите за обследване (подетап 1.1), изготвяне на технически проект за изпълнение на набелязаните енергоефективни мерки и необходимите за това съпътстващи ремонтни работи,които да гарантират експлоатационната годност на сградите,вкл.съгласуване на проектите и набавяне на необходимите разрешителни за изпълнение на СМР (подетап 1.2) и осигуряване на финансиране и съответно изпълнение на необходимите СМР (подетап 1.3).Етап 2 включва мониторинг на енергийното потребление на обектите с отчитане на гарантирания енергоефективен резултат и изплащане от възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция.В чл.2 от договора страните са дефинирали определени използвани в договора понятия като енергоефективни мероприятия,гарантирано годишно потребление на енергия,парична равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия от обектите в пакет,период на изплащане на стойността на договора,включваща инвестиционни разходи,оскъпяване на инвестицията от разсроченото плащане и ДДС,и др.В чл.4,ал.2 страните са посочили базисното годишно потребление на енергия от обектите (представляващо потреблението преди изпълнение на планираните енергоефективни мерки) – т. 1-3 и гарантираното годишно потребление на енергия от обектите (представляващо гарантираното от изпълнителя потребление след изпълнение на планираните мерки) – т.4-6.За постигането на числената стойност на гарантирания резултат,договорен в чл. 4,ал.2,т.6, изпълнителят е поел изцяло финансовия,търговски и технически риск – чл.5,което означава,че той поема задължението да заплати компенсация на възложителя за непостигнат гарантиран резултат по чл.4,ал.2,т.6 през някоя от годините на изплащане на инвестицията – чл.6.Страните са постигнали съгласие изпълнителят да финансира с осигурени от него средства инвестицията от 2 949 947.22 лв. без ДДС, която включва: 1/ изпълнението на енергоефективните мероприятия на обектите: сграда на Основен болничен корпус и сграда на Първи и Второ вътрешно отделение и 2/ изпълнението на съпътстващите ремонтни работи, гарантиращи експлоатационната годност на сградите и енергоефективните мерки – чл.7, ал.1, т. 1 и 2.Срокът за изплащане на инвестицията е определен на 7 години – чл.7,ал.2.В чл.9 е договорено, че осигурената от изпълнителя инвестиция ще бъде възстановена от възложителя с планирани в неговия бюджет финансови средства,като в изплащането на инвестицията участие следва да вземе и реализираната през периода на изплащане парична равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия от сградата.В чл.11,ал.1 е посочена цената на изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите в общ размер на  2259619.69 лева, която включва стойността на инвестиционните разходи, оскъпяване за разсрочване на плащането за периода от 7 години (в размер на 7.5 % на годишна база) и ДДС, а в чл. 11, ал. 2 е посочена цената на изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите в размер общо на 2 301 288.23 лева, включваща също стойността на инвестиционните разходи, оскъпяване за разсрочване на плащането за периода от 7 години (също в размер на 7.5 % на годишна база) и ДДС. В чл. 12 е уговорен начинът на плащане – 84 броя месечни анюитетни вноски, всяка в размер на 26 900.29 лева – за цената по чл.11,ал.1 и 27 396.29 лева – за цената по чл.11,ал.2 от договора.Уговорено е след изпълнението на първия етап (Етап 1) от договора и оформянето на приемо-предавателен протокол по реда на чл.26 от договора, изпълнителят да издаде фактура на възложителя за цялата цена по чл.11.За падеж на плащане на съответната анюитетна вноска страните са се споразумели това да е не по-късно от 10-то число на текущия месец, като е предвидено, че първото плащане следва да бъде извършено до десето число на месеца, следващ 3-те месеца от завършване на дейностите по Етап 1 на договора ,или предвиден е три месечен гратисен период – чл. 15 от договора.В чл. 16 страните са приели да извършват годишно изравняване на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, като при положителна разлика между: паричната равностойност на 1/ гарантираното и 2/ достигнато (реално) годишно потребление на обектите,сумата се разпределя по равно между възложителя и изпълнителя, а при отрицателна разлика, сумата остава за сметка на изпълнителя – чл. 17 и чл.18.В чл.22,ал.2 е предвидено страните да подпишат констативен протокол за одобряване и приемане от страна на възложителя на анализа на енергоефективните мерки от докладите за обследване за енергийна ефективност,който протокол е основание за пристъпване към подетап 1.2.За успешното завършване на всички СМР от подетап 1.3,страните са предвидили съставяне на Акт Обр.№15 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството – чл. 25. След подписване на този акт, предвиден за всеки един от обектите (сградите), страните оформят приемо-предавателен протокол,с който удостоверяват постигнатите резултати от изпълнението на целия първи етап, което поставя началото на Етап 2 – чл. 26 от договора.В чл.27 страните са посочили кога гарантираният резултат е достигнат,а именно когато за изминалата мониторингова година достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет е равно или по-ниско от гарантираното годишно потребление по чл. 4, ал. 2, т. 6  и кога не е достигнат,а именно когато за изминалата мониторингова година достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет е по-високо от гарантираното годишно потребление по чл.4,ал.2,т.6.В чл.31 от договора е предвидена възможността изпълнителят да възлага на подизпълнители определени дейности,но само след предварително съгласуване с възложителя.В чл.44 е предвидена неустойка за забава в плащанията в размер на 0.5 % от стойността на неизплатената сума,за всеки просрочен ден,но не повече от 8 % от нея.Неразделна част от договора са приложения:„Структура на инвестиционните разходи за изпълнение на енергоефективните мероприятияна обектите“, „Структура на инвестиционните разходи за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите“, Методика за отчитане на гарантирания резултат, Погасителни планове и други.

От приетия по делото Приемо-предавателен протокол от 01.12.2011г.,съставен на основание чл.26 от Договора от 13.06.2011г.,е видно, че страните по него са приели дейностите от Етап 1 за завършен,изпълнителят е изпълнил всички енергоефективни мерки от докладите,които гарантират получаването на сертификат за енергийна ефективност за сградите, категория „А“,клас „В“,както и че може да се пристъпи към реализация на Етап 2 от договора– мониторинг на енергийното потребление с отчитане на гарантирания резултат.

По делото са приети фактури №19893/07.12.2011г.и №19894/07.12.2011, издадени от изпълнителя и получател „МБАЛ – Пазарджик“ АД,за сумите от 2 59619.69 лв. с вкл. ДДС и сумата от 2 301 288.23 лв. с вкл. ДДС.

По делото е приложено като писмено доказателство гр. д. № 2666/2014 г. по описа на РС – Пазарджик,което е било образувано по реда на чл.207 и сл.от ГПК (обезпечение на доказателства),по което е била изготвена комплексна СТЕ от 04.03.2015г.,от която се установява,че електромерът в сградата на Първо и Второ вътрешно отделение на МБАЛ – Пазарджик, тип МТ 173 с фабричен № 47117075, при текущата схема на свързване и независимо от софтуерната му конфигурация, измерва електроенергията с грешка в момента на измерването от 83.81 %, т. е. електромерът не отчита 83.81% от консумираната електроенергия.Посоченото заключение по СТЕ е допустимо и може да се ползва от съда,макар и събрано от друг съд,доколкото представлява изключение от принципа за непосредственост и е изрично предвидено в ГПК – обезпечаване на доказателства – чл.207 и сл ГПК (така и Решение № 309/13 от 04.06.2014г.на ВКС по гр.д.№ 1354/2012г.,IV г.о.).

Съгласно Договор от 26.04.2012г.за покупко-продажба на вземане,цедентът „Енемона“ АД, прехвърля на цесионера „Фонд за енергетика и енергийни икономии - ФЕИИ“ АДСИЦ“ своето вземане от „МБАЛ – Пазарджик“ АД,възникнало на основание процесния договор от 13.06.2011г.в размер на 1 838 182.67 лева за изпълнението на енергоефективните мероприятия по чл.11 ал.1 от договора от 13.06.2011г.и представляващо остатък от задължението на длъжника, цялото в размер на 1 883 016.41 лв.при уговорени начини и срокове за плащане и санкции при забава.Срещу прехвърляне на вземането, цесионерът се задължава да заплати цена в размер на 1 250 347.04 лева.

Съгласно Договор от 26.04.2012 г. за покупко-продажба на вземане, цедентът „Енемона“ АД, прехвърля на цесионера „Фонд за енергетика и енергийни икономии - ФЕИИ“ АДСИЦ“ своето вземане от „МБАЛ – Пазарджик“ АД,възникнало на основание процесния договор от 13.06.2011г.в размер на 1 872 079.71лв.за изпълнението на съпътстващи ремонтни работи по чл.11,ал.2 от договора от 13.06.2011г.и представляващо остатък от задължението на длъжника,цялото в размер на 1 917 740.19лв.при уговорени начини и срокове за плащане и санкции при забава.Срещу прехвърляне на вземането,цесионерът се задължава да заплати цена в размер на 1 250 347.04 лв.

 Цедентът е уведомил длъжника за прехвърленото вземане, на основание чл. 99, ал. 3 от ЗЗД.

С последващ договор за прехвърляне на вземане сключен между „Енемона“ АД и „Ескона Консулт“ ООД на 26.05.2015г.изпълнителят цедира вземането си по договора с ответника в полза на „Ескона Консулт“ ООД в размер на 470600,88лв.В договора е посочено,че сумата представлява остатък за плащане съгласно Приложение 4.1 „Погасителен план-график за цената на договора за енергоефективните мероприятия“ и Приложение 4.2 „Погасителен план-график за цената на договора за съпътстващите ремонтни работи“.Не се спори,че цедента е уведомил длъжника за извършеното прехвърляне на вземането.

С договор от 06.11.2015г.„Ескона Консулт“ ООД прехвърля вземането си против МБАЛ Пазарджик в полза на ищцовата банка,за което болницата е надлежно уведомена.Вземането по договора от 13.06.2011г.е посочено в приложение №1 към договора и е конкретизирано по размер на 566855,76лв.в Декларация изходяща от управителя на „Ескона Консулт“ ООД Добромир Т.-Приложение №2  по чл.6 ал.2 от Договора.Цедента по договора надлежно е уведомил длъжника за извършеното прехвърляне на вземането.

По делото са приети представени от ищеца документи от проведената обществена поръчка,като видно от извадка от представения „Държавен вестник“ по повод обявлението относно параметрите на обществената поръчка „Изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на МБАЛ – Пазарджик АД,обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи“,с възложител МБАЛ – Пазарджик АД,в раздел ІІІ т.1.2 „Условия, свързани с изпълнението на поръчката“ (юридическа,икономическа,финансова и техническа информация), изрично е посочено, че съгласно чл.49,ал.3 от ЗЕЕ (2008 г.) изпълнителят на договора с гарантиран резултат трябва да осигури инвестицията за неговото реализиране, изцяло или частично със собствени средства,или да поеме ангажимента за осигуряване на финансиране от трето лице.Възложителят на обществената поръчка поема задължението да планира в своя бюджет и да осигури финансови средства за изплащане на осигурената инвестиция за изпълнение на енергоефективните мероприятия.В изплащането на инвестицията участие ще вземе реализираната през периода на изплащане парична равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия от сградата.Това условие е посочено също така и в представените от възложителя „Специални условия свързани с изпълнението на обществената поръчка по отношение на гарантирания енергоефективен резултат,финансирането на обществената поръчка, допустимостта на разходите, плащанията и неустойките“, като в т.1.1 е посочено изрично,че кандидатите и участниците следва да предложат изпълнение на Етап 1 на поръчката,с което да гарантират годишно потребление на енергия от сградите в пакет,което ще осигури постигането на не по-малко от 30 % годишна икономия на енергия,определена спрямо базисното годишно потребление на енергия.Към тези документи е приложен и проекта на договора,както и приложенията към него,от които се установява,че същите са идентични с подписаните.

По делото е прието Разрешение за ползване от 24.02.2012 г. за строеж „МБАЛ – Пазарджик“,подобекти:Котелно,Котелна инсталация,Основна сграда – Газоснабдяване и Асансьорна уредба.

От приетото по делото заключение на вещото лице К.Б. по СТЕ, приета от съда за компетентно изготвена и обоснована, неоспорена от страните по делото, се установява следното: На първо място с изготвения доклад за обследване за енергийна ефективност на „Енемона“ АД от юни 2011 г.е извършен подробен анализ на ЕСМ,предлагани за процесните сгради и същият е самостоятелен и различен от доклада на „Енергийна ефективност“ ООД от юли 2008г.Налице са разлики между изходните (преди изпълнение на ЕСМ) технически данни на обектите в докладите на двете дружества,изготвили обследването,изразяващи се в размери на разгъната застроена площ,застроена площ,годишно изходно енергопотребление и други относими за определяне на енергийните характеристики и предложените за изпълнение ЕСМ.По отношение на предлаганите мерки,експертът не установява качествени различия.Посочва се,че заложените в процесния договор от 13.06.2011 г. (и използвани впоследствие в протоколите за оценка на гарантирания резултат) референтни параметри за енергийна ефективност преди извършване на ЕСМ се различават от посочените от самия изпълнител „Енемона“ АД в изготвеното от него обследване и частично съвпадат с тези от доклада на „Енергийна ефективност“ ООД. Вещото лице сочи,че обстоятелството,че е налице разлика между заложените в договора параметри касаещи енергийната ефективност и тези, заложени в процесното обследване на „Енемона“ АД,съставлява пречка за правилната оценка на „реализираните“ икономии на енергия.Същото излага,че процесните икономии на енергия имат оценъчен характер и представляват разликата между едно референтно (оценъчно) ниво на годишни енергийни разходи преди прилагане на ЕСМ и друго (действително) ниво на годишни енергийни разходи след прилагане на ЕСМ. Референтният разход на енергия след изпълнение на ЕСМ на базово ниво е посочен в договора и заложен съгласно изготвеното от изпълнителя „Енемона“ АД обследване. Ежегодното изчисляване на достигнатите годишни икономии на енергия в сградите (след изпълнение на ЕСМ) следва да се прави чрез оценките в обследването на „Енемона“ АД за разход на енергия на базово ниво,преди прилагане на ЕСМ, данни обаче за това, вещото лице посочва, че в договора са посочени погрешни,в смисъл че посочените данни се различават от тези,изчислени в изследването на „Енемона“ АД. Това уточнение напълно съвпада с изложеното в заключението,че референтни параметри за енергийна ефективност преди извършване на ЕСМ се различават от посочените от самия изпълнител „Енемона“ АД в изготвеното от него обследване. В съдебното заседание експертът уточнява, че ако референтните стойности са грешни, постигнатите резултати не могат да бъдат сравнени. Вещото лице извежда като извод, че методиката, въз основа на която страните са предвидили да отчитат гарантирания резултат,не позволява установяването на „гарантирания резултат“ за получени енергийни спестявания в числов показател,който е оценим,измерим и проверим. Именно поради неправилното залагане в процесния договор на референтните оценъчни „гарантирани“ стойности на очакваните енергийни резултати,всяка методика към договора би била безсилна да постигне приемлив резултат за оценяване на постигнатите енергийни резултати.

От приетото по делото заключение на вещото лице Ц.К. –експерт по допуснатата от съда Съдебно техническа експертиза, се установи,че в методиката неразделна част от договора не е заложена формула за проследяване и наблюдение на микроклимата в сградите.За определяне на същия,което става по формула са необходими данни от шестте контролни точки вътре в помещенията и данни за външната температура както и други климатични показатели по данни от БАН,като влажност на въздуха,например.

Вещото лице К. е категорична,за през мониторинговия период от 01.12.2013г.до 31.12.2016г.,разделен на три подпериода,гарантирания в договора резултат на годишно потребление на енергия не е постигнат.

От заключението на в.л.Л.Я.-Т. се установява,че  неплатените месечни вноски за периода от 10.12.2014 г. до 10.07.2016 г. от МБАЛ – Пазарджик АД са в общ размер на 143467,84 лева, а лихвата за забава от датата на падежа на всяне непратена вноска до датата на предявяване на иска – 21.07.2017г.възлиза общо на 19296,13лв. Експерта установява,че неплатените месечни вноски за периода от 10.12.2014г.до 10.07.2016г.от МБАЛ – Пазарджик АД са в общ размер на 146113,60 лева, а лихвата за забава от датата на падежа на всяка неплатена вноска до датата на предявяване на иска – 21.07.2017г.възлиза общо на 19651,98лв.Експертът потвърждава, че процесните две фактури 19893/07.12.2011 г. и 19894/07.12.2011 г. са осчетоводени от ответното дружество,включени са в дневника за покупки и в справката-декларация по ЗДДС без право на данъчен кредит.

Допусната е комплексна съдебно икономическа и техническа експертиза по искане на ответната страна за доказване на направените възражения за неточно изпълнение от страна на ищеца и за направени реални инвестиции в размер по-малък от посочения в договора.Установява се,че изпълнителя е издал две фактури на обща стойност 4560907,92лв.,от които ответната страна е заплатила общо 1239739,75лв.Изпълнителя по договора счетоводно е отчел разходи по договора  по партиди „СМД“,“СМР“,“Инжинеринг“ и коригираща партида заведена през 2012 и 2013г.- всички по сметка 60 „Разходи по икономически елементи“.Общо отразените по четирите партиди разходи са в размер на 2216012,30лв.без ДДС,от които за заплащане на подизпълнители разходите са в размер  на 1210357,58лв.В съдебно заседание в.л.М.-икономист,от състава на комплексната експертиза,пояснява,че за формиране на действителните разходи на изпълнителя по договора към посочените от експертизата преки разходи следва да се добавят и общи нормативно определени разходи в размер на 60% от тях.

С оглед изяснената по делото и изложена по-горе фактическа обстановка,от правна страна съдът приема,че предявените обективно съединени искове са неоснователни.

Предявени са обективно кумулативно съединени частични искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД.

Предвид изложените от ищеца фактически обстоятелства заявени като основание на предявената претенция предпоставките за уважаването на  главния иск по чл.79, ал. 1 от ЗЗД са:валидно сключен  договор за цесия ,за действителността на който следва да е налице и вземането на цедента,произтичащо от договора от 13.06.2011г.,уведомяване на длъжника от цедента за прехвърлянето по смисъла на чл. 99 ал.4 от ЗЗД,изискуемост на цедираното  вземане.

Договорът за цесия се дефинира като такъв, при който се осъществява промяна в облигационната връзка, чрез промяна на активната страна в нея. Това е договор за отстъпване на едно вземане от досегашния му носител на едно трето, чуждо на тази връзка,лице.Този договор се определя още като каузален,неформален и консенсуален. Негов предмет е прехвърлянето на вземане, което следва да съществува, към момента на сключване на договора, и да е прехвърлимо ,каквито по принцип са имуществените права ,в т.ч.и процесното вземане.

Макар и цесионерът да придобива едно вземане,той не става страна в правоотношението между цедента и длъжника. По силата на цесията обаче новият кредитор е поставен в правното положение на стария и длъжникът може да направи на новия кредитор всички възражения,които е могъл да направи на стария – неговото положение не може да бъде влошено от цесията.

Ето защо, съдът приема, че ответникът-длъжник „МБАЛ – Пазарджик“ АД може да прави на цесионера,в случая втория по ред какъвто се явява ищеца,всички възражения, които би могъл да прави на първоначалния кредитор-цедента, включително за нищожност на цесията,за нищожност на основанието от което произтича вземането,за неизпълнен договор по чл. 90 от ЗЗД и т. н. В настоящия случай ответникът е релевирал в срока за отговор на исковата молба възражения за нищожност както на договора от 13.06.2011г.така и на процесните цесии в полза на „Ескона Консулт“ ООД и ищцовата страна. Установяването на нищожността на договора от 13.06.2011г.би довело до отхвърляне на предявения главен иск,доколкото би се оказало,че е прехвърлено несъществуващо вземане,тъй като нищожният договор не поражда правни последици.

Едно от основните твърдения на ответника за нищожност на договора за инженеринг от 13.06.2011г.е противоречие с императивни правни норми на ЗЕЕ 2008 г.(отм.).В този смисъл основен спорен въпрос в настоящото производство е този относно правната характеристика на сключения между страните договор за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ – Пазарджик“ АД, обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи.

Страните по договора са наименовали  същия в съответствие със заложената в същия цел. Целта на договора е подобряване на енергийната ефективност на обектите на възложителя като приложимата законова уредба е  ЗЕЕ 2008 г. (отм.). Изразената ясно недвусмислено воля на договарящите страни  е достигане на определено гарантирано годишно потребление на енергия – така чл. 4, ал. 2, т. 6 (относно числената стойност на дължимия гарантиран енергиен резултат), чл. 5 и чл. 6 (относно финансовия, търговски и технически риск на изпълнителя, които разпоредби са в съответствие с нормата на чл. 49, ал. 5 от ЗЕЕ 2008 г. (отм.) , чл. 16 – чл. 18 (относно пряката зависимост на плащанията от достигнатия /изпълнен/ или недостигнат /не изпълнен/ гарантиран резултат на годишно потребление на енергия и т.н.,от представените преди сключване на договора от възложителя „Специални условия свързани с изпълнението на обществената поръчка“, където в т.1.1 е посочено изрично, че кандидатите и участниците следва да предложат изпълнение на Етап 1 на поръчката, с което да гарантират годишно потребление на енергия от сградите в пакет, което ще осигури постигането на не по-малко от 30 % годишна икономия на енергия, определена спрямо базисното годишно потребление на енергия.

Регламентацията на договорите с гарантиран резултат (т. нар. ЕСКО договори) е уредена в разпоредбите на чл.48 и сл.от ЗЕЕ от 2008г.(отменен през 2015 г. с приемането на нов ЗЕЕ,но приложим към процесния договор с оглед датата на сключването му – 13.06.2011 г.).

Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), договорите с гарантиран резултат (ЕСКО договори) имат за предмет изпълнението на мерки за повишаване на енергийната ефективност в сгради и/или промишлени системи, като възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение се извършват за сметка на реализираните икономии на енергия. Алинея 2, изр. 1 разпорежда, че възложители могат да бъдат крайните потребители на енергия, а изпълнители – дружествата за предоставяне на енергийни услуги. Видно от ТР към АВп, предметът на дейност на „Енемона“ отговаря на това изискване – част от същия включва проектиране и изграждане на енергийни и енергоспестяващи съоръжения, енергоефективни услуги (вкл. обследване, консултиране, проучване, проектиране, конструиране) и т. н.

Съгласно чл. 49, ал. 4 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), изпълнителите по чл. 48, ал. 2 осигуряват извършването на услугата, изцяло или частично, със собствени средства и/или поемат задължение да осигурят финансирането им от трето лице (по аргумент за противното, изключено е финансиране от възложителя, за когото остава задължението да „възстанови“ направените инвестиции по реда, предвиден в чл. 48, ал. 1 от с. з., в зависимост от реализираните икономии на енергия, а не чрез редовни погасителни вноски). Този извод следва и от предопределянето на договора за енергоспестяване с гарантиран резултат като финансов инструмент, видно от § 1, т. 24 от ДР на ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), т. е. като средство за изплащане на вложената инвестиция.

С оглед изложеното, очевидна е разликата между предвиденото в ЗЕЕ 2008г. (отм.) и в договора от 13.06.2011г.изплащане на инвестицията от възложителя.В първия случай това се осъществява за сметка на реализираните икономии на енергия,а във втория–чрез анюитетни месечни погасителни вноски.Действително, в чл.16 от договора страните са предвидили „изравняване“ на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, с последиците на чл. 17 (при положителна разлика) и на чл. 18 (при отрицателна разлика между гарантираното и достигнато (реално) годишно потребление на обектите,но въпреки това уговорената от страна на изпълнителя в полза на възложителя компенсация, при непостигнат гарантиран резултат по чл. 4, ал. 2, т. 6 през някоя от годините на изплащане на инвестицията – чл. 6, не води до извод за спазване на установения в закона ред за изплащане на инвестицията, напротив – отдадено е самостоятелно значение на дължимостта на падежиралите анюитетни месечни вноски (независимо от достигнатия гарантиран енергиен резултат), с последиците при неплащането им в срок – неустойки и т. н. Този начин на изплащане на инвестицията обаче противоречи пряко на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.) и тук следва да се направи преценка дали цитираната норма е от императивен или диспозитивен характер, с оглед наличието или липсата на възможност на страните да се отклонят от предвиденото в закона.

 Видно от чл. 1 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), законът урежда обществените отношения, свързани с провеждането на държавната политика за повишаване на енергийната ефективност при крайното потребление на енергия и предоставянето на енергийни услуги.Целта е повишаване на енергийната ефективност като основен фактор за повишаване конкурентоспособността на икономиката, сигурността на енергийните доставки и опазването на околната среда – така чл. 2 от същия. Предвид посоченото, следва да се направи извод, че нормите на този закон са предназначени да послужат в обществен интерес, провеждането на държавната политика в тази насока и опазването на околната среда, което обуславя техния императивен характер. С оглед изложеното, съдът намира, че договорът от 13.06.2011 г. е нищожен на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД вр. чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), като сключен в противоречие със закона.

Специфичните изисквания към конкретната поръчка,характеризиращи процесния договор като ЕСКО договор, са заложени още в публичното й обявяване от ответното дружество по Закона за обществените поръчки, чрез препратката към чл.49, ал.3 от действащия към онзи момент Закона за енергийната ефективност /л.154 – л.159/. Тези особености, обуславящи специфичния характер на поръчката, се съдържат и в изготвените във връзка с процедурата за възлагане на обществена поръчка „Специални условия, свързани с изпълнението на обществената поръчка по отношение на гарантирания енергоефективен резултат, финансирането на обществената поръчка, допустимостта на разходите,плащанията и неустойките“.Самото наименование, предметът и основното съдържание на договора потвърждават,че страните са сключили договор с гарантиран резултат по смисъла на чл.48 ЗЗЕ /отм./, което на свой ред означава,че този договор трябва да бъде съобразен с императивните изисквания на  специалния закон.

Предвид поддържаното от ответника основно възражение за нищожност на договора му с „Енемона“ АД,на чието действие ищецът основава придобитите чрез договорите за цесия процесни вземания,основните спорни въпроси, на които следва да бъде даден отговор са: дали предметът и съдържанието на договора от 13.06.2011 г., сключен между „Енемона“ АД и „МБАЛ – Пазарджик“ АД, са съобразени с предмета и условията на обществената поръчка,както и с императивните изисквания на специалния закон и подзаконовите актове.

Установените по делото факти относно съществените условия на този договор, в това число и относно основанието и начина на формиране на процесните задължения, както и приетата от страните като неразделна част от договора Методика за отчитане на гарантирания резултат,налагат отрицателен отговор на тези въпроси.

Възложителят на обществената поръчка,въз основа на която е определен изпълнителя и е сключен процесният договор с гарантиран резултат - „МБАЛ – Пазарджик“ АД е търговско дружество, 100 % от капитала на което е държавна и общинска собственост.Следователно правилата за определяне,планиране и изплащане на средствата по процесния договор се определят по реда и начина, регламентиран в Наредба № РД-16-347 от 02.04.2009г.за условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат,водещи до енергийни спестявания в сгради-държавна и/или общинска собственост,издадена от министъра на икономиката и енергетиката и министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 28 от 14.04.2009 г., в сила от 14.04.2009 г.

В Наредбата е възприет принципа,съдържащ се в чл.48 ЗЕЕ /отм./,че изплащането на средства по договори с гарантиран резултат,се извършва при достигане на определено в договора с гарантиран резултат ниво на енергийно потребление на сградите в съответствие с наредбата по чл.15, ал. 3 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ) с цел сертифициране на сградите, като същият е отнесен към сградите, представляващи държавна и/или общинска собственост – чл.1, ал.3.

Съгласно чл.4,ал.1,възстановяването на направената от лицата по чл.3 инвестиция за изпълнение на дейности и мерки за повишаване на енергийната ефективност,както и изплащането на дължимото по договора с гарантиран резултат възнаграждение,се извършват за срока на действие на договора за сметка на реализираната икономия на енергия, удостоверена с констативен протокол по чл.3,ал.2.

Определянето на размера на средствата по договора с гарантиран резултат се извършва на база паричната равностойност на гарантираната икономия на енергия, остойностена по актуалната цена на енергията – чл.6, ал.4.

Според разпоредбата на чл.4,ал.3 от Наредбата,гарантираната икономия на енергия се определя като разлика между нормализираното енергийно потребление, изчислено преди изпълнение на мерките за повишаване на енергийната ефективност, предвидени в договора,и гарантираното потребление на енергия в сградата след тяхното изпълнение.

В съответствие с тези основни положения, отчитащи както спецификата на договорите с гарантиран резултат, така и обстоятелството, че инвестицията подлежи на възстановяване от бюджетите на първостепенни разпоредители с бюджетни кредити средства,в наредбата е предвидено минималното изискуемо съдържание на тези договори–чл.19,както и реда за възстановяване на инвестициите и изплащане на възнагражденията - чл.20 – чл.26.

От изложеното следва преди всичко, че основното задължение на възложителя по договора с гарантиран резултат, макар да е предназначено за възстановяване на извършената от изпълнителя инвестиция за повишаване на енергийната ефективност, не произтича пряко от стойността на тази инвестиция,а-от предвидените от закона реални последици от нея– гарантирания резултат или остойностената по актуални цени реално икономисана в резултат на инвестицията енергия.Ето защо една от основните предпоставки за коректното определяне на насрещната престация на възложителя,с оглед целите на такъв договор,е изискването за изискуемо съдържание, предвидено в чл.19 от Наредбата.

Въпреки, че формално следва структурата на договорите с гарантиран резултат, процесният договор не отговаря на задължителните изисквания на  Наредба № РД-16-347 от 2.04.2009 г.

На първо място не е изпълнено изискването на чл.19, т.1, б.“д“  от описаната наредба,тъй като,макар да са отбелязани стойностите на актуалното енергопотребление преди изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност; на нормализираното енергопотребление и на енергопотреблението след въвеждане на мерките за повишаване на енергийната ефективност,липсва уговорка относно параметрите на гарантираната икономия на енергия за сградите, повишаването на чиято  енергийната ефективност е предмет на обещаната инвестиция. Това означава, че липсва задължителна по смисъла на Наредбата уговорка, релевантна за определянето на гарантирания резултат,съответно – за определяне размера на насрещната престация.

По-нататък следва да се отбележи,че съдържанието на договора не отговаря в пълна степен и на други изисквания от Наредба №РД-16-347 от 02.04.2009г.Макар в чл.9 страните да са уговорили,че обемът на инвестицията ще бъде възстановяван и изплащан от възложителя с планирани в неговия бюджет бюджетни средства, като в изплащането на инвестицията участие ще вземе и реализираната през периода на изплащане парична равностойност на икономисаната енергия,не е отбелязано каква част от инвестицията ще бъде изплащана за сметка на гарантирания резултат, каквото е изискването на чл.10, ал.3, чл.19, т.4 от посочената наредба.

Яснота по този важен за съществените условия на договора въпрос не внасят и уговорките,съдържащи се в чл.16, чл.17 и чл.18 от договора. В посочените уговорки е постигнато съгласие страните да извършват годишно изравняване на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно потребление.Когато разликата между паричната равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия от процесните обекти и паричната равностойност на достигнатото годишното потребление е положителна, предвидено е тази разлика да се разпределя поравно между възложителя и изпълнителя,а когато е отрицателна–да бъде сметка на изпълнителя.         

Очевидно е също,че уговореният в раздел V от договора механизъм за определяне задължението на възложителя и начина на плащане,противоречи на разпоредбите на Наредба № РД-16-347 от 02.04.2009 г.,тъй като задължението на възложителя за възстановяване на инвестицията,съдържащо в чл.11 от Договора е формирано на база стойността на изпълнените енергоефективни мероприятия и съпътстващи ремонтни работи,с добавено годишно оскъпяване от 7,5 % и разделена на 84 равни месечни вноски.Това означава,че задължението не е обвързано с гарантирания резултат, в нарушение на изискванията на закона – чл.48 ЗЕЕ /отм./, чл.21 и чл.22 от  Наредба № РД-16-347 от 2.04.2009 г.

На следващо място,не е уговорен годен механизъм за определяне на гарантирания резултат.В тази насока от събраните по делото доказателства, и преди всичко от приетото по делото и неоспорено от страните заключение на съдебно-техническата експертиза  изготвено от вещото лице К.Б.,се установява, че са налице различия между заложените в договора референтни параметри,касаещи енергийната ефективност на сградите спрямо тези от обследването на „Енемона“ АД, което е пречка за правилната оценка на реализираните икономии на енергия. Освен това, приложената към договора Методика за отчитане на гарантирания резултат не съответства на ПМС № 79/01.04.2009 г., поради което е приложима за измерване и оценка на достигнатите енергийни резултата в сградите с приемлива точност,и то в строго ограничени и изчерпателно дефинирани случаи.Съществен недостатък на предвидения в договора механизъм е,че поради неправилно заложени референтни оценъчни „гарантирани“ стойности на очакваните енергийни резултати,всяка методика /включително и уговорената/ не би могла да постигне приемлив резултат за оценяване на енергийните икономии.

Най-накрая, уговореният в чл.16, чл.17 и чл.18 механизъм за „изравняване“ на плащанията, освен,че не е конкретизиран,е в пълно противоречие със задължително предвидения в разпоредбите на Глава четвърта от Наредба № РД-16-347 от 02.04.2009 г.ред за възстановяване на инвестициите и изплащане на възнагражденията по договорите с гарантиран резултат.

Според наредбата,инвестициите и възнагражденията за ЕСКО услуги по договори с гарантиран резултат,извършени от изпълнителите на ЕСКО услуги,се възстановяват,съответно изплащат,за сметка на реализираните икономии на енергия, която се остойностява,измерва и доказва от изпълнителите на ЕСКО услуги. Остойностяването й се извършва ежегодно по ред,предвиден в методиката за отчитане на гарантирания резултат – чл.21 и чл.22.

Според договора, инвестицията и възнагражденията се изплащат на уговорени месечни вноски, независимо от наличието на гарантирания резултат.

Според наредбата,в случай, че отчетената икономия на енергия, отразена в констативния протокол,е по-голяма от гарантираната,паричната равностойност на разликата,изчислена чрез цените на енергията,използвани при определянето на размера на договора,не подлежи на връщане в държавния бюджет и се разходва целево за заплащане по договора като авансова вноска за следващата година.

В случай,че отчетената икономия на енергия е по-малка от гарантираната, финансовият риск е за сметка на изпълнителя на ЕСКО услугата.Под гарантирана икономия на енергия,с чиято парична равностойност се изплаща инвестицията по смисъла на наредбата се разбира разликата между нормализираното енергийно потребление,изчислено преди изпълнение на мерките за повишаване на енергийната ефективност,предвидени в договора,и гарантираното потребление на енергия в сградата след тяхното изпълнение.

В договора,за разлика от наредбата,изобщо не е предвиден механизъм на възстановяване на инвестицията,а е предвидено „годишно изравняване“,при това частично,на вече извършени плащания,без да е уговорен конкретен механизъм и за това изравняване.Различна е и величината,чрез която се извършва „изравняването“ – това е разликата между паричната равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия от процесните обекти и паричната равностойност на достигнатото годишното потребление,а не на базисното годишно потребление преди сключване на договора,каквото е изискването на чл.21 от Наредба № РД-16-347 от 02.04.2009 г.

От изложеното се налага изводът,че уговорките относно същественото съдържание на договора от 13.06.2011 г.противоречат на императивни разпоредби на действащия при сключването на сделката Закон за енергийната ефективност /отм./, както и на Наредба № РД-16-347 от 02.04.2009г.за условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат,водещи до енергийни спестявания в сгради-държавна и/или общинска собственост.Този противоречия обуславят нищожността на процесния договор, съгласно чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД, поради което този договор не е породил желаните от страните правни последици, съответно - в полза на изпълнителя–цедент „Енемона“ АД не са възникнали процесните вземания и същите не са преминали в патримониума на последващите цесионери,в т.ч.и ищеца  .   

По възражението на ищеца за приложение на чл. 293, ал. 3 от ТЗ:

Правилото на чл. 293, ал. 3 от ТЗ се прилага единствено в отношенията по търговски сделки и засяга само нищожността на същите, поради неспазена писмена форма за действителност.Следователно същото е неприложимо, когато се касае за нищожност на търговска сделка,поради противоречие на съдържанието й с императивните разпоредби на закона (в този смисъл Решение № 14 от 4.02.2013 г. на ВКС по т. д. № 1201/2011 г., II т. о.).

Нищожността на процесния договор от 13.06.2011 г. води до липса на вземане в полза на изпълнителя „Енемона“ АД, предвид на което договорите  за продажба на вземане,с което са прехвърлени несъществуващи вземания на цесионерите по веригата  също се явяват нищожни, поради липса на предмет, на основание чл. 26, ал. 2, пр. 1 от ЗЗД, което обуславя извод за отхвърляне на предявения главен иск.

 При неоснователност на главния иск по изложените по-горе  съображения неоснователен се явява и акцесорния по своя характер иск по чл.86 от ЗЗД за заплащане на лихва за забава върху главницата.

 Предвид изхода на делото и искането на ответната страна да й бъдат присъдени сторените по делото разноски съгласно представен списък по чл.80 от ГПК ,съдът следва да осъди ищеца да заплати разноски в полза на „МБАЛ- Пазарджик“ АД в размер на 8500,00лв.-изплатено адвокатско възнаграждение и 3050,00лв.-разноски за възнаграждение на вещи лица.

 Водим от горното, съдът

 

Р  Е  Ш  И  

 

ОТХВЪРЛЯ като НЕОСНОВАТЕЛНИ исковете ,предявени от  „ИНТЕРНЕШЪНЪЛ АСЕТ БАНК" АД,със седалище и адрес на управление  град София,СО - Район „Възраждане",бул.„Тодор Александров" №81-83,ЕИК ********* срещу „Многопрофилна болница за активно лечение - Пазарджик“ АД, със седалище и адрес на управление гр.Пазарджик,ул.„Болнична“ №15,ЕИК ********* за осъждане на ответника да заплати на ищеца  Сума в размер на 289 581,44 лв. ,от която сумата от 143467,84лв.,представляваща неплатени изискуеми 32 месечни вноски в размер на по 4 483,37 лв. всяка една с падежи всяко десето число на месеца за периода от 10.12.2014г.до 10.07.2017г.включително и сумата от 146 113,60лв.,представляваща    неплатени изискуеми 32 месечни вноски в Размер на по 4 566,05лв.всяка една с падежи всяко десето число на месеца за периода от 10.12.2014г.до 10.07.2017г. включително по чл.11 ал.1 и чл.11 ал.2 от Договор сключен между „Многопрофилна болница за активно лечение - Пазарджик“ АД като  възложител и третото лице помагач „Енемона“ АД,ЕИК ********* като изпълнител на 13.06.2011г.за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат,както и сума в размер на 38 948,11 лв.,представляваща законната лихва на основание чл.86 от ЗЗД за забава за период,считано от датата на падежа на всяка една от месечните вноски до датата на предявяване на настоящия иск-20.07.2017г.,което вземане ищеца претендира по силата на договор за цесия сключен между третите лица помагачи „Енемона“ АД,ЕИК ********* и „Ескона Консулт“ ООД на 26.06.2015г.и цедирано му впоследствие от и „Ескона Консулт“ ООД по силата на договор за прехвърляне на вземане от 06.11.2015г.

 ОСЪЖДА „ИНТЕРНЕШЪНЪЛ АСЕТ БАНК" АД  да заплати на „Многопрофилна болница за активно лечение - Пазарджик“ АД  деловодни разноски в размер на 11550,00лв.

Решението е постановено при участието на „Енемона“ АД,със седалище и адрес на управление: гр. София,ж.к.„Гео Милев“,ул.„Коста Лулчев“ № 20,ЕИК ********* и „ЕСКОНА КОНСУЛТ“ЕООД ЕИК *********, със седалище и адрес на управление : гр. София, район „Слатина „ ж.к.“Гео Милев“ ул. „Коста Лулчев „ № 20  , като трети лица – помагачи на страната на ищеца.

Решението може да бъде обжалвано пред Пловдивския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

                                                            ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: