Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№                                      07.09.2022 г.             град С.З.                                   

                                   В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СТАРОЗАГОРСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД   ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

На 28.04.                                                                    2021 година

В публичното заседание в състав:

         ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА ТАНЕВА

 

СЕКРЕТАР:............

изслуша докладваното от съдия ТАНЕВА

търговско дело № 67 по описа за 2017 година

         

Предявени са обективно, кумулативно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 55, ал.1, предложение 3, и при условията на евентуалност  искове с правно  основание: чл. 55, ал.1,предложение 2 ЗЗД; чл. 79 ЗЗД, ако се намери, че облигационната връзка между страните не е била прекратена, исковата сума да бъде присъдена на О.С. за обезщетяване  на претърпяната от нея загуба в резултат на предаване на исковата сума, заплащане на исковата сума по договор и неизвършване на СМР по договора;чл.265, ал.1 предложение последно ЗЗД  исковата сума да бъде присъдена като намаление на договорната цена в същия размер, поради изпълнение на възложената работа от страна на ответниците с недостатъци и с отклонение от поръчката  и чл.86 ЗЗД от О.С.-ВЪЗЛОЖИТЕЛ на Обществена поръчка за изграждане на строителен обект, против ОТВЕТНИЦИТЕ – ИЗПЪЛНИТЕЛИ на обекта - “П.” ООД – гр.С.З. и “Д.Т.” ООД – гр.В. – съдружници   в ДЗЗД “С.***” град С.З., образувано за участие в  открита процедура за възлагане на Обществена поръчка  за изпълнение на строителство на канални помпени станции /КПСт/, напорни тръбопроводи и колектори в рамките на Проект ” Интегриран проект  за воден цикъл на С. – първи етап.

След изборът на  съдружниците  за  изпълнители, те са сключили с О.С.  Договор № 8-58/05.02.2013  за   строеж  на канални помпени станции/ КПСт/, напорни тръбопроводи и колектори, съобразно тяхната  одобрена и приета оферта и   Технически проект /ТП/ и Количествено-стойностната  сметка / КСС/, изработени от „С.”ЕООД с председател и проектант инж. Тр.Н. ***. Посочената документация е била одобрена и приети  от Управителния орган на обществената поръчка, като при необходимост от промяна, тя се извършва от Управителния орган при  условия и ред, посочени  в ЗОП .

Предметът на строителството, посочен в сключения договор, включва следните подобекти :  

      Подобект 1.  Строителство на „Канални помпени станции /КПСт/  „П.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта и обект „КПСт „Х.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта” ,

Подобект 2:  Строителство на „Колектор „К.” (от СРШ (ОК8) на ул.” М.”до КПСт „П. и Колектор „П.” (от съществуващ канал (ОК205) на ул. „Х.” до КПСт „П.");

Подобект 3: Строителство на „ Довеждащ колектор “С.” (от изливна шахта на напорни тръбопроводи от КПСт „П.” и КПСт „Х.” до ПСОВ „С.”).

  Общата  стойност  на възложените и приети видове   СМР  е  в размер на   6 498 990,63 лв. /6 764,418 лв. с ДДС/,  по Технически проект /ТП/  и по цени, съобразно Количествено-стойностната сметка /КСС/.

   Срокът на договора е 220 календарни дни  с начало- 22.03.2013 г. дата на Протокол  обр.2 /акт 2а по ЗТСУ-отм./  за откриване на строителната площадка и даване  строителна линия, съставен от О.та-възложител  по Наредба № 3/2003 г. за актове и протоколи, съставени по време на строителството  към ЗУТ и чл.2 /1/, /2/ от Договора. Срокът от 220 дни изтича на 28.10.2013 г. Срокът  за  завършване и предаване на  строителния обект по Обществената поръчка е 31.12.2014 г.  Страните са договорили в чл.23 от договора, че при  спиране на строителството с двустранно подписан  акт  обр. 10 по Наредба № 3/2003 г. към ЗУТ, при възникнали непредвидени  обстоятелства, описани в акта, срокът на договора се удължава с времето на спирането. Ищецът  посочва, че  започналото изпълнение на строителството е  спирано   за  времето :

- 15.05.2013 г. - 17.10.2013 г. (156 календарни дни) - на осн. чл. 15 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК);

- 19.10.2013 г. - 01.11.2013 г. (14 календарни дни) -  поради откриване на археологически  структури  на нивото на елементите на техническите структури и за извършване па аварийни археологични проучвания;
          - 16.12.2013 г. - 06.02.2014 г. (53 календарни дни) -  поради откриване на археологически  структури  на пивото на елементите  на техническите структури и за извършване на аварийни археологични проучвания;

- 27.05.2014 г. - 01.10.2014 г. (128 календарни дни) или  общо за срок от 351 календарни дни.

  Срокът на  Договора  е спирал да тече  и  във времето  от  15.05 до 30.10  от текущата  година, при забрана на строителството в изпълнение на Закон за устройство на Черноморското крайбрежие  /ЗУЧК./

 Ищецът О.С. посочва, че от посочените  обективни причини в съставените  актове обр.10  от страните, срокът за изпълнение на обекта е бил удължен до 13.10.2014 г. и  променен от 220  на 351 календарни дни. 

        Твърди, че в изпълнение на чл.2/5/ „а“,“б” от договора,  е превела на ИЗПЪЛНИТЕЛИТЕ- ответници  сума в размер на 1 299 798.13 лв. / 1 559 757,76 лв. с ДДС/, като авансово плащане в размер на 20% от общата стойност на строителство, с преводно нареждане от 12.02.2013 г.  по фактура  № 1/12.02.2013 г,издадена от ответниците.

О.С. е предявила срещу ответниците иск  за връщане  на сумата  от 417 636,51 лв., като   неусвоена от тях  част  от полученото авансово плащане, поради прекратяване на  строителството, изоставяне на обекта с  недовършени   СМР. 

Ищецът твърди, че той е изпълнявал  точно  договорните си  задължения  и е  канил  безрезултатно ответниците - изпълнители с писмо изх.№ 3-26-00-283/26.09.2014 г. и с нотариална покана, връчена на  19.11.2014 г., да се явят в О.та за подписване на Акт обр.11 за продължаване на работата, но ответниците отказвали и  обяснявали бездействието си с несъществуващи пречки. Срокът на договора изтекъл   на  13.10.2014  г. и с неспазването му договорът се прекратил автоматично. Изпълнителите - ответници не завършили обекта в договорения срок до 13.10.2014 г. и в крайния срок – до 31.12.2014 г. и О.та-ищец прекратила действието на договора и  с писмено  уведомление  изх.№  2-26-00-3 от 05.01.2015 г. по чл.24,ал.3,предл.3 от договора „за  системно неизпълнение и забавено изпълнение на задълженията  изпълнителя”.  Ищецът посочва, че неговото писмено уведомление за прекратяване на договора е било без правно значение, тъй като договорът е бил  прекратен автоматично с изтичане на  посочените  срокове.     

Ищецът твърди,  че е сключил нов договор с нов изпълнител, който   завършил и предал обекта и  О.та-ищец получила  Разрешение за ползване   СТ- 05- 1596 /18.09.2015 г.  

Възложителят – ищец  твърди, че към момента на предявяване на иска и към настоящия  момент  облигационната връзка между страните е  прекратена и не съществува.

Ищецът твърди, че основанието на ответниците да задържат  неусвоената част от аванса – 417 636,51 лв. е  неосъществено, защото те не са предали договорените СМР и основанието  да се ползват от аванса е отпаднало и за в бъдеще, защото облигационната връзка между тях не съществува и те не могат да продължат строителството на обекта. Ищецът е предявил за съвместно разглеждане с първоначалния иск за  417 636,51 лв. и акцесорен иск  за   плащане  на закъснителна   лихва  в размер на 72 878,50 лв. върху  исковата сума 417 635,51 лв., дължима  от датата на поканата за доброволно изпълнение - от 16.05.2015 г. до завеждане на делото в съда – на 31.01.2017 г., и за обезщетителна законна лихва  от предявяване на  иска до  окончателното му заплащане от  изпълнителите – ответници.

Ищецът твърди, че ответниците  не са изпълнили 26.78%  от  обема на СМР  по договора и нямат право да задържат процесната сума на неусвоения аванс в размер на 417 636,51 лв., която е разликата между  сумата  1 299 798,13 лв. /1559 757,76 лв. с ДДС/ изплатен  аванс върху целия обем СМР, дължим от ищеца при сключване на договора и  усвоеният аванс от ответниците до размера на  изпълнени и приети от ищеца СМР в размер на   951 767,70 лв./ 1 142 121,24 лв. с ДДС/.

      Ищецът   О.С.  твърди, че  ответниците са изпълнили  СМР, актувани  с Протоколи /актове обр.19 по ЗТСУ-отм./, съобразно  Техническия проект /ТП/ и цени по  Количествено стойностната сметка /КСС/ към Договора,  надлежно  подписани  и  заплатени от ищеца  по  следните  фактури, издадени от  изпълнителите – ответници:  

Фактура 0000000002 от 22.04.2013 г. за 313 205,16 лв. за
дължими и  извършени СМР, удостоверени с  Протоколи /актове обр.19/ и заплатени от ищеца с преводни   нареждания,  както следва :

      Протокол (акт образец 19) от  18.04.2013 г. за извършени СМР на
подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта” в
периода 25.03.2013 г. - 18.04.2013 г., и

     Протокол (акт образец  19) от  18.04.2013 г. за извършени СМР  на
подобект, „ КПСт.   „П.   и   напорни  тръбопроводи   до  изливна шахта" в периода 25.03.2013 г. – 18.04.2013 г.

     Извършено е плащане с преводно нареждане от 23.04.2013 г. Поради поправки и зачерквания Фактура ********** не е била приета от Управляващия орган по Проекта. Същата е била анулирана и вместо нея е била издадена Фактура **********/29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР. Тя от своя страна не е била приета поради същите причини; била е анулирана и вместо нея е била издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР.

        Фактура 0000000003 от 30.04.2013 г. за 307 303,61 лв., дължими  и извършени СМР, удостоверени с:

Протокол (акт образец  19) от 26.04.2013 г.  за извършени СМР  на
подобект  „КПСт,   П.   и  напорни  тръбопроводи  до  изливна
шахта" в периода 18.04.2013 г. - 26.04.2013 г., и

Протокол (акт образец  19) от 26.04.2013 г. за извършени СМР  на
подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в
периода 18.04.2013 г. - 26.04.2013 г.

Извършено е плащане с преводно нареждане от 30.04.2013 г. Поради поправки и зачерквания Фактура ********** не е била приета от Управляващия орган по   Проекта. Същата е била анулирана и вместо нея е била издадена Фактура **********/29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР. Тя от своя страна не е била приета поради същите причини, като е била  анулирана и вместо нея е била издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР,

 Фактура 0000000004 от 16.05.2013 г. за  432 834,97 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с:

Протокол (акт образец  19) от  13.05.2013 г. за извършени СМР  на
подобект  „КПСт.   П.  и   напорни  тръбопроводи  до   изливна шахта" в периода 26.04.2013 г. - 13.05.2013 г„ и

Протокол (акт образец  19) от  13.05.2013 г.  за извършени СМР на
подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в
периода 26.04.2013 г. - 13.05.2013 г.

Извършено е плащане с преводно нареждане от 17.05.2013 г. Поради поправки и зачерквания Фактура ********** не е била приета от Управляващия орган по Проекта. Същата е била анулирана и вместо нея е била издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР.

 Фактура 0000000005 от 23.05.2013 г. за сумата от 299 831,75 лв.,дължими за извършени СМР, удостоверени с:

Протокол (акт образец  19) от 23.05.2013 г. за извършени СМР на
подобект „КПСт.   „П.  и   напорни  тръбопроводи  до  изливна
шахта в периода 13.05.2013 г.-23.05.2013 г., и Протокол (акт образец  19) от 23.05.2013  г.  за извършени СМР на подобект „КПСт.” Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 13.05.2013 г. - 23.05.2013 г.

Извършено е плащане с преводно нареждане от 23.05.2013 г.

Фактура 0000000006 от 28.05.2013 г. за сумата от 927 135,06 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с:

Протокол (акт образец  19) от 28.05.2013  г.  за извършени  СМР на подобект  „КПСт.   „П.  и   напорни  тръбопроводи   до   изливна шахта" в периода 23.05.2013 г. - 28.05.2013 г., и

Протокол (акт образец  19) от 28.05.2013 г.  за извършени СМР на
подобект „КПСт.” Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в  периода 23.05.2013 г. - 28.05.2013 г.

Извършено е плащане с преводно нареждане от 03.06.2013 г.

По Фактура 0000000007 от 03.06.2013 г. за сумата от 685 523,84 лв., дължими за извършени СМР. удостоверени с:

Протокол (акт образец  19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на
подобект „КПСт.” Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в  периода 23.05.2013 г. -31.05.2013 г.;

Протокол (акт образец  19) от 31.05.2013 г. за извършени  СМР на
подобект  „КПСт. „П.  и   напорни  тръбопроводи   до  изливна шахта" в периода 23.05.2013 г. - 31.05.2013 г.;

Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта отток 1" в периода 25.03.2013 г. -31.05.2013 г.;

Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта отток 2" в периода 25.03.2013 г. -31.05.2013 г.;

Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта въздушник 1" в периода 25.03.2013г. – 31.05.2013г.

Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта въздушник 3" в периода 25.03.2013г. -31.05.2013 г., и

Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта въздушник 3" в периода 25.03.2013г.-31.05.2013 г.;

Извършено е плащане с преводно нареждане от 19.06.2013 г.

Фактура 0000000015 от 12.11.2013 г. за сумата от 594 181,90 лв., дължими за извършени СМР. удостоверени с: Протокол (акт образец  19) от  12.11.2013  г. за извършени СМР на подобект „Довеждащ  колектор  С."  в  периода 25.03.2013  г.  - 11.11.2013 г.; Протокол (акт образец  19) от  12.11.2013 г. за извършени  СМР на
подобект  „КПСт.  „ П.   и   напорни  тръбопроводи  до   изливна шахта" в периода 01.11.2013 г. - 08.11.2013 г.; Протокол (акт образец  19) от  12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „Колектор П." в периода 01.11.2013 г. - 08.11.2013 г., и Протокол (акт образец  19) от  12.11.2013  г.  за извършени  СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 01.11.2013 г. - 11.11.2013 г. Възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 13.11.2013 г.

Фактура 0000000017 от 19.12.2013 г. за сумата от 309 596,81 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с Протокол (акт образец   19) от  19.12.2013  г. за извършени СМР  на подобект  „Довеждащ  колектор   С.”  в   периода   11.11.2013   г.  -  09.12.2013 г., и Протокол (акт образец  19) от 05.12.2013  г.  за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта ”в периода 11.11.2013 г. - 05.12.2013 г. Възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 20.12.2013 г.

Фактура 0000000018 от  19.02.2014 г. за сумата от 134 067,14 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с  Протокол (акт образец   19) от  19.02.2014 г.  за извършени СМР на подобект  „КПСт.   „П.   и   напорни  тръбопроводи  до   изливна шахта" в периода 05.02.2014 г. - 15.02.2014 г., и Протокол (акт образец  19) от  19.02.2014  г. за извършени СМР на подобект  „КПСт.  „П.  и   напорни  тръбопроводи  до изливна шахта" в периода 05.12.2013 г. - 15.02.2014 г. Възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 20.02.2014 г.

Фактура 0000000019 от 12.03.2014 г. за сумата от 119 428,37 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец  19) от  11.03.2014 г.  за извършени СМР на подобект „КПСт. „Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 15.02.2014 г. - 25.02.2014 г. Възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 12.03.2014 г.

Фактура 0000000020 от 10.04.2014 г. за сумата от 146 282,28 лв., дължима за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец  19) от  10.04.2014  г.  за извършени  СМР на
подобект   „Колектор  „ К. „  и   колектор   „П." „  в   периода 08.11.2013 г.-08.04.2014 г.; Протокол (акт образец  19) от  10.04.2014 г. за извършени  СМР на подобект  „КПСт.  „ П.”  и   напорни  тръбопроводи  до   изливна шахта" в периода 15.02.2014 г. -08.04.2014 г„ и Протокол (акт образец  19)  от  10.04.2014 г.  за извършени СМР на подобект „КПСт. „Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта'' в периода 25.02.2014 г. -08.04.2014 г. Възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 11.04.2014 г.

Фактура 0000000021   от 30.04.2014 г. за сумата от 47 796,44 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец  19) от 30.04.2014 г. за извършени СМР на подобект   „Колектор   К.   и   колектор   П."   в   периода 08.04.2013 г.-29.04.2014 г.; Протокол (акт образец  19) от 30.04.2014 г.  за извършени СМР  на подобект  „КПСт.  „П.  и   напорни  тръбопроводи  до   изливна шахта" в периода 08.04.2014 г. -29.04.2014 г., и Протокол (акт образец  19) от 30.04.2014 г. за извършени  СМР  на подобект „КПСт. „Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 08.04.2014 г. - 29.04.2014 г. Възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 30.04.2014 г.

Фактура 0000000036 от 22.05.2014 г. за сумата от 251 297,64 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец   19) от 21.05.2014 г.  за извършени  СМР  на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до нзливна шахта" в периода 29.04.2014 г. - 20.05.2014 г. Възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 22.05.2014 г.

 Фактура ********** от 22.04.2013 г. (на чието място е издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР  е заменена с  издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР) 65251,08лв.

 Фактура **********  от 30.04.2013  г. е заменена с издадена Фактура ********* от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР, а на мястото на последната е издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР) - 64 021,59 лв.

Фактура ********** от  16.05.2013 г. е заменена с издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР) - 90 173,95 лв.

     Фактура ********** от 23.05.2013 г.  за    62 464,95 лв.

     Фактура ********** от 28.05.2013 г.  за  193 153,14 лв.

     Фактура ********** от 03.06.2013 г.  за  142 817,47 лв.

     Фактура ********** от 12.11.2013 г.  за  123 787,89 лв.

     Фактура ********** от 19Л 2.2013 г.  за   64 499,33 лв.

     Фактура ********** от 19.02.2014 г.   за   27 930,65 лв.

     Фактура ********** от 12.03.2014 г.   за   24 880,91 лв.

     Фактура ********** от 10.04.2014 г.   за   30 475,48 лв.

     Фактура ********** от 30.04.2014 г.   за     9 957,59 лв.

     Фактура ********** от 22.05.2014 г.   за    52 353,67 лв.

Така общата сума на приспаднатата част от аванса, срещу която имало извършени СМР от Изпълнителя, е 951 767,70 лв. без ДДС. Разликата след приспадане на аванса по всяка фактура е била превеждана на Изпълнителя.

Изтеклата законна закъснителна  лихва от датата на поканата  16.05.2015 г. до предявяване на иска - 31.01.2017 г.   е   в   размер   на  72 878,50  лв.

Моли съда, да осъди солидарно ответниците “П.” ООД и “Д.Т.” ООД   да   заплатят   сумата 417 636,51 лв., представляваща неприспадната и неподлежаща на усвояване от ответниците част от аванс по Договор № 8-58/05.02.2013г., като   разлика между преведения по договора аванс в размер на 1 559 757,76 лв.  и усвоения такъв в размер на 1 142 121,24 лв., получена на отпаднало основание - прекратен договор за обществена поръчка  или евентуално  на неосъществено основание, като  дължими, но неизпълнени СМР по   договора, както и сумата 72 878,50 лв., закъснителна лихва върху главницата от 417 636,51 лв. за периода от датата  на писмената покана на 16.05.2015 г.   до  предявяване  на иска   на   31.01.2017 г. и  обезщетителна лихва върху главницата в размер на 417 636,51 лв. за времето от предявяване на иска в съда на 31.01.2017 г. до нейното окончателно заплащане. Претендира разноски.

 

В законният срок е постъпил отговор от ответника “Д.Т.” ООД /л.248,т.І/, с който оспорва исковете като неоснователни. Посочва, че действително  О.та – ищец  и възложител по процесния договор за обществена поръчка е превел на изпълнителя ДЗЗД “С.***” авансово сума в размер на 1 299 798,13 лв., която се  приспада пропорционално при всяко  отчитане и заплащане на извършена от изпълнителя работа в хода на строителството до определен момент, в който се е  наложило изпълнителят да извърши възникнали, извънредни СМР и  след извършването им възложителят е отказал да ги одобри и заплати, въпреки предвидената в договора процедура за това и ответникът е задържал разликата от преведения аванс. Това, според ответника ”Д.Т.” ООД В., е направило възложителя неизправна страна по договора и поради тази причина изпълнителят е спрял последващото извършване на СМР  и е задържал сумата на последния аванс, като дължима неизплатена сума  за  изпълнени, но неплатени СМР .

Съгласно договора, възложителят е длъжен да има в своя полза банкова гаранция до размера на преведената авансово на изпълнителя сума, като обезпечение за изпълнението и евентуално за връщането на целия или част от аванса. Видно от представените доказателства такава банкова гаранция е предоставена от изпълнителя на възложителя и  възложителят е имал възможност да изрази своевременно претенциите си относно тази банкова гаранция, но не го е сторил, което доказва липсата на виновно поведение от страна на изпълнителя, както и липсата на претенции на възложителя спрямо него, за връщане на суми от преведения аванс.

Моли, да се отхвърлят претенциите на ищеца като неоснователни и да му се присъдят направените по делото разноски.

       

По делото е постъпил отговор на исковата молба от ответника „П.” ООД /л.249,т.ІІ/, упълномощен, водещ  работите на дружеството съдружник. Съдружникът - ответник   оспорва  исковете  изцяло., като неоснователни. Заявява, че е получил авансовото плащане в размер на 417 636,51 лв. на валидно правно основание, което действително се е осъществило по силата на сключеният  между  ищеца и  ответниците  договор за изпълнение на обществената поръчка. Ответникът „П.”ООД С.З.  оспорва твърдението на О.та – възложител и ищец,  че сключеният между страните Договор за обществена поръчка е прекратен, поради изтичане на договорения срок и процесното получено авансово плащане, предмет на иска,  подлежи на връщане, като получено на отпаднало основание. Ответникът твърди, че нито една от хипотезите на чл.24, ал.3  за прекратяване на договора не предвижда изтичането на неговия  срок, като основание за автоматичното му прекратяване. Напротив, счита че срокът за изпълнение на предвидените СМР не е идентичен със срока на действие на самия договор - след приключване на СМР, приемането на обекта и въвеждането му в експлоатация, договорът продължавал да обвързва страните, тъй като всяка от тях имала последващи задължения във връзка с гаранционното обслужване на изпълнените СМР по раздел VII от Договора. Посочва, че изтичането на срока за изпълнение на договора не е основание за прекратяването му, освен ако страните изрично не са го уговорили, или става въпрос за т.нар „фикс сделки“, при които след крайния срок договорът вече не може да бъде фактически изпълнен. Същото се подкрепяло и от разпоредбите, приложими към договора за изработка, съгласно които изтичането на срока или невъзможността да се изпълни в срока не е основание за автоматичното му прекратяване, а евентуално основание за развалянето му. Дори и съдът да приемел за вярно твърдението на ищеца, че договорът е бил прекратен поради изтичане на срока за изпълнението му, това не прекратявало договора с обратно действие и не означавало, че страните трябва да върнат получените по договора престации.

На следващо място посочва, че тъй като ответникът е развалил едностранно сключения договор за обществена поръчка, единствено той имал право да предяви иск с правно основание чл.88 ЗЗД, за да получи обезщетение за причинените от развалянето вреди, включително и иск да получи обратно престираното по договора, ако развалянето му има обратен ефект.

Ответникът твърди, че не е получил представеното от О.С. писмо на 05.01.2015г., с което ищецът уведомява ответните дружества, че договорът е прекратен.  Посочва, че това писмо не е приложено в цялост към исковата молба и не е връчвано на ответника, видно от приложената обратна разписка, писмото било върнато в съответната куриерска служба и липсвало подпис на получател. Оспорва истинността и датата на писмото от 05.01.2015г. и на приложените куриерска разписка и протокол за предаване на куриерска пратка. Моли, да  бъде задължен ищеца да представи оригинали на оспорените документи.

       Твърди, че  възложителят –ищец системно не е  изпълнявал или е  забавял изпълнение на задълженията си.

Заявява, че не дължи възстановяване на полученото авансово плащане, тъй като ищецът е получил Банкова гаранция за връщане на авансовото плащане и неговата претенция следва да бъде насочена спрямо Банката-гарант, тъй като, при наличието на банкова гаранция, ищецът не може да претендира същата сума от ответника, защото отговорността на Банката -гарант и длъжника не е солидарна. Освен това ако Ищецът - възложител е върнал на изпълнителя оригинала на банковата гаранция, това съгласно клаузата на чл.2, ал.5, буква „с“ от Договора означава, че същият признава авансовото плащане за усвоено и няма претенции за възстановяването му изцяло или частично.

Оспорва и претенцията на ищеца да му бъде възстановен платеният аванс по договора с данък добавена стойност, тъй като ответникът не се е обогатил неоснователно с тази сума и тя била платена на държавния бюджет.

Ответникът твърди, че полученото авансово плащане е изцяло усвоено от извършените необходими СМР  на процесния обект, като при изчисляване баланса на получените по договора всички плащания и извършените от страна на Изпълнителя СМР, същият имал вземане за доплащане на допълнителни СМР.

Освен  издадените от ответника и  неплатени от ищеца Актове обр.19 и фактури  за заплащане на изработени СМР, ответникът провел обширна кореспонденция с възложителя за заплащане на допълнителни непредвидени СМР по смисъла на чл.2, ал.7 от Договора. Изпълнителят – ответник  изпратил и нотариална покана с приложени фактури за заплащане на дължими суми по договора с подписани протоколи от Строителния надзор-инж.Д. за изпълнени непредвидени СМР, входирана в О.С. с № 4-26-00-809/15.12.2014 г., на основание чл.2, ал.7 от сключения Договор за строителство, за сума в размер на 775 066,51 лв. с ДДС. Твърди,  че искането за отчитане и приемане на работата е отправено към Възложителя още с писмо изх. №016 от 03.07.2013г.  При липсата на срок за изпълнение на определено задължение, се приемало, че страната трябва да изпълни в разумен или обичайно необходимия за това срок. Съгласно чл.303а, ал.3 ТЗ, ако не бил уговорен срок за плащане, паричното задължение трябвало да бъде изпълнено в 14-дневен срок от получаване на фактура или на друга покана за плащане и  допълва, че когато договор или закон предвижда преглеждане или приемане на стоката или услугата, този срок не може да бъде по-дълъг от 14 дни от получаване на стоката или услугата. Отделно от това се посочва, че както българският закон, така и приложимото европейско законодателство, предвижда максимален срок за приемане и заплащане на извършените СМР от 30 дни. Предвид входираното искане с писмо изх. № 016/ 03.07.2013г., получено при Възложителя на 12.07.2013г. и повторно искане с представени анализни цени (писмо изх.№018/08.08.2013г.), счита, че Възложителят е в забава за приемане и заплащане на извършените СМР, считано от 12.08.2013г.

В Договорът за обществена поръчка не е предвидена лихва или неустойка за забавеното плащане на дължимите по договора суми, но ответникът посочва, че съгласно цитираните законови норми и разпоредбите на Директива 2011/7/ЕС и Директива 2000/35/ЕО, Възложителят дължи на  Сдружението -Изпълнител законна лихва за забава, считано от 12.08.2013г.

Със същата покана, Възложителят отново изрично е поканен да подпише приложените КСС с наверижване на стойностите №3 и №14 за приемане на извършените работи, Сметка-опис №14 и приложената фактура за междинно плащане. Отразените в тези документи СМР били предвидени по договор и подлежали на заплащане. Тяхната стойност възлизала на 278 745,56 лева, а след приспадане на съответна част от авансовото плащане, дължимата сума по фактура била в размер на 222 996,46 лв.

Отправена е покана Възложителят да подпише незабавно приложените актове, КСС, сметки-опис и фактура и да извърши междинно   плащане.

Ответниците твърдят, че ищецът не е платил  извършените СМР, описани подробно в Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 573 056,78 лв., Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 72 831,98 лв. и КСС с наверижване на стойностите № 3 и № 14 за приемане на извършените работи, Сметка-опис № 14 и другите приложени документи. Общата сума на извършените и неразплатени от Възложителя (ищец) СМР възлизала на 998 062,97 лв. с ДДС. Ответникът посочва, че има и неудовлетворена претенция за заплащане на законна лихва за забава по неразплатените фактури и проформа фактури върху главница от 998 062,97 лв. с ДДС за периода от връчване на поканата за плащане - 21.01.2015г. до датата на подаване на настоящия отговор в размер на 238 858,37 лева.

      Изпълнителите –ответници посочват в отговора срещу  исковата молба, че  общата стойност на извършените СМР възлиза на 6 764 418,29 лева с ДДС, а общата стойност на извършените по договора плащания от страна на възложителя- ищец, заедно с авансовите плащания на стойност общо  6 128 242,73 лева и след пълното им  приспадане  ищецът  продължава да дължи на ответниците сума в размер на 636 175,56 лева. Ответниците  правят възражение за неизпълнен договор, с правно основание чл.90 ЗЗД.

Поради изложеното  представителят на сдружението  „П.” ООД С.З. счита че, предявените: главен иск, с правно основание чл.55, ал.1, предложение трето ЗЗД „на отпаднало основание” и евентуален иск, с правно основание чл.55, ал.1, предложение второ ЗЗД – „на неосъществено основание“, както и за обезщетение за забава с правно основание чл.  86 ЗЗД, са изцяло неоснователни и недоказани.

 

Ищецът О.С. подава  допълнителна искова молба  в отговор на  възраженията на  ответниците срещу  предявения  първоначален иск/ л. 1245,т.ІV/. Ищецът уточнява, че предявеният иск е за заплащане на неусвоения аванс от  ответниците  за 417 636,51 лв., който  представлява  разликата  между пълната стойност на  преведения аванс 20% = 1 559 757,76 лв. , изчислена върху   обема на  строителство  по Договора -6 498 990,63 лв. /с ДДС/ и усвоената част  от аванса -1 142 121,24 лв.  с предадени и приети СМР с Протокол / акт/ обр.19.

Ищецът поддържа, че нито към датата на предявяване на иска, нито към по-късен момент съществува облигационна връзка между О.С. и  съдружниците – ответници в ДЗЗД”С.***”, породена от  сключения  между тях  договор.

Ищецът счита за неоснователно твърдението на съдружника- ответник „ Д.Т. „ООД В., че възложителят разполага с банкова гаранция в размер на предоставения аванс, която да обезпечава изпълнението или връщането на част от аванса и посочва, че задължението за връщане на аванса не е предпоставено от виновно поведение на изпълнителя, нито от наличие на банкова гаранция, или  от предприети  от  ответника  действия. Ищецът повторно  уточнява, че исковата сума се претендира на отпаднало основание – прекратяване на договора при неизпълнение на всички предвидени в него СМР, и евентуално – поради неосъществено основание – неизпълнение на всички предвидени в него СМР.

Ищецът оспорва твърдението на ответника П. ООД, че посочените в т. 1.5.  СМР на стойност 232 287,97 лв. без ДДС, предмет на „Актуване 14“  са извършени, поради което не е имал никакво основание да усвоява част от аванса. Заявява,  че   „непредвидени разходи“ на „обща стойност 645 888,76 лв. без ДДС“ не са извършвани от изпълнителите и че дори да са изпълнени и за тях да са извършвани разходи, ищецът не дължи изплащането им. Поради това за тези непредвидени работи или във връзка с тях за ответниците не е налице основание да задържат каквато и да е част от преведения на изпълнителя аванс.

Отрича твърденията на ответника П. ООД, че е издал 2 бр. фактури за заплащане на извършени от ДЗЗД С.***  „непредвидени СМР" в размер на 775 066,51 лв. и „СМР предвидени по договор" в размер на 222 996,46 лв. Твърди, че такива фактури не са издадени и такива работи не са приемани от Възложителя.

Изпълнителят издал 2 бр. проформа-фактури за посочените суми, което обстоятелство било без правно значение, още повече, че двете проформа-фактури били издадени на 03.12.2014 г., след като Изпълнителят трайно и необратимо се отказал да изпълнява задълженията си по Договора - след двумесечното си бездействие да се яви на строителната площадка и да възобнови извършването на дължимите СМР след изтичане на периода, в който е било спряно строителството по силата на ЗУЧК (30.09.2014 г.), което бездействие продължило и след изричната покана на Възложителя, извършена с писмо изх. № 3-26-00-283/26.09.2014 г. да се яви на 01.10.2014 г. в 10 ч. в сградата на О.С. за подписване на Акт обр. 11 и да възобнови строителните работи.

Ищецът оспорва като неверни твърденията на ответника, че изпълнителят по Договора е извършил СМР „предвидени по договор" на стойност 232 287,97 лв. (278 745,56 лв. с ДДС), които Възложителят не е заплатил, тъй като не е налице надлежно актуване и надлежно фактуриране  на тези  СМР.

Твърдените от ответника СМР на посочената обща стойност, неиндивидуализирани по вид и индивидуална стойност, изобщо не били извършени нито от ДЗЗД С.***, нито от който и да е от ответниците.

Твърдяното от ответника Актуване 14, такова, каквото изисквал законът и договора, което би представлявало предпоставка за възникване на задължение за плащане от Възложителя напълно отсъствало. КСС № 3 и № 14, за които ответникът твърди, че са съставени за остойностяване и отчитане на въпросните СМР, не са надлежно оформени и не са в състояние да удостоверят извършването и приемането на СМР. И двете съставляват едностранни изявления на Изпълнителя, тъй като били подписани единствено от него; не били подписани нито от Възложителя, нито от лицата, упражняващи строителен надзор и авторски надзор. Оспорва твърдението на ответника, че е поканил Изпълнителя да му заплати твърдяните СМР, на обща стойност 232 287,97 лв. (278 745,56 лв. с ДДС), с посоченото писмо-покана № 016/03.07.2013 г. Посочва, че видно от КСС 3, същата е за изпълнени работи в „настоящ” период 09.12.2013 г. - 17.02.2014 г.; видно от КСС 14, същата е за изпълнени работи в „настоящ” период 29.04.2014 г. - 20.05.2014 г., и няма как Възложителят да е поканен за отчитане и приемане на такива СМР с писмо от 03.07.2013 г. Освен това, в поканата, с която ответникът твърди, че Възложителят е поканен да подпише КСС за тези работи и да ги заплати, е поискано заплащане единствено на „непредвидени дейности”, а въпросните СМР, които ответникът твърди, че е изпълнил, не са извънредни, а предвидени по Договора.

Ищецът уточнява и допълва исковата молба, като посочва, че проектът, изпълнението на част от който е възложено на ДЗЗД С.*** с процесния договор, се финансира, разплаща и контролира, както следва: За да се разплаща с Изпълнителя, О.С. ползва заем от Предприятието за управление на дейности по околна среда (ПУДОС). При извършване на съответните СМР, след актуването им и след приемането им от Възложителя, Изпълнителят ги фактурира на Възложителя, а последният ги заплаща на Изпълнителя със заемните средства от ПУДОС. Надлежното извършване на СМР, видът и стойността им подлежат на верификация от Министерството на околната среда и водите (МОСВ). Проверката включва и контрол за избягване на двойно плащане за вече извършени и платени СМР. След верификация на извършените СМР, МОСВ възстановяват на О.С. съответната сума, изплатена от О.та на Изпълнителя, а О.С. връща съответната част от заемната сума на ПУДОС.

След като изпълнителят преустановява изпълнението на процесния договор при останали неизпълнени СМР в размер на 1 740 152,12 лв. без ДДС лв. и след прекратяване на Договора, се наложило О.С. да сключи нов договор за обществена пръчка с нов изпълнител за изпълнение на неизпълнените от ДЗЗД С.*** СМР по Договора. За целта е извършен предварителен контрол от страна на ПУДОС, за да се установи точно кои СМР и др. дейности по Договора са останали неизпълнени и да бъдат възложени на новия изпълнител, като условие О.С. да продължи да ползва заемните средства от ПУДОС и с тях да се разплаща с новия изпълнител. Извършена е детайлна проверка и неизпълнените дейности са установени по вид и стойност   в т. ч. — твърдените като извършени от ответника,  в действителност неизвършени СМР на стойност 232 287,97 лв. без ДДС, са възложени на “К.” ЕООД с описания в исковата молба Договор за изпълнение на обществена поръчка от 01.04.2015 г., който е сключен с цена 1 736 158,40 лв. - колкото е стойността на неизпълнените от ДЗЗД С.*** СМР и дейности по процесния Договор, с 4000 лв. разлика. За изпълнението от “К.” ЕООД на възложените му СМР и дейности е извършен последващ контрол от МОСВ и от ПУДОС, същите са верифицирани от МОСВ, стойността им е възстановена на О.С., а О.С. възстановила заема на ПУДОС.

Посочва, че горните обстоятелства са удостоверени и от трети контролиращи страни, в т. ч. от Министерството на околната среда и водите, а именно , че твърдените като изпълнени от ДЗЗД С.*** СМР на стойност 232 287,97 лв., не са изпълнени нито от посоченото ДЗЗД, нито от съдружниците в него.

Относно твърдените от ответника П. ООД непредвидени разходи на „обща стойност 645 888,76 лв. без ДДС”, посочва, че документацията за участие в процедурата за обществената поръчка, в т. ч. съдържащият се в нея Проект на договора за обществена поръчка, респективно сключеният  между  страните процесен Договор за обществена поръчка, предвиждат, че „при възникване на обективни обстоятелства при изпълнение на поръчката, възложителят може да заплати и до 10 % непредвидени разходи, посочени в ценовата оферта на Изпълнителя", като това не съставлява задължение на Възложителя по Договора, а е правна възможност, предоставена на неговата преценка. От друга страна Изпълнителят приел «да извърши на свой риск» обществената поръчка (чл. 1 от Договора). Заплащането на непредвидени разходи можело евентуално да се извърши при наличието на определени предпоставки и то след изпълнение на цялото трасе, а не на отделни отсечки от него и не при констатиране на необходимост от извършването им. Ето защо, Изпълнителят нямал основание да спира извършването на дължимите СМР при констатиране необходимост от извършване на допълнителни разходи, нито е имал право да поставя заплащането на непредвидени разходи като условие за продължаване извършването на дължимите от него СМР. В този ред на разсъждение, оспорва и всички доводи на ответника, опиращи се на чл. 303а ТЗ, още по малко изпълнителят е имал законово  основание да задържи процесната част от аванса заради извършени от тях непредвидени разходи за изпълнени от тях непредвидени  по договора СМР.

С оглед изложеното твърди, че не е налице основание за усвояване, респективно - приспадане на аванс по проформа фактура № 3 (а не фактура № 3) на обща стойност според ответника 645 888,76 лв., представляващи твърдяните като извършени непредвидени разходи, тъй като те не са предвидени по договора и самите ответници не са извършили приспадане на аванс.

Оспорва твърденията на ответника П. ООД, че общата стойност на извършените от Изпълнителя СМР по договора е 6 764 418, 29 лв. с ДДС, при обща сума на извършените от Изпълнителя плащания 6 128 242,73 лв. Посочва, че от значение за  спора, чийто предмет бил въведен от ищеца с исковата молба, е, че извършените от Изпълнителя СМР, предвидени за изпълнение в Договора, надлежно изпълнени и приети от Възложителя, са на стойност 4 758 838,51 лв. без ДДС или 5 710 606,21 лв. с ДДС,са напълно заплатени от Възложителя.

За неоснователно счита позоваването на ответника на чл. 90 ЗЗД, поради наличие на изискуемо вземане на Изпълнителя по правоотношението, породено от Договора, незаплатено от Възложителя.

Ищецът оспорва като неотносими към настоящия спор изявленията на ответника, че „договорът за обществена поръчка е бил развален с едностранно изявление на ответника и именно ответникът е този, които имал право да претендира обезщетение от развалянето му". Посочва , че е извън предмета на настоящия спор по чия вина е забавата на Изпълнителя по Договора. От значение е, че предметът на Договора не е изпълнен от Изпълнителя в пълен обем, което изключва възможността ответниците да задържат законосъобразно частта от преведения от Възложителя аванс в размер на исковата сума. Уточнява, че по настоящото дело ищецът не претендира обезщетение за неизпълнение на Договора, а връщане на процесната сума като предадена от ищеца на ДЗЗД С.*** и задържана от ответниците на отпаднало или евентуално неосъществено основание. Ищецът заявява, че  винаги е бил изправна страна по Договора, че не са налице предпоставки за разваляне на Договора от ответниците, както и че отсъства отправено от Изпълнителя или от който и да е от ответниците изявление до възложителя за разваляне на Договора и че, в случай, че такова изявление се съдържа някъде в документ, намиращ се извън кориците на делото (защото по делото такъв документ нямало), то не е произвело правно действие.

В контекста на оплакванията на ответниците за причините - обективни и субективни, поради които не са изпълнили задълженията си по Договора, уточнява и допълва, че проектът за водния цикъл на О.С. се състои от шест части - пречиствателна станция, колектори С., колектори Хисаря, колектори по П., колектори Черноморец и дълбоко морско заустване. Всеки от останалите изпълнители изпълнил качествено и в срок сключения си с О.С. договор за обществена поръчка. Единствено ДЗЗД С.***, въпреки че започнало работа около година и половина по-рано преди другите изпълнители, не се е справило с изпълнение на задълженията си по Договора и то поради причини, за които е отговорен самият Изпълнител - липса на капацитет и недобра организация на работата.

 

С допълнителен отговор /л.1570,т.V/на допълнителната искова молба ответникът “Д.Т.” ООД оспорва твърденията на ищеца в допълнителната искова молба. Поддържа се, че ДЗЗД „С.***" е извършило множество извънредни и допълнителни СМР, неописани в договора, като тяхното извършване е наложено от предоставени от възложителя неточни планове, от археологически находки, от по-трудни условия на терена, спрямо предвидените от предоставените от възложителя документи, както и поради влошени метеорологични условия, налагащи многократно изпълнение на едни и същи СМР. Твърди се, че тези извънредни СМР са извършени от изпълнителя на основание чл. 2, ал. 7 от договора, във връзка с необходимостта от тяхното извършване, за което на възложителя са представени съответните доказателства, както и в последствие са представени доказателства и за тяхното извършване. Въпреки задължението, което имал по чл. 2, ал. 7 от договора, възложителят отказал да приеме тези допълнителни СМР и отказал да ги заплати, поради което станал неизправна страна по договора. Именно като неизправна страна по договора възложителят изпратил до ответника и нарочно уведомление за развалянето му, но останал задължен към изпълнителя ДЗЗД „С.***" със стойността на тези допълнителни СМР, описани подробно по делото, като поради тази причина и на основание чл. 90 от ЗЗД, изпълнителят задържал сумата на неприспаднатия аванс. Твърденията на ищеца, че в счетоводството му не са водени записвания относно неразплатени вземания на изпълнителя по процесния договор счита за неотносими към изискуемостта на задължението за приемане и заплащане на извършените от изпълнителя допълнителни СМР, съгласно чл. 2, ал. 7 от договора.

Посочва, че в отговорите и на двамата ответници е изразено едно и също становище, а именно, че О.С. не е изпълнила свои вменени от договора за СМР задължения, поради което е неизправна страна  по него  и  го  е развалила виновно    с      изпратеното     до     изпълнителя уведомление, вследствие на което изпълнителят задържал неприспаднатия аванс.

Посочва се, че съгласно чл. 2, ал. 5, т. b от Договора, възложителят изплаща аванс само при представяне от изпълнителя на фактура и банкова гаранция за 100% от размера на аванса, който подлежи на плащане. Съгласно чл. 2, ал. 5, т. с, подточка i от договора, „възложителят пристъпва към усвояване/реализиране на банковата гаранция за авансовото плащане, в случай че договорът е прекратен по каквато и да е причина и изпълнителят не е извършил никакви СМР по договора или извършените и приети СМР са на стойност по-малка от стойността на изплатения аванс. В последния случай, усвояването /реализирането на представената гаранция за авансово плащане е до размера на неусвоения аванс." В същият смисъл е и разпоредбата на чл. 24, ал. 4 от договора, според която при виновно неизпълнение от страна на изпълнителя, възложителят задържа гаранцията за изпълнение. С подписания договор страните уговорили изрично и императивно, в случай на неизвършване от изпълнителя на някои или на всички уговорени СМР, възложителят да се удовлетвори не чрез връщане на платения аванс, а чрез усвояване на предоставената банкова гаранция. Това счита за предпоставка за неоснователност на предявения от О.С. иск за връщане именно на неприспадната част от платения аванс поради неизпълнени изцяло СМР по договора.

 

      С допълнителен отговор на допълнителната искова молба, ответникът “П.” ООД /л.1573,т.V/ поддържа направените възражения и счита за неоснователни доводите на ищеца. Посочва, че ищецът е получил банкова гаранция за връщане на авансовото плащане и следва да иска възстановяване на претендираните суми от Банката -гарант, а не от изпълнителя, като посочва чл.5, буква “с”, т.i от Договора.

Твърди, че Възложителят е неизправна страна по договора и недобросъвестно е създал пречки за Изпълнителя, за което е изложил подробни обстоятелствата.

Оспорва и фактическите твърдения на ищеца относно това коя от страните носи вина за забавеното изпълнение по Договора и твърденията, че изпълнителят е отказал да осъществява договорните си задължения, както и че изпълнителят неоснователно не се бил явил за подписване на необходимите актове за хода на строителството и възобновяването му.

Поддържа твърденията си, че забавеното изпълнение на СМР на обекта се дължи на неизпълнението на задълженията на ищеца, непредоставянето на информация за обекта и неправилното му проектиране, както и на обстоятелства извън контрола на Изпълнителя.

 

По делото с вх. № 6851/31.05.2017г. е депозирана насрещна искова молба от “П.” ООД срещу О.С. / л.747,т.ІІІ/, с правно основание чл.2, ал.3 и ал.7 от Договора във вр. с чл.258, предложение последно ЗЗД и чл.266, ал.1, предложение 1 ЗЗД и чл.86 ЗЗД. При условията на евентуалност, ако се приеме, че ответникът не дължи заплащане на посочените суми на договорно основание, моли същият да бъде осъден да заплати стойността на посочените СМР на основание чл.55, ал.1 ЗЗД вр. чл.61, ал.3 ЗЗД.

Ищецът по насрещния иск посочва, че е определен за Изпълнител във възлагателна процедура по ЗОП по Договор за строителство № 8-58 от 05.02.2013г. за обект „Строителство на Канални помпени станции (КПС), напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект "Интегриран проект за воден цикъл на С. - І етап", между страните - О.С.   като   Възложител   и   ДЗЗД   „С.***"   като Изпълнител.

С нарочно уведомление на основание чл.24, ал.3 от Договора и чл.87, ал.1 ЗЗД, Изпълнителят определил на Възложителя срок от 7 дни за изпълнение на конкретно посочени задължения на Възложителя по процесния договор. Твърди се, че в уведомлението е посочено, че след изтичане на посочения срок и на основание посочените договорни клаузи и законови норми, Изпълнителят ще счита Договора за прекратен поради виновно неизпълнение от страна на Възложителя. Уведомлението било връчено на ответника О.С. на 21.01.2015г.

Възложителят не изпълнил задължението си да предостави достъп до строителния обект в състояние годно за изпълнение на предвидените СМР и да оказва съдействие за изпълнението на Договора, изразяващо се в следното:

В хода на изпълнение на договора, бездействието на Възложителя станало причина да се натрупа значителна забава в изпълнението на предвидените СМР, престой на хора и механизация. Предоставената документация и изходни данни се оказвали изцяло погрешни, а условията на обекта изобщо не съответствали на предоставените проекти и книжа.

 

На подобект 1, КПС Х., 2.Довеждащ колектор:

При фрезоване на асфалтовата настилка при „КПС Х.“ е установена значителна разлика в проекта (по-голяма дебелина от заложената в проекта - 8см);

Непосредствено под трошенокаменната настилка в определени участъци е разкрита скална маса, която не отговаря по надлъжния профил от проекта. Тези участъци са заснети от геодезист, за да се покаже нивото на скалата, която е разкрита, тъй като това ниво не отговаря на проектното. Посочва се, че същата скала е изпитана и от лаборатория, която представя резултати различни от проекта.

Извършени са взривни работи, за да се оптимизира работата по изземваното на въпросната скала. На около 300м. след О.та при връх 2 се появяват повърхностни подпочвени води, които преминават от ската към дъното на изкопа по цялото протежение на изкопа от връх 1 до отток 2 и се налага полагане на дренаж.

 

При изграждането на довеждащ колектор:

Грешни трасировъчни данни при трасирането поради грешна кадастрална карта (подложка при проектирането):

При изкопите в горната част на колектора се появяват скали непосредствено след изливна шахта, които не са отразени в геологията и в надлъжния профил на проекта.

В долната част на проекта се появяват високи води, които възпрепятстват поставянето на ревизионните шахти, респективно монтажа на тръбите.

След летния сезон, който е най-подходящ за строителството на хоризонталния сондаж, неговото строителство се оказало невъзможно, защото трябвало да се строи входна помпена станция. Това забавяне поради несъответствието на проекта с действителните условия на обекта довели и до това, че есенни дъждове наводнили цялото протежение на довеждащ колектор.

 

На подобект 2,Колектор П.

Посочва се, че при изграждането на напорния тръбопровод П. до помпена станция П. Археологически са разкрити археологически находки.

В същото време се появява проблем със съществуващ водопровод в трасето на колектор “П.". което блокира строителството за известно време до разрешаване на проблема от страна на Възложител и Проектант.

 

 

 

На подобект Харманли,

Твърди,че също по вина на Възложителя не е невъзможно да се работи по план-график, заради следните обстоятелства. В първата половина на обекта се разкриват археологически находки. Във втората половина от въздушник 0 до отток 1 се появява действащ колектор, при което се налага да се промени трасето на напорния тръбопровод, което забавя значително строителството.

Установени са и непредвидени по проект (които по надлъжен профил не са указани) скални маси намиращи от площад „Черно Море" до О.та. Изграждането на временни връзки до О.та, които също не присъстват в проект.

Ищецът по бъдещия иск твърди, че от подробното хронологично проследяване на събитията в хода на изпълнение на договора се установява, че Възложителят О.С., не е положил дължимата грижа да провери верността на проекта и геоложките проучвания, да отрази в тях наличието на съществуващи шахти, водопроводна мрежа, археологически находки, грешни данни и др. Посочва, че О. „С." със сигурност разполага с достъп до богат архив с данни за наличието на археологически находки, скалната структура в района и е била длъжна да предостави тези данни на Изпълнителя преди сключването на договора и подаване на офертата за изпълнение на обекта.

Обектът е открит с протокол Акт обр. 2 на 22.03.2013 г. Още със започване на изкопните работи въпреки положените усилия за отводняване, нивото на водата в направените изкопите непрекъснато се покачва, което се дължало на нарушено отводняване на път IV - 900065, за което О.С. е уведомена с писмо с изх № 004/03.04.2013 г.

Посочва се, че в проекта изкопът е предвиден да бъде в земни и в скални почви, но се констатира, че скалата не отговаря на проектните параметри, по-твърда е и това не позволява да бъде изкопана и извозена съгласно проекта, и това води до непредвидени разходи и дейности извън предмета на договора.

Въпреки многобройните разговори с представители на Възложителя да бъде представена методика за отчитане и одобряване на непредвидените разходи, такава не е предоставена и О.та не е предприела действия за разплащане на тези непредвидени разходи, въпреки че в Договора има предвидена процедура за отчитане и заплащане на такива разходи.

В тази връзка са подписани констативни протоколи на 29.03.2013 г. - 2 бр., на 01.04.2013 г.  — 2 бр., на 02.04.2013 г. - 3 бр., на 03.04.2013 г. - 3 бр., на 04.04.2013 - 1 бр.

В следващите дни възникнал нов проблем при изкопните работи при връх 39 на "КПСт Х.", за което е изпратено писмо с изх. № 006/1 5.04.2013 г.

По време на строителството изпълнителят установил разминавания в количествата от проекта и реалните за изпълнение на подобекти КПСт „Х." и КПСт „П.", за което Възложителят е уведомен с писмо с изх. № 011/14.05.2013 г.

На 15.05.2013 г. строителството е спряно с Акт обр. 10 на основание чл. 15 от Закопа за устройство на Черноморското крайбрежие.

На 18.06.2013 г. отново е изпратено писмо с изх. № 014/18.06.2013 г. с искане за предоставяне на методика за отчитане на непредвидени разходи. С писмо с изх. № 016/12.07.2013 г. е изпратено за разглеждане и одобрение за плащане по непредвидени дейности - изкоп с багер чук при скални почви, като е приложено становище от Научно - изследователски център на МГУ „С." С., Лабораторен протокол от МГУ - Лаборатория по инженерна геология № 100/02.07.2013г., Становище от „Г.“ ООД Я., Приложение № 1 - КСС с наверижване - непредвидени разходи. Приложение №3 - Констативен протокол от 03.07.2013 г.

С писмо с изх. № 018/08.08.2013 г, е предоставена допълнителна информация за възникналите непредвидени разходи. Във връзка е възобновяване на работата след изтичане па забраната за извършване на строителство през летния сезон е изпратено писмо е изх. № 020/10,09.2013 г с искане за предоставяне на документи с цел по­нататъшна безпрепятствена работа.

С писмо с изх. № 021/13.09.2013г. преди възобновяване на строителството е поискано от Възложителя да освободи трасето в сервитута на строителството, да се разруши плочата във входното съоръжение на КПСт П., да се замерят котите и при наличие на несъответствие с проекта да се даде ново проектно решение.

Във връзка е извършени изкопни работи преди спиране на строителството са открити и заснети 6 бр. шахти по трасето на КПСт Х., които не са отразени в проекта, с искане за проектно решение е изпратено писмо с изх. № 024/30.09.2013 г.

Преди започване на работа на обекта не са представени съгласувателни писма и чертежи е отразени върху тях съществуващи съоръжения на ВиК Бургас, поради което не е ясно дали такива съществуват в трасето, а това неизбежно води до проблеми при изпълнение на СМР. За това О.С. е уведомена е писмо с изх.№ 026/01.10.2013 г.

При трасиране на напорен тръбопровод от връх 6 до връх 2 съгласно проекта се установява, че съществуващ водопровод Ф 300 изцяло съвпада с трасето на колектор П. и напорен тръбопровод КПСт П., както и наличие на съществуваща ревизионна шахта от канализационната система на града, която не е отразена в проекта. Посочва се, че това е съществен проблем, за отстраняването на който е необходимо ново проектно решение и за проблема О.С. е уведомена е писмо с изх. № 027/03.10.2013 г.

На 17.10.2013 г. строителството е възобновено с Акт обр. 11 от 17.10.2013 г.

На 19.10.2013 г. отново е съставен Акт обр. 10 за спиране на строителството поради откриване на археологически структури на ниво елементите на техническата структура за извършване на аварийни археологически проучвания.

За продължаване работата по проекта е необходимо да бъде освободена и предадена КПСт П., да се предаде трасето на Напорен тръбопровод от КПСт Х. от вр, 2 до вр. 7 с трасировъчен карнет на подземния кадастър, както и да се освободи трасето от съществуваш стоманен водопровод Ф 300, захранващ града с питейна вода. за горепосоченото е изпратено писмо е изх.№ 31/29.10.2013 г.

С писмо с изх. № 032/31,10.2013 г. е уведомен Възложителя за допълнителни разходи във връзка е отстраняване на съществуващ водопровод непредвиден по проект.

Строителството е възобновено с Акт обр. 11/01.11.2013 г.

С писмо с изх. № 034/08.11.2013г. на Възложителя се напомня за липса на трасировъчен карнет на подземни комуникации, което би довело до множество проблеми поради възможното прекъсване на комуникациите.

Със заповеди № 7/01.11.2013 и № 10/06.11.20131. вписани от Проектанта в Заповедната книга на обекта, на изпълнителя е вменено изпълнение на СМР извън договорираните, за което Възложителя е информиран с писмо с изх. № 36/20.11.2013 г.

С писмо е изх. № 37/25.11.2013 г. възложителят е уведомен, че при извършване на изкопни работи на Довеждащ колектор С. е установено наличие на скални почви по трасето, а съгласно проекта в предвидено само изкоп земни почви.

В тази връзка е свикана комисия, но поради липса на писмени указания не е възможно Изпълнителят да продължи работата, което от своя страна води до престой па механизация, за което отново е изпратено писмо изх. № 39/ 29.11.2013 г.

С писмо изх. № 40/17,12.2013 г. Изпълнителят информира Възложителя, че от 16.12.2013 г. поради откриване на археологически структури не е възможно да се продължи работата.

Във връзка с изпълнението па реконструкцията на помпени станции „П." и „Х." са установени неточности и липсващи монтажни чертежи, което води до невъзможност да бъде възобновена и продължена работата, за това е изпратено писмо изх. № 43/22.01.2014 г.

Строителството е продължено с Акт обр. 11 от 06.02.2014 г.

Отново при извършване на изкопни работи на подобект колектор „Напорен тръбопровод КПСт Х." от км,0+420 до вр. 7 се появяват скални породи, които не могат да се изкопаят с предвидената техника по проект, за което е изпратено писмо с изх. № 44/13.02.2014 г.

От страна на Възложителя не са предприети никакви действия в тази връзка и отново е изпратено писмо с искане за съставяне на комисия за установяване на място на наличието на скални почви в участъка - писмо с изх. № 45/25.02.2014 г.

На 11.03.2014г. е подписан Констативен протокол за участъка от км 0-495 до км. 0+511 (вр.7) за наличие на скални почви.

С писмо изх. № 47/18.03.2014 г. Възложителят е уведомен за неясноти по проекта относно липсващи схеми за ОВК на КПСт П. и КПСт Х., неуточнено ел. захранване и липса на проект за подмяна на дъждовен профил 30 и аварийна връзка на КПСт 1 П..

На 27.03.2014 г. за участък от км 0+511 до км 0+581 е подписан Констативен протокол за наличие на скални почви. За участъка от км 0+581 до км 0+655 на 02.04.2014 г. с подписан Констативен протокол за наличие на скални почви.

При изкопни работи от км 0+655 до км 0-705 продължава несъответствието на геологията на проекта - появяват се скални породи, които не могат да бъдат изкопани с предвидената техника, в посочения участък е предвидено изкопът да бъде в земни почви, за това е изпратено писмо е изх. № 50/17.04.2014 г.

Съставен и подписан е констативен протокол па 09.05.2014 г. за участъка от км 0+654.74 до км 0+835.62 за наличие на скални почви.

Акт обр. 10 за спиране на строителството е подписан отново на 27.05.2014 г. на основание чл. 15 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие. При подписване на точи акт Възложителят не е изпълнил задължението си да опише, актува и заплати всички извършени на обекта СМР.

В заключение се посочва, че Възложителят не е предоставил достъп до строителния обект в състояние годно да се изпълняват предвидените СМР, не е предоставил вярна и точна информация за особеностите на обекта и действителните условия, не е предоставил вярна геодезическа и геоложка информация, отказал е актуване и заплащане на непредвидените СМР, не е давал своевременно решение на проблемите по строителството и необходимите проектни решения.

На второ място, Възложителят не е изпълнил задължението си да осигури решение за отводняването на трасето и безопасното продължаване на работите след подписване на акт обр.11.

Изпълнителят няколкократно уведомявал възложителя, че не са налице условия за подписване на акт обр.11 за възобновяване на строителството, тъй като не били отпаднали причините за спиране на строителството. Твърди се, че към момента, в който Възложителят настоявал да бъде подписан Акт обр.11, дъждовният период не бил приключил и възникнали усложнения, които правели изпълнението на строителството невъзможно. При предварителен оглед на обекта, с цел предстоящо започване на строителни работи, Изпълнителят констатирал наличие на много високо ниво на подпочвени води - около 2 метра, което води до невъзможност за започване да се извършват каквито и да било строително - монтажни работи по обекта и възникване на потенциална опасност да бъдат застрашени живота и здравето на хората, ангажирани по СМР. В тази връзка и на основание чл. 22 от подписания договор за строителство, Изпълнителят уведомил Възложителя за наличие на непредвидени обстоятелства и настоявал да бъде отложено подписването на протокол Обр. 11, като поканил Възложителя да предложи проектно или техническо решение за справяне със ситуацията.

Изпълнителят уведомил Възложителя, че възобновяване на строително-монтажните работи при толкова високо ниво на подпочвените води ще доведе до опасност за живота и здравето на участниците в строителния процес, нехигиеничност, увреждане на техниката и вложените в строителството материали и в крайна сметка техническа неустойчивост на изпълнените СМР.

Изпълнителят отправил и искане съгласно чл.5. ал.7 от Наредба №3/31.07.2003г., този спор да бъде разрешен от представителите на строителния надзор.  Споровете,  възникнали    при    съставяне    на актове или протоколи между участниците в строителството, свързани с прилагане на действащата нормативна уредба по проектирането и строителството, и за спазване на изискванията по чл. 169. ал. 1 - 3 ЗУТ в етапа на изпълнение на строежа, се решавали от лицето, упражняващо строителен надзор и от физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна". Въпреки това, представителите на строителния надзор и тези на Възложителя бездействали и не предложили ефективно решение за отпочване на строителния процес. Не били дадени предписания и техническо решение за отводняване на трасето, с цел осигуряване на възможност за безопасно и технически правилно изпълнение на предвидените СМР.

Възложителят не изпълнил законовите си задължения и не се отзовал за подписване на протокол за разногласие. При несъгласие и оспорване от страна на Изпълнител, Възложителят и надзорът трябвало да осигурят съставянето на протокол за разногласие и внасянето му в регионалната дирекция за национален строителен контрол (РДНСК).

Твърди се, че в хода на изпълнение на договора Възложителят не оказвал никакво съдействие за изпълнението му, а дори го препятствал - Възложителят не изисквал спешни теренни археологически проучвания, бързо консервиране на разкопките, за да се минимизират щетите и да се избегне престоя на техника и хора. Възложителят не предоставял своевременно заповедните книги за обекта, не осигурявал присъствието на свой представител и представител на надзора на обекта, когато било необходимо, не отговарял на   исканията на Изпълнителя за спешно решение на дадени проектни несъответствия или възникнали проблемни ситуации и др.

Твърди също така, че Възложителят бил в неизпълнение и на основното си договорно задължение да приема и заплаща извършените СМР.

Освен обширната кореспонденция, която била разменена с Възложителя за заплащане на извършените СМР, Изпълнителят изпратил и нотариална покана за заплащане на дължими суми по договора, която била входирана в О.С. с № 4-26-00-809/15.12.2014 г., като приложено към поканата Изпълнителят представил фактура за заплащане на приетите от Строителния надзор непредвидени СМР на основание чл.2, ал.7 от сключения Договор за сума в размер на 775 066.51 лв. с ДДС.

Искането за отчитане и приемане на работата било отправено към Възложителя още с писмо изх. №016 от 03.07.2013г. Възложителят бил в значителна забава по отношение на основното си договорно задължение - да приеме и заплати извършените СМР. С цитираното писмо на Изпълнителя било представено пояснение и доказателства за необходимостта от извършване на тези дейности и представени доказателствени документи за тяхното извършване, включително документи за отчитането и одобряването им от представителите на строителния надзор, а именно: Обяснителни записки; Становища от „Г." ООД, Я.; Становища   от   Научно-изследователски   институт   при   МГУ   „С."; Лабораторен протокол от МГУ №100/02.07,2014г.; Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 573 056,78 лв.; Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите на сумата от 72 831.98 лв.; Констативен протокол - Приложение №3; Констативни протоколи - 11 броя; Фактура за описаните по-горе КСС  от дата 03.12.2014г. за сума в размер на 775 066.51 лв.

Посочва се, че когато не е предвиден срок за изпълнение на определено задължение, се приема, че страната трябва да изпълни в разумен или обичайно необходимия за това срок. Съгласно чл.303а, ал.3 ТЗ, ако не е уговорен срок за плащане, паричното задължение трябва да бъде изпълнено в 14-дневен срок от получаване на фактура или на друга покана за плащане. Нормата на ал.(4) от същия член допълва, че когато договорът или закон предвижда преглеждане или приемане на стоката или услугата, този срок не може да бъде по-дълъг от 14 дни от получаване на стоката или услугата. Посочва, че тази норма е действаща към момента на влизане в сила на договора за обществена поръчка, сключен между страните и при подписване на Протокол обр.2а за откриване на строителната площадка.

Посочва, че както българският закон, така и приложимото европейско законодателство, предвижда максимален срок за приемане и заплащане на извършените СМР от 30 дни. Предвид входираното искане с писмо изх.№016/03.07,2013г., получено при Възложителя на 12.07.2013г. и повторно искане с представени аналитични цени (писмо изх.№018/08.08.2013г.) Възложителят бил в забава за приемане и заплащане на извършените СМР, считано от 12.08.2013г.

В договорът за обществена поръчка не е предвидена лихва или неустойка за забавеното плащане на дължимите по договора суми, но съгласно цитираните законови норми и разпоредбите на Директива 2011/7/ЕС и Директива 2000/35/ЕО, изпълнителят счита, че Възложителят дължи законна лихва за забава, считано от 12.08.2013г.

Със същата покана Възложителят отново изрично е поканен да подпише приложените КСС с наверижване на стойностите №3 и №14 за приемане на извършените работи, Сметка-опис №14 и приложената фактура за междинно плащане. Сочи, че отразените в тези документи СМР са предвидени по договор и подлежат на заплащане, като тяхната стойност възлиза на 278 745.56 лева, а след приспадане на съответна част от авансовото плащане, дължимата сума по фактура е в размер на 222 996,46 лв.

Предвид изложената фактическа обстановка ищците считат, че за тях е налице неразплатено вземане по същия Договор за извършените СМР, описани подробно в Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 573 056,78 лв., Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 72 831,98 лв. и КСС с наверижване на стойностите №3 и №14 за приемане на извършените работи. Посочва се, че общата сума на извършените и неразплатени от Възложителя   СМР   възлиза  на  998 062.97  лв.   с  ДДС.   Претендира и заплащане на законна лихва за забава по неразплатените фактури и проформа фактури върху главница от 998 062.97 лв. с ДДС за периода от връчване на поканата за плащане - 21.01.2015г. до датата на подаване на настоящия отговор, в размер на 238 858.37 лева.

Твърди се, че в изпълнение на посочения обект е извършено фактуриране, посочено подробно в насрещната искова молба, като общата стойност на извършените от Изпълнителя СМР възлиза на 6 764 418,29 лева с ДДС, а общата стойност на извършените по договора плащания от страна на Възложителя (в това число и авансовото плащане) възлиза на 6 128 242,73 лева. Развиват се съображения, че дори след пълно приспадане на получения аванс и всички останали плащания по договора, Възложителят продължава да дължи на Изпълнителя сума в размер на 636 175,56 лева.

Предвид изложеното моли съда да уважи предявените насрещни искове, като осъди първоначалния    ищец   О.С.   да   заплати   на   ответниците като възнаграждение за извършените СМР на основание чл.2, ал.3 и ал.7 от Договора следните суми:

Сума (главница) в размер на 636 175,56 лева, представляваща част от неразплатените суми от страна на Възложителя - 775 066,51 лв. за непредвидени разходи по изпълнението на обекта по Проформа фактура 3 от 03.12.2014г. и 222 996,46 лв. с ДДС по Сметка-опис №14 и Проформа Фактура 2 от 03.12.2014г., ведно със законна лихва за забава в размер на 152 250,78 лева (лихва върху главницата в размер на 636 175,56 лева за периода от връчване на покана - 21.01.2015г. до датата на предявяване на исковата молба 29.05.2017г.), както и законна лихва за забава след датата на предявяване на насрещната искова молба до окончателното изплащане на главницата.

При условията на евентуалност, ако се приеме, че ответникът не дължи заплащане на посочените суми на договорно основание, моли същият да бъде осъден да заплати стойността на посочените СМР на основание чл.55, ал.1 ЗЗД вр. чл.61, ал.3 ЗЗД.

От една страна ищецът твърди, че тези СМР са извършени без възлагане и извън предмета на първоначалния договор, но от друга страна  Възложителят на обекта  е бил уведомен за извършването на тези СМР и не се е противопоставил на извършването им, същите са били предприети в полза на Възложителя и са били необходими за цялостното изпълнение на обекта. Предвид твърдението на страните, че договорът е бил прекратен (развален поради виновно неизпълнение), поддържа и искане стойността на извършените, но незаплатени СМР да бъде присъдена и на отпаднало основание.

 

Постъпил е отговор на насрещната искова молба от О.С. /л. 1262,т.ІV-/, с който вземат становище, че предявения насрещен иск е недопустим или най-малко нередовен и не следва да бъде приет за разглеждане в настоящото производство. Оспорва изцяло като неоснователни по основание и размер всички претенции - както главните, така и евентуалните както за претендираните главници, така и за обезщетенията за забава.

Ответникът  О.С.  оспорва  като неверни всички твърдения на ищците –изпълнители на обекта, на които се основават исковете, с изключение на твърдението за сключения между О.С. и ДЗЗД С.***, процесен договор за обществена поръчка.

 О.С.  оспорва като неверни твърденията на ищеца, че:

- са извършени по Договора СМР на стойност 232 287,97 лв. (278 745,56 лв. с ДДС), които Възложителят не е заплатил;

- е налице надлежно актуване на такива СМР;

- е налице надлежно фактуриране на такива СМР;

-с покана изх. № 016/03.07.2013г. Изпълнителят поканил Възложителя да заплати въпросните СМР.

Заявява, че ищецът не е  извършил СМР, на обща стойност 278 745.56 лв., предвидени в Договора, за които за Възложителя да е налице право на приспадане на аванс, а разликата от 222 996,46 лв., да подлежи на заплащане на О.С...

        Оспорва като  неверни  и като неоснователни  твърденията    на   ищеца    изградените върху тях правни доводи, че са извършени във връзка с изпълнението на Договора извънредни СМР, които са приети от Възложителя; че са извършени извънредни разходи, чието заплащане О.С. дължи на ищеца.

Оспорва като неверни и ирелевантни за спора,
твърденията за непредвидени обстоятелства, оказали се пречка в процеса на строителството  (напр.  археологически  находки  по трасето на строежа), за непълнота на проекта, за неоказване на съдействие от страна на възложителя, за неизпълнение на задължения на Възложителя по Договора. Заявява, че Възложителят винаги е бил изправна страна по Договора, че не са налице предпоставки за разваляне на Договора от страна на Изпълнителя, че не съществува отправено от Изпълнителя или от който и да е от съдружниците изявление до Възложителя за разваляне на Договора и че, в случай, че такова изявление се съдържа някъде в документ, намиращ се извън кориците на делото (защото по делото такъв документ нямало), то не е произвело правно действие.

        Ответникът О.С.  по насрещния иск заявява, че нито Изпълнителят по Договора, нито ищецът по насрещния иск, са извършили каквито и да е други СМР, предвидени в Договора, извън актуваните, приети и заплатени  СМР. В частност, не били извършени СМР на стойност 278 745,56 лв., за които с насрещният иск се претендирало плащане.

Посочва, че твърдяното от ищеца Актуване 14, такова, каквото изисквал законът и договорът, което би представлявало предпоставка за възникване на задължение за плащане от Възложителя, напълно отсъствало, КСС № 3 и № 14, за които ищецът твърдял, че са съставени за остойностяване и отчитане на въпросните СМР, не са надлежно оформени и не били в състояние да удостоверят извършването и приемането на СМР. И двете съставлявали едностранни изявления на Изпълнителя, тъй като били подписани единствено от него; не били подписани нито от Възложителя, нито от лицата, упражняващи строителен надзор и авторски надзор.

За невярно  счита и твърдението,   че    СМР  на  стойност 232   287,97лв. (278 745,56лв. с ДДС) Изпълнителят фактурирал на Възложителя с проформа фактура № 2/03.12.2014 г. Посочва, че предмет на фактуриране с проформа фактура № 2/03.12.2014 г., за която се твърди, че е издадена за извършени СМР по договора на стойност   232 287,97 лв. с приспадане на част от аванса в размер на 46 457,59лв., е „Междинно плащане по Договора", като стоката или услугата, предмет на фактуриране, не може да бъде „междинно плащане". Сочи, че така посочения предмет на фактуриране е в потвърждение на възражението, че никакви СМР на стойност 278 745,56 лв., обект на процесния Договор, не са били извършени, за които да е било налице основание да бъдат фактурирани на Възложителя и заплатени от последния.

Като невярно  посочва и  твърдението  на  ищеца,  че  Изпълнителят   поканил Възложителя да заплати твърдяните СМР на обща стойност 278 745,56лв. с ДДС с посоченото писмо-покана № 016/03.07.2013 г. Видно от КСС 3, същата е за изпълнени работи в „настоящ” период 09.12.2013 г. - 17.02.2014 г.; видно от КСС 14, същата е за изпълнени работи в „настоящ" период 29.04.2014 г. - 20.05.2014 г., следователно няма как Възложителят да е поканен за отчитане и приемане на такива СМР с писмо от 03.07.2013 г. Освен това, в поканата, с която ищецът твърди, че Възложителят е поканен да подпише КСС за тези работи и да ги заплати, е поискано заплащане единствено на „непредвидени дейности", а въпросните СМР, които ищецът твърди, че Изпълнителят е изпълнил, не са извънредни, а предвидени по Договора.

По повод твърденията на ищеца, че Изпълнителят е изпълнил СМР по Договора на стойност 278 745,56 лв. с ДДС, излага следните възражения.

Проектът, изпълнението на част от който било възложено на ДЗЗД С.*** с процесния Договор, се финансирало, разплащало и контролирало, както следва: За да се разплаща с Изпълнителя, О.С. ползвала заем от Предприятието за управление на дейности по околна среда (ПУДОС). При извършване на съответните СМР и след актуването им, и след приемането им от Възложителя, Изпълнителят ги фактурирал на Възложителя, а последният ги заплащал на Изпълнителя със заемните средства от ПУДОС. Надлежното извършване на СМР, видът и стойността им, подлежали на верификация от Министерството на околната среда и водите (МОСВ). Проверката включвала и предварителен и последващ контрол за избягване на двойно плащане за вече извършени и платени СМР. След верификация на извършените СМР, МОСВ възстановявал на О.С. съответната сума, изплатена от О.та на Изпълнителя, а О.С. връщала съответната част от заемната сума на ПУДОС.

След като Изпълнителят преустановил изпълнението на процесния договор при останали неизпълнени СМР в размер на 1 740 152,12 лв. без ДДС лв. и след прекратяване на Договора, се наложило О.С. да сключи нов договор за обществена пръчка с нов изпълнител за изпълнение на неизпълнените от ДЗЗД С.*** СМР по Договора. За целта бил извършен предварителен контрол от страна на ПУДОС, за да се установи точно кои СМР и др. дейности по Договора са останали неизпълнени и ще бъдат възложени на новия изпълнител, като условие О.С. да продължи да ползва заемните средства от ПУДОС и с тях да се разплаща с новия изпълнител. Извършена е детайлна проверка и неизпълнените дейности били установени по вид и стойност. Същите, в т. ч. - твърдяните като извършени от ищеца, но в действителност неизвършени СМР на стойност 232 287,97 лв. без ДДС, са възложени на “К.” ЕООД с Договор за изпълнение на обществена поръчка от 01.04.2015 г., който е сключен с цена 1 736 158,40 лв. - колкото е стойността на неизпълнените от ДЗЗД С.*** СМР и дейности по процесния Договор, с 4000 лв. разлика.

За изпълнението от “К.” ЕООД на възложените му СМР и дейности е извършен последващ контрол от МОСВ и от ПУДОС, същите са верифицирани от МОСВ, стойността им е възстановена на О.С., а О.С. е възстановила заема на ПУДОС.

Счита, че горните обстоятелства сочат, че е удостоверено и от трети контролиращи страни, в т.ч. от Министерството на околната среда и водите и от ПУДОС, че твърдените като изпълнени от ДЗЗД С.*** или от ищеца по насрещния иск СМР на стойност 278 745,56 лв. с ДДС, не са изпълнени нито от посоченото ДЗЗД, нито от съдружниците в него.

Твърди се, че Възложителят не дължи на ищеца по насрещния иск заплащане на исковата сума от 222 996,46 лв. на основание Договора.

Излагат се възражения срещу главния иск, с цена 636 175,56 лв. и срещу иска за заплащане на лихва за забава в размер на 152 250,78 лв.   

Посочва се, че Документацията за участие в процедурата за обществената поръчка и Договора,  предвиждат, че заплащане до 10 % непредвидени разходи, посочени в ценовата оферта на Изпълнителя, като е определен и реда, по който може да стане това.   Това, обаче не съставлявало задължение на Възложителя по Договора, а е правна възможност, предоставена на неговата преценка. От друга страна, Изпълнителят приел «да извърши на свой риск» обществената поръчка (чл. 1 от Договора). Заплащането на непредвидени разходи можело евентуално да се извърши при наличието на определени предпоставки и то след изпълнение на цялото трасе, а не на отделни отсечки от него и не при констатиране на необходимост от извършването им. Ето защо, Изпълнителят не е имал основание да спира извършването на дължимите СМР при констатиране необходимост от извършване на допълнителни разходи, нито е имал право да поставя заплащането на непредвидени разходи като условие за продължаване извършването на дължимите от него СМР. Неоснователни били всички доводи на ищеца, посочени на осн. чл. 303а ТЗ.

Сочи, че поради неоснователност на иска за главницата от 636 175,56 лв., неоснователен е и акцесорният иск за заплащане на законни лихви върху главницата в размер на 152 250,78 лв.

Обстоятелствата, изложени по-горе, обосновавали и възраженията за неоснователност на предявените евентуални искове. В допълнение излага и следните възражения.

По отношение на онези СМР, за които ищецът твърди, че са предвидени в Договора, и за които претендира заплащане на сумата 222 996,46 лв., О.С. не твърди, че са извършени без възлагане, а твърди, че изобщо не са извършени от Изпълнителя по процесния Договор.

След като изобщо не са извършени от Изпълнителя по процесния Договор, О.С. не дължи заплащане за такива СМР на ищеца по насрещния иск — нито на договорно, нито на извъндоговорно основание.

По  отношение  на  онези   СМР,  за   които  ищецът твърди,  че са непредвидени в Договора, и за които извършил непредвидени разходи, и за които   претендира  заплащане  на  сумата  636   175,56  лв.,   посочва, че съгласно Договора Възложителят не дължи на Изпълнителя заплащане на извънредни СМР и на непредвидени за Изпълнителя разходи. При това положение,   ако   соченото   от  ищеца  по  насрещния   иск  „отпаднало основание" поради развалянето му е Договорът, то Възложителят не дължи заплащане на посочената сума и на отпаднало основание.

Претендирането на исковите суми на осн. чл. 61, ал. 3 ЗЗД също намира за неоснователно. Посочва, че   ищецът твърди, че СМР, за които претендира заплащане на сумата от 222 996,46 лв., са „предвидени по договор". Следователно, ако  са  извършени от Изпълнителя, те не са извършени без възлагане от страна на Възложителя, което компрометира въведеното извъндоговорно основание по чл. 61, ал. 3 ЗЗД. Що се касаело до твърдените като извършени извънредни СМР, за които се претендира сумата 636 175, 56 лв., то извършването им от страна на Изпълнителя съвсем не е чужда за него работа, нито била работа на О.та. Твърди, че анализът на Договора показва, че при необходимост от непредвидени работи, Изпълнителят е длъжен да ги извърши, за да изпълни поръчката, като за Възложителя не е налице задължение да ги заплати.

Посочва, че най-същественият  аргумент  за   неоснователност   на   евентуалните искове, е че ако същите биха могли да бъдат оценени като основателни и като такива уважени, то това би напълно компрометирало филоС.та, духа и смисъла на Закона за обществените поръчки. Той установявал строги правила за достъп до обществени средства, каквито били средствата за изграждане на обекта на процесния Договор.

Счита, че претенциите по насрещния иск практически са насочени към изменение на процесния Договор за обществена поръчка и то чрез увеличаване на стойността му, което е изрично забранено от разпоредбата на чл. 43 от Закона за обществените поръчки (отм.) Да се уважи претенцията на ищеца за заплащане на непредвидени СМР или непредвидени разходи, счита, че означава договорената цена по всеки договор за обществена поръчка да може да бъде изменяна след сключването му, в ущърб на останалите участници в процедурата, и в ущърб на обществения интерес, чрез предявяване и чрез някакво „доказване” на претенции за извършени от Изпълнителя непредвидени разходи.

Прави  възражение  за  погасяване  на  всички  претенции  по насрещния иск по давност.

Възразява на самостоятелно основание, че дори Изпълнителят по
Договора да е изпълнил СМР, и да е извършил непредвидени разходи така, както се твърди в насрещната искова молба, ищецът П. ООД не е легитимиран да претендира заплащане на исковите суми.

По отношение факта на прекратяването на договора, твърди, че изявлението на Възложителя от 05.01.2015 г. е без правно значение, тъй като договорът вече е бил прекратен поради изтичане на срока му. Писмото било получено от Изпълнителя на 15.01.2015 г.

Посочва се, че към 31.12.2014г., на която дата е изтекъл оповестеният в документацията за обществената поръчка най-краен възможен срок за извършване на строителството, независимо от обстоятелствата за спирането му, забавата на Изпълнителя е 78 дни, а към 01.04.2015 г., на която дата О.С. е сключила с “К.” ЕООД договора за обществена поръчка за изпълнение на неизпълнените от ДЗЗД С.*** работи, забавата на Изпълнителя е 168 дни. Посочва се, че съгласно договора, размерът на неустойката за забава на Изпълнителя е в размер на 0,5 % от договореното възнаграждение по Договора (6 498 990,63 лв.) за всеки просрочен ден, или 32 494,95 лв. неустойка на ден. В съответствие с уговорения начин за определяне размера на неустойката, за периода на забава 14.10.2014 г. -31.12.2014 г. дължимата от Изпълнителя на Възложителя неустойка е в размер на 2 534 606,10 лв. (78 дни х 32 494,95 лв. неустойка на ден), а за целия период от 14.10.2014 г. до 31.03.2015 г. общият размер на дължимата неустойка се равнява на 5 459 151,16 лв. (168 дни х 32 494,95 лв. неустойка на ден).

С отговора на насрещната искова молба О.С. прави възражение за прихващане.

Твърди, че Изпълнителят, в което дружество ищецът по насрещния иск бил съдружник, изпаднал в забава за задължението си по чл. 3, ал. 1 от Договора, а именно: да извърши всички дейности, предмет на договора, в срока по чл. 2, ал. 1 от Договора, считано от датата на изтичане срока за изпълнение на СМР - 13.10.2014 г. Съгласно чл. 17 от Договора при забава Изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5 % от договореното възнаграждение по Договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от общата стойност на уговореното възнаграждение. С писмо изх. 2-26-00-3 от 05.01.2015 г. Възложителят отправил до Изпълнителя изявление за прекратяване на Договора на основание чл. 24, ал.3, предл. 3 от същия поради системно неизпълнение и забавено изпълнение на задълженията на Изпълнителя и е поканил последния да заплати на Възложителя договорената неустойка за забава. До момента на О.С. не е изплатена дължимата неустойка, нито каквато и да е част от нея.

Твърди се, че Изпълнителят  изпаднал в забава за задължението си по чл. 3, ал. 1 от Договора, а именно: да извърши всички дейности, предмет на договора, в срока по чл. 2, ал. 1 от Договора, считано от датата на изтичане срока за изпълнение на СМР - 13.10.2014 г. Съгласно чл. 17 от Договора при забава Изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5 % от договореното възнаграждение по Договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от общата стойност на уговореното възнаграждение. С писмо изх. 2-26-00-3 от 05.01.2015 г. Възложителят отправил до Изпълнителя изявление за прекратяване на Договора на основание чл. 24, ал.3, предл. 3 от същия поради системно неизпълнение и забавено изпълнение на задълженията на Изпълнителя и е поканил последния да заплати на Възложителя договорената неустойка за забава. До момента на О.С. не е изплатена дължимата неустойка, нито каквато и да е част от нея. По отношение факта на прекратяването на договора, твърди, че изявлението на Възложителя от 05.01.2015 г. е без правно значение, тъй като договорът вече е бил прекратен поради изтичане на срока му. Писмото било получено от Изпълнителя на 15.01.2015 г.

Посочва се, че към 31.12.2014 г., на която дата е изтекъл оповестеният в документацията за обществената поръчка най-краен възможен срок за извършване на строителството, независимо от обстоятелствата за спирането му, забавата на Изпълнителя е 78 дни, а към 01.04.2015 г., на която дата О.С. е сключила с “К.” ЕООД договора за обществена поръчка за изпълнение на неизпълнените от ДЗЗД С.*** работи, забавата на Изпълнителя е 168 дни. Посочва се, че съгласно договора, размерът на неустойката за забава на Изпълнителя е в размер на 0,5 % от договореното възнаграждение по Договора (6 498 990,63 лв.) за всеки просрочен ден, или 32 494,95 лв. неустойка на ден. В съответствие с уговорения начин за определяне размера на неустойката, за периода на забава 14.10.2014 г. -31.12.2014 г. дължимата от Изпълнителя на Възложителя неустойка е в размер на 2 534 606,10 лв. (78 дни х 32 494,95 лв. неустойка на ден), а за целия период от 14.10.2014 г. до 31.03.2015 г. общият размер на дължимата неустойка се равнява на 5 459 151,16 лв. (168 дни х 32 494,95 лв. неустойка на ден).

При условията на евентуалност, в случай, че съдът оцени като основателни изцяло или частично предявените насрещни искове, О.С. прави срещу ищеца по насрещния иск възражение за прихващане със собственото си вземане към “П.” ООД в размер на 2 534 606,10 лв. за неустойка за забавено плащане по Договора за периода 14.10.2014 - 31.12.2014 г. до общия размер на евентуално уважените искове, предявени с насрещната искова молба.

 

Ищецът по насрещния иск е депозирал допълнителна насрещна искова молба/л.1579,т.V/, с която взема становище по допустимостта на исковете и изложените от ответника по насрещния иск възражения.

Намира възраженията на ответника за нередовност на насрещната искова молба, поради неясно изложение на обстоятелствата, на които се основават исковете, за неоснователни и необосновани.

Оспорва твърденията на ответника по насрещния иск, че Възложителят е изправна страна по Договора и същият е прекратен с изтичане на срока за извършване на предвидените СМР. Оспорва и твърденията, че с писмо изх. № 2-26-003-3 от 05.01.201г. Възложителят е отправил изявление за прекратяване на договора до Изпълнителя, както и, че такова писмо е получавано от Изпълнителя.

Твърди, че не е получавал представеното от О.С. писмо на 05.01.2015г., с което се твърди, че ищецът е уведомил участниците в ДЗЗД -изпълнител, че договорът е прекратен.

Оспорва истинността и датата на писмото от 05.01.2015г. и на приложените куриерска разписка и протокол за предаване на куриерска пратка. Моли, да бъде задължен ответника по насрещния иск да представи оригинали на оспорените документи и да му се укаже, че носи доказателствената тежест при оспорване на тези документи, тъй като същите не представляват официални документи и не носят подпис на ищеца по насрещния иск.

Сочи, че е неоснователно и твърдението, че сключеният между страните договор за обществена поръчка е прекратен поради изтичане на предвидения в него срок, като излага подробни аргументи (тъждествени с изложените в отговора на първоначалната исковата молба).

 Позовава се на всички твърдения за неизпълнение на договорните задължения на Възложителя, изложени в насрещната искова молба и ги поддържа.

Във връзка с възраженията на ответника по насрещния иск и твърденията му, че СМР на стойност 278 745, 56 лв. с ДДС не са извършвани от възложителя прави следните уточнения и допълнения:

Моли да се вземе предвид, че СМР са изрично посочени и индивидуализирани, по количество, единична цена, вид на извършените СМР в приложените КСС № 3 и КСС № 14, които твърди, че са надлежно оформени съобразно изискванията поставени към „Приложение № 1 към Указания за попълване и подредба на искания за средства предоставяни от бенефициенти по ОПОС ДБФП № DIR - 51011116-С032 Договор с изпълнител № 8 -58/05.02.2013г.” От същите е видно, че имат характера на протокол установяващ извършените и подлежащи на заплащане СМР. Посочва и че твърдяната от ответника по насрещния иск липса на подписи върху приложените КСС № 3 и КСС № 14, съгласно чл.5 ал.4 от Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителства не е основание за обявяване на акта или протокола за недействителен. Твърди, че така оформените КСС № 3 и КСС № 14 са напълно действителни и индикират извършването на сочените в тях СМР, във връзка с изпълнението на Договора.

Счита твърденията относно липса на фактуриране на извършените СМР и какво следвало да бъде посочено като „предмет на фактуриране" за тенденциозни, поради което не следвало да се вземат предвид.

Посочва, че в основанието за плащане на всички останали фактури, които Изпълнителят е издал и по които Възложителят е платил, е посочено именно „Междинно плащане по Договор ....".

Уточнява, че Изпълнителят е изпратил нотариална покана за заплащане на дължими суми по договора, която е входирана в О.С. с № 4-26-00-809/15.12.2014 г.

Приложено към поканата Изпълнителят представил проформа фактура за заплащане на приетите от Строителния надзор непредвидени СМР на основание чл.2, ал.7 от сключения между страните Договор за обект „Строителство на Канални помпени станции (КПС), напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект "Интегриран проект за воден цикъл на С. -1 етап" за сума в размер на 775 066,51 лв. с ДДС.

Искането за отчитане и приемане на СМР на стойност 573 056, 78 лева без ДДС - непредвидени разходи по Количествено-стойностна сметка с наверижване на стойностите - Непредвидени разходи от 03.07.2013г., част от общата стойност на непредвидените разходи в размер на 775 066,51 лева с ДДС по проформа фактура № 3 от 03.12.2014г., е отправено към Възложителя и с писмо изх. №016 от 03.07.2013г.

С цитираното писмо на Изпълнителя, е представено пояснение и доказателства за необходимостта от извършване на тези дейности и представени доказателствени документи за тяхното извършване, включително документи за отчитането и одобряването им от представителите на строителния надзор.

Твърдения, че Изпълнителят е отправял искане за заплащане на СМР в размер на 232 287, 97 лева по проформа фактура № 2 от 03.12.2014г. с писмо с изх. №016 от 03.07.2013г. не са направени в настоящото производство.

Твърденията в т. 2.1.5 от отговора на насрещната искова молба по никакъв начин не доказвали, че СМР описани в КСС №3 и КСС № 14 на стойност 232 287, 97 лв. без ДДС не са извършени от Изпълнителя.

Ответникът по насрещния иск не представял никакви доказателства във връзка с доводите си, които да докажат и защитят тезата му, поради което и тези твърдения не следвало да се вземат предвид. Твърди, че с насрещната искова е направил искане за допускане на СТЕ, като част от поставените задачи целели да установят именно действителното извършване на посочените в КСС строително монтажни работи.

Във връзка с възраженията на ответника по насрещния иск и твърденията му в т. V.3 от отговора на исковата молба /л. 1277/, че Възложителят не дължи на ищеца по насрещния иск заплащане на сумата в размер на 636 175,56 лева и прави следните уточнения и допълнения:

Твърди, че в договора за обществена поръчка, не е посочено, че  възложителят няма задължение да заплати  непредвидените разходи възникнали във връзка с изпълнението на СМР по изпълнението на договора. Посочва, че клаузите на договора уреждат хипотезите на непредвидени обстоятелства, възникнали при изпълнението на договора и които препятстват строителството, но никъде не се говорело за липса на задължение да се заплатят извършените от изпълнителя непредвидени СМР.

Развива доводи, че възникващото в тежест на изпълнителя по договор за изработка задължение за „изработване на нещо, съгласно поръчката на другата страна", е да стори това „на свой риск" - чл. 258 ЗЗД. Императивната разпоредба  на чл. 63 ЗЗД изисква длъжникът по сделката да полага грижата на „добър стопанин", посочва, че в тежест на изпълнителя е да уведоми поръчващия за негодността на проекта, при констатирано несъответствие между даденото задание и очаквания от последния резултат от изработеното. Но Изпълнителят няколкократно уведомявал Възложителя за това, че не е предоставил вярна и точна информация за особеностите на обекта и действителните условия и не е предоставил вярна геодезическа и геоложка информация, което довело до непредвидените разходи.

Изпълнителят положил дължимата грижа по смисъла на чл. 63 от ЗЗД и извършил непредвидени разходи във връзка с извънредните СМР, които щели да намалят до минимум риска от неизпълнение на договора. Пораждал се обаче въпросът, ако са направени такива непредвидени по договора за изработка разходи, тогава коя от двете страни трябва да ги понесе. С оглед на справедливостта, счита че те следва да бъдат в тежест на Възложителя, тъй като са извършени вследствие на неизпълнение на неговото задължение да предостави качествен проект и СМР били извършени в негов интерес.

Дори да се приеме теза, че Възложителят няма задължение, а правна възможност да заплати на Изпълнителя непредвидените разходи във връзка с изпълнението на договора за обществена поръчка, то за ищецът по насрещният иск отново било налице основание да му бъде заплатена претендираната сума.

Посоча, че след като Възложителят не е заплатил сумата в размер на 278 745,56 лева с ДДС, която е дължима на основание извършените СМР, подробно описани по количество и стойност в КСС № 3 и КСС № 14, Изпълнителят е усвоил тази сума от преведения му аванс до размера на 278 745, 56 лева, като от аванса е останала сума в размер на 138 890,90 лева. От друга страна, Възложителят не е заплатил на Изпълнителя и сумата от 775066,51 лв. с ДДС във връзка с СМР описани в КСС- непредвидени разходи от 03.07.2013г. и КСС - непредвидени разходи от 08.04.2014г., които непредвидени СМР можело да бъдат избегнати, ако не е било виновното и недобросъвестно неизпълнение на договорни задължения от страна на Възложителя. Предвид отказа на Възложителя да заплати посочената сума в размер на 775 066,51 лева, Изпълнителят усвоил и остатъка от аванса до размер на 138 890,90 лева, за да покрие загубите си, като е останала дължима сумата в размер на 636 175, 56 лева.

Ищецът по насрещния иск твърди, че строително -монтажни работи на стойност 636 175,56 лева са извършени без възлагане и извън предмета на първоначалния договор, но от друга страна ответникът по насрещния иск (Възложител на обекта) е уведомен за извършването на тези СМР и не се е противопоставил на извършването им, същите са били предприети в полза на Възложителя и са били необходими за цялостното изпълнение на обекта, поради което с извършването им Възложителят се е обогатил и приложение намира чл. 61, ал.3 от ЗЗД вр. чл. 55, ал.1 от ЗЗД.

Във връзка с възраженията направени от ответника по насрещния иск  /л. 1278/  за  неоснователност  на  „предявените евентуални искове с цена съответно 222 996,46 лева и 63 6175, 56 лева", уточнява, че е предявен един евентуален иск по чл. 61, ал.3 вр. чл. 55, ал.1 от ЗЗД за сумата в размер на 636 175, 56 лева с ДДС и акцесорен иск за лихвата за забава върху тази сума.

В тази връзка изцяло оспорва като неоснователни всички възражения изложени в отговора на насрещната искова молба за недължимост на сумата в размер на 222 996, 46 лева и неоснователност на иск за тази сума.

За сумата в размер на 636 175, 56 лева поддържа изцяло изложените в насрещната искова молба и настоящата допълнителна искова молба твърдения, че същата е дължима предвид извършването на СМР на тази стойност и следва да бъда заплатена от Възложителя.

Отделно от това счита, че ако се приеме тезата на ответника по насрещния иск и се допусне да не изпълни задължението си за взаимна реституция, ще се наруши принципа за недопустимост на неоснователното обогатяване, респ. на лишеното от правно основание разместване на имуществени блага /чл.55 ал.1 предл.3-то ЗЗД/, страната, в случая Възложителя, получил  нещо без да е дал  насрещно дължимото, би се обогатил  неоснователно за сметка на другата страна.

За абсурдни счита твърденията за опит да се измени процесния договор за обществена поръчка, още повече, че ответникът по насрещния иск твърди, че същият е прекратен.

Счита за изцяло неоснователни възраженията за погасяване на вземанията по давност, а и ответникът по насрещният иск не аргументирал това свое възражение. Сочи, че давностният срок на исковете е 5 годишен, а от фактите по делото се установява, че ищецът по насрещния иск твърди да са извършени извънредни СМР най-рано на 16.05.2013г. (по КСС - непредвидени разходи от 03.07.2013г.), поради което нямало как вземанията да са погасени по давност.

Направеното с отговора на насрещната искова молба възражение за прихващане счита за  недопустимо  и  неоснователно  и  моли  да  бъде  оставено  без разглеждане, респективно без уважение.

Посочва, че за възложителя не съществувало вземане за неустойка за забава в сочения размер на 2 534 606,10 лева за периода 14.10.2014г. - 31.12.2014г. към нито едно от дружествата участници в ДЗЗД изпълнител.

Сочи, че направеното възражение за прихващане в настоящото производство е недопустимо, предвид наличието на дело между същите страни и за същото искане, тъй като О.С., вече предявила претенциите си за неустойка в размер на 649 899.06 лева на същото основание с отделен иск, във връзка, с който било образувано производството по т.д. № 222/ 2015г. по описа на Окръжен съд С.З.. Счита, че по аналогия следва да намери приложение разпоредбата на чл. 126 от ГПК и прави отвод за висящ правен спор по смисъла на чл. 126, ал. 1 ГПК и недопустимост на възражението за прихващане.

Направеното възражение за прихващане счита за неоснователно и предвид следното:

Изпълнителят развалил едностранно сключения договор за обществена поръчка и единствено изпълнителят имал право да предяви иск с правно основание чл.88 ЗЗД да получи обезщетение за причинените от развалянето вреди.

Отново се посочва, че нито едно от дружествата участващи в ДЗЗД изпълнител не е получавало представеното от О.С. писмо на 05.01.2015г., с което се твърдяло, че ответникът по насрещния иск е уведомил дружествата, че договорът е прекратен. Напротив, Изпълнителят връчил надлежно изявление за едностранно разваляне на договора от страна на Изпълнителя поради системно неизпълнение и забавено изпълнение на задълженията на Възложителя.

Тъй като договорът за изработка не бил договор с продължително и периодично изпълнение и поради това, ако се приемело, че същият е развален, Възложителят не можел да претендира заплащане на неустойка за забавено изпълнение. Посочва съдебна практика.

Счита, че ответникът по насрещния иск не може да претендира неустойка или каквото и да е обезщетение, тъй като е неизправна страна по Договора. Забавеното изпълнение на обекта се дължало на неизпълнението на задълженията на ответника по насрещния иск, непредоставянето на информация за обекта и неправилното му проектиране, както и на обстоятелства извън контрола на изпълнителя.

 

Депозиран е допълнителен отговор на допълнителната насрещна искова молба /л.1619,т.V/, в който О.С. посочва, че поддържа изцяло доводите си, изложени в отговора на насрещната искова молба.

Оспорва   всички   фактически   твърдения,   въведени   от  ищеца  в допълнителната насрещна искова молба. Оспорва всички извършени от него възражения, както и правните доводи, с които ищецът се домогвал да ги обоснове.

Заявява, че са неоснователни   възраженията   за   недопустимост   и   неоснователност на извършеното от О.С. с отговора на насрещната искова молба възражение за прихващане. Неоснователен бил доводът на ищеца, че възражението в рамките на настоящото производство било недопустимо, тъй като между страните има висящ спор с предмет, идентичен с предмета на възражението. Никога не била налице яснота кое производство как и в какъв период ще се развие и дали ще се развие; ето защо във всяко производство, при наличие на предвидените в закона условия, страната имала право да извърши и да иска да бъде разгледано възражение за прихващане. Извършеният от “П.” ООД по отношение на възражението „отвод за висящ спор" бил напълно неоснователен. Посочва, че по т.д. № 222/2015г. ищецът по настоящата насрещна искова молба е противопоставил възражения, които са предмет на настоящата насрещна искова молба. Поставя се, следователно, въпросът, ако тезата на ищеца по насрещния иск е правилна, недопустима ли се явява на това основание насрещната искова молба.

Възраженията за неоснователност на възражението за прихващане счита за изцяло неоснователни.

Конституираното по делото трето лица-помагач на страната на ищеца „С.“ ЕООД, гр. С. чрез управителя в първото заседание по делото поддържа предявените от О.С. искове за възстановяване на заплатения от О.та аванс по неизпълнената част от договора. Оспорва предявения от “П.” ООД обратен иск. Поддържа, че изготвения от „С.“ ЕООД проект  е с високо качество, съгласуван е с всички инстанции, изготвен е по надлежния ред, като в процеса на строителството своевременно са давани разпореждания какво и как да се изпълни. Твърди, че по време на изпълнение на строителството не е имало необходимост от допълнителни и непредвидени разходи, всичко е било предвидено. Това, което е било възможно да се предвиди и се е появило по време на изпълнение на строителството е описано в заповедната книга на обекта.   

Възраженията на  ответника О.С.  срещу  насрещния иск на  ищците „П.” ООД С.З. и „Д.Т.” В.  съдържат  същите фактически  твърдения  и правни доводи, с които О.С., в своят първоначален иск срещу ответниците –изпълнители, обосновава  тяхната неизправност при  изпълнение на   договора и необходимостта  от развалянето му и възлагане на неизпълнените СМР на друг строител.  

В процеса участва  „С.” ЕООД – Проектант на обекта, като трето лице-помагач  на страната  на ищеца О.С.. Мотивите на решението са задължителни за третото лице в отношенията му с ищеца, който има обратен иск срещу него./чл.219 /1/, чл.223 ГПК./

 

Съдът като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност достигна   до   следните фактически и  правни   изводи :

 

По първоначалния иск с правно основание чл. 55, ал.1, предложение 3 / на отпаднало състояние/

и евентуални искове:

·             с правно основание чл. 55, ал.1,предложение 2 /на неосъществено основание/;

·             правно основание чл. 79 ЗЗД,- „ ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнение, заедно с обезщетение за забавата, или да иска изпълнение за неизпълнение;ако се намери,че облигационната връзка между страните не е била прекратена, исковата сума да бъде присъдена на О.С. за обезщетяване  на претърпяната от нея загуба в резултат на предаване на исковата сума, заплащане на исковата сума по договр и неизвършване на СМР по договора;

·             правно основание чл.265, ал.1 предложение последно ЗЗД, - исковата сума да бъде присъдена като намаление на договорната цена в същия размер, поради изпълнение на възложената работа от страна на ответниците с недостатъци и с отклонение от поръчката 

и акцесорния иск по чл.86 ЗЗД, предявени от О.С.-ВЪЗЛОЖИТЕЛ на Обществена поръчка за изграждане на строителен обект,   против ОТВЕТНИЦИТЕ – ИЗПЪЛНИТЕЛИ на обекта - “П.” ООД – гр.С.З. и “Д.Т.” ООД – гр.В. – съдружници   в ДЗЗД “С.***” град С.З.

 

        Безспорни по делото са следните факти:

        Страните са сключили Договор № 8-58/05.02.2013г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: Строителство на Канални помпени  станции /КПСт./, напорни тръбопроводи и колектори в рамките на Проект „ Интегриран проект за воден цикъл на С.-1 етап”  със следните подобекти :

        Подобект 1: Строителство на обект „КПСт. „П.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта” и обект  „ КПСт.„Х.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта”.

        Подобект 2 : Строителство на обект „Колектор „К.” / от СРШ / 0К8/ на ул.” М.” до КПСт. ”П.” / и Колектор „П.” / от съществуващ канал /0к205/ на ул.”Х.”до КПСт. „П.”.

        Подобект 3: Строителство на обект „Довеждащ колектор С.”/ от изливна шахта на напорни тръбопроводи от КПСт. „П. и КПСт.”Х. до ПСОВ „С. /.

        Договореният срок за изпълнение на обекта е  220 дни, но поради спиране на строителството от възникнали непредвидени обстоятелства, описани в съставените двустранни Протоколи  /актове обр.10 по ЗТСУ-отм. /по Наредба № 3/2003 г. по ЗУТ, срокът е  увеличен на 351 календарни дни – до 13.10.2014 г. и е започнал да  тече  от 22.03.2013 г. дата на Протокол 2а за откриване на строителната площадка и даване на строителна линия, съставен от инвеститора О.С..  В  Обществената поръчка е посочен краен срок за завършване на строителството  на 31.12.2014 г.

        Страните спорят относно изпълнението на договорните си задължения, за обема на изпълнените  СМР и размерът на дължимите суми за заплащането им.   

          Всяка от страните  твърди, че е изпълнила точно своите задължения, оспорва изпълнението на другата страна и твърди, че нейната неизправност е причина за спиране на строителството. Преценката за поведението на страните в хода на строителството  е в  правният отговор на следните  въпроси:

      1. Какъв е договореният обем СМР , съобразно Техническият проект /ТП/и Количествено-стойностна сметка/КСС/ към него,  съставени от   възложителя –ищец  О.С.?  Каква част са изпълнили ответниците   и  какви  суми е  изплатил  ищеца ?

          Договореният общ обем СМР на обекта по Технически проект и Количествено-стойностна сметка  е в размер на 6 498 990,63 лв. /7 798 76 лв. с ДДС/.  Според предметът на  договора по Технически проект и Количествено-стойностна сметка, ответниците са изпълнили СМР  за 4 758 838,51лв. без ДДС от общия обем СМР 6 498 990,63 лв./без ДДС/ и не са изпълнили СМР на стойност 1 740 152,12 лв. Ищецът е изплатил на   ответниците   авансово сума в размер на 1 299 798,13 лв. /1 559 757,76 лв. с ДДС/,  представляваща 20% от  общия обем СМР в 10 дневен срок от сключване на договора. Усвоената част от аванса, изчислена върху  стойността на изпълнени СМР по ТП и КСС, е за 1 142 121 лв.  Разликата  между  сумите на изплатения аванс и  усвоеният такъв с  приети и заплатени СМР от ищеца,  е  размерът на  претенцията на  О.С. на стойност 417 636.52 лв. срещу  изпълнителите. Искът е предявен в отговор на  прекъснато  изпълнение на СМР от ответниците от 1.10. 2014 г. и техния отказ да го продължат.

 

    2. Какви  са  причините  за  спиране на  изпълнението от съдружниците- ответници, посочени  от страните.  

Ищецът   О.С.  твърди,  че   ответниците-изпълнители са изоставили обекта без О.та да е нарушила договорните си  задължения.

    Ответниците  възразяват, че прекъснатото изпълнение и незавършените  СМР са по вина на О.та-ищец, който не е  изпълнил  договорните си задължения да им предостави  достъп за работа  до  строителната  площадка, като е съставил и предал   непълен и неточен ТП и КСС  по  цени,  несъответни на геологията на част от трасето, без възможност да бъдат изпълнени изкопите по трасето /канала/ до проектното ниво  на  тръбопроводите и изливните шахти,  без  да им предаде необходимите за поправка на ТП нови технически, проектни решения за извършване на изкопите  на появили се непредвидени,  твърди скали  и подпочвени води, след започване на работата, наложили спирането и застрашили живота на работниците от срутване стените на изкопите. Ответниците посочват, че  са  изпълнили тези пропуснати в Проекта  СМР, с нова техника на изпълнение на изкопите, посочена в технически решения  от проектанти-геолози и хидрогеолози, по възлагане от ответниците след съвместно решение на двете страни, непредвидени в Техническия проект и в цените по КСС. Ответниците твърдят, че са изпълнили тези необходими СМР за продължаване на строежа, заплатили са цената на увеличените разходи, съставили са Протоколи /актове обр.19 /, КСС с наверижване на разходите, съобразно Наредба № 3/2003 г. към ЗУТ, съставили са  анализни цени по УСН, съобразно  действащия   Класификатор   на  земните работи   по строителството /СЕК/, съставили са  фактури за изпълнените СМР по анализните цени и са  ги предали на О.та-ищец за изплащане. Ответниците твърдят, че тези нови разходи, възникнали от грешките на ищеца при проектирането,  покриват и надвишават притезанието на  О.та - ищец за връщане на  неусвоен  аванс.  

3.  Ищецът  можеше  ли  да  предвиди и да включи в Техническия проект/ТП/ и Количествено - стойностно сметка/ КСС/  възникналите  СМР и техните цени, като положи дължимата грижа при проектирането,  или тези СМР  са непредвидим риск, извън вината на страните в тежест на изпълнителите. Може ли обектът да бъде завършен без тяхното изпълнение?

    Ищецът твърди, че няма грешки в проектната документация. Ответниците твърдят,че грешките и пропуските в ТП и ККС към него спират работата на строителната площадка.

   В чл.20 от договора страните са дефинирали съдържанието на „непредвидени обстоятелства”, като „обстоятелства от извънреден характер, възникнали след сключване на Договора и независимо от волята на страните, които не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението.  Не е налице непредвидено обстоятелство, ако съответното събитие е вследствие от неположена грижа от изпълнителя,  или при полагане на дължимата грижа то може да бъде преодоляно.”

Съдът приема, че тази клауза създава неравенство   между страните  и я преценява като еднакво валидна, както за изпълнителя, така и за възложителя, защото полагането на дължимата грижа при изпълнение на договора  е  задължение  и за двете страни-контрагенти.                  

Ищецът възразява, че  не следва да се анализират причините  за прекъснатото изпълнение, защото предметът на иска е само аритметичната разлика между договорени и изпълнени СМР, която  определя размера на неусвоения аванс, без претенции за обезщетения. Съдът не приема правният довод за основателен, тъй като само   връщането на аванса, като дадено от едната страна  на отпаднало или неосъществено основание, не е пълно възстановяване на предишното състояние преди договора, според  вложения смисъл  и целта на  чл.55 ЗЗД. За да се възстанови максимално ефектът на пълното връщане  на първоначалното състояние преди сключване на договора е необходимо и справедливо да се преценят и включват, според тяхната основателност и другите престации, дадени от страните, които те си дължат. Такава е  посочената престация  на ответниците по чл.90 ЗЗД, при възражението им за неизпълнен договор от ищеца с неизплатени СМР. Тези изпълнени  и неплатени СМР също трябва да бъдат включени в преценката за правото на ищеца да иска връщане на дадения аванс. С оглед изложените правни доводи  за връзката между  притезанието на ищеца за връщане на аванса, съобразно хипотезите на чл.55 ЗЗД и корелативното възражение по чл.90 ЗЗД на строителите  за неизпълнен договор, съдът  приема, че ответниците основателно  могат да усвоят  аванса  с   договорени и  непредвидени СМР в Проекта, ако  докажат, че  реално са ги изпълнили, без да са получили плащане от възложителя-ищец. И това е така, защото кредиторът - ищец с уведомлението си за  разваляне на договора, се освобождава от насрещните си задължения, за неплатени СМР, но неизпълненото остава  и е справедливо ответниците  да усвоят аванса със  своите неплатени СМР.

        Съдът  приема, че ответниците са изпълнили договорните си задължения да уведомят ищеца /чл.3, ал.14 от Договора/ за възникналите пречки при строителството на обекта  с нотариална покана, входирана в О.С.   № 4-26-00-809/15.12.2014 г., към която са приложили и съставените  от тях доказателствени документи за изпълнени СМР на стойност 775 066,51 лв./с ДДС/ , доказани  с  актове обр.19 и тяхната анализна цена, съставени   КСС и фактури за изплащането им, заедно  с  фактура за  плащане на СМР за 278 745,56 лв., намалена на 222 996,46 лв. от приспаднат аванс, с наверижване на стойностите, посочени в актуване  № 3 и № 14 .  Тези  документи за изплащане на посочените в тях СМР  са получени от О.С. с писмо № 016/03.07.2013 г.

       Ищецът  твърди, че  не дължи плащане  на сумата  775 066,51 лв., за непредвидени СМР, тъй като  извършените СМР не са договорени, а  сумата 222 996,46 лв. не е изпълнена от ответниците.  В тежест на ответниците е да докажат, че сумите са дължими от ищеца.

4. Законосъобразно ли е прекратяването  на Договора от О.С. и възлагане    завършването на обекта на нов изпълнител? 

О.С. посочва, че договорът е прекратен с писмено предизвестие и автоматично с изтичане на срока, предвиден в обществената поръчка.

Съдът не приема  довода на ищеца за автоматично прекратяване на Договора, тъй като страните нямат такава уговорка в договора, а доводът на ищеца за автоматично прекратяване /по право/ е  предвидена в чл. 89, предл. първо и в чл.267 ЗЗД, когато страната е в невъзможност да изпълни задълженията по обективни причини,  които ищецът не  твърди.

На основание  чл.24/4/ от договора: „Договорът може да бъде развален с едномесечно  предизвестие от изправната към неизправната страна, при системно или забавено изпълнение на едната страна.” Съдът  приема, че изправната страна може да прекрати договора с писмено предизвестие, без допълнителен срок, както е договорено в чл.24/4/,  тъй като включването на даден срок в хипотезата на чл.87 ЗЗД не е императивно и има действие, ако страните нямат други уговорки.  

Съдът приема, че клаузата на чл. 24/4/ от Договора е в противоречие с императивната разпоредба на чл.88/1 ЗЗД, предл.първо ЗЗД, и е неприложима при процесния договор за строителство, който е с  продължително изпълнение и изправната страна не разваля с обратно действие, а прекратява за в бъдеще  договора с неизправната  страна. Точно в този смисъл страните са договорили клаузата на чл.12 от Договора, която създава право при недостатъци или съществено отклонение от поръчката, Договорът да бъде прекратен от изправната страна. Договорната клауза на чл.12 е съответна на чл.267, ал.2   ЗЗД  и  е коректив на чл.24/4/  от  Договора.

Ищецът О.С. е поканил ответниците изпълнили да се явят на 01.10.2014г. за подписване на акт обр. 11 за продължаване на спряното строителство с акт обр. 10. Ответниците са отказали да продължат строителството, тъй като Областен управител Бургас е обявил бедствено положение със Заповед № РД-10-240/25.10.2014г., поради обилни дъждове и наводнения. В тази връзка О.С. е изпратила писмо до Областния управител изх.№2-06-00-42/04.12.2014г., с което моли да бъде сезирана Междуведомствената комисия при Министерски съвет да отпусне средства за възстановяване на щетите от валежите в О.С.  /т.6, л.2100/. О.С.  прекратява писмено договорът с ответниците поради техният отказ да подпишат акт обр.11 и да продължат строителството . 

Ответниците прекъсват работата на обекта, от която понасят икономически вреди, защото  О.С.  отказва да заплати   допълнителните СМР за  обработката на твърдите скали  по  цени, различни от предвидените в Проекта и КСС за скални породи от 7 до 9 категория.  Спряното  изпълнение по чл.90 ЗЗД  не е разваляне,  нито прекратяване на договора от ответниците, а прекъсване на изпълнението  до получаване  на   отказаното плащане от ищеца.

Съдът не приема  доводът на  О.С., че ответниците не са изпълнили непредвидени СМР в Проекта, отразени  в съставени от тях актове обр. 19  и КСС, и не са изпълнили неплатени договорени СМР , тъй като ПУДОС  е извършило проверка на всички изпълнени СМР на обекта, но не  е установило изпълнение на неплатените СМР по актовете на ответниците. Фактическото твърдение на О.С. няма доказателствена стойност, тъй като проверката на този орган се извършва върху протоколите обр.19, подписани и платени от О.та, а неподписаните  протоколи обр.19 за непредвидени СМР в Проекта и за договорени, изпълнени СМР не се включват в тази проверка. Това е причината непредвидените  и договорени СМР на  ответниците в  неподписаните актове обр.19  да са извън предмета на тази проверка.

Ищецът О.С. твърди, че е отправил  запитване  до Министерството на околната среда и водите  за възможността да бъдат заплатени  допълнително  непредвидени работи на обекта /том V, стр.1824/ и е получил  отказ.  С писмо № 11-00-71/15.04.2019 г. Министерството е отговорило на писменото запитване на ответниците за причините за отказа от заплащане  на тези видове СМР, че не му е  известно  за постъпилото запитване в Главна дирекция „Оперативна програма  околна  среда”  за заплащане на допълнителни работи по Договор № 8/58/05.02.2013 г.

Съдът приема, че причината за спряното изпълнение и за недовършените СМР, е отказът на   О.С.  да заплати непредвидените СМР, което основателно поражда правото на ответниците да спрат работата.

                Договорът е  развален от възложителя по реда на чл.87 ЗЗД. О.С. определя нов изпълнител  с нова обществена поръчка за  останалата неизпълнена част от обекта, без да заплати  на ответниците допълнителните СМР за обработка на здравите скали на посочените подобекти. Процесният договор за   строителен обект е с продължително изпълнение  и не се разваля, а се прекратява за в бъдеще от изправната страна,  изпълнила своите задължения .   

Съобразно изложеното съдът  счита, че  прекратяването  на облигационната връзка  от О.С. е недопустимо при договора за строителство, който е с периодично и продължително изпълнение, както и  в отговор на упражненото право по чл.90 ЗЗД от ответниците, съгласно чл.79, чл. 87,ал.1, ал.4, чл.88/1/, предл.1 ЗЗД

      

5. О.С. има ли правен интерес да предяви иска при наличие на внесена от ответника банкова гаранция?

Ответниците възразяват, че ищецът е могъл да  получи банковата гаранция, ако счита, че претенцията му е основателна.

Съдът не приема възражението, тъй като ищецът има право на избор  да предяви иск или да удовлетвори  претенцията си, като получи банковата гаранция.

                

       По искане на страните  за изясняване на спорните въпроси, относно причините  за възникналите непредвидени СМР и  необходимостта от изпълнението им за  продължаване и завършване на обекта и представляват ли риск  извън вината на страните, заплатени ли са от възложителя-ищец,  документирани ли са надлежно, съобразно изискванията на ЗУТ и доказват ли съставените документи – актове, протоколи, КСС, фактури, че са изпълнени, връчени ли са на ищеца, създали ли са трудности за изпълнителите-ответници, уведомен ли е ищеца и оказвал ли е необходимото съдействие с проектни,технически решения, има ли и други договорени СМР,  съобразно ТП и КСС, които са изпълнени, но не са платени, какъв е размерът на изпълнението на договорените и непредвидени СМР,  съдът е  назначил  тройна съдебно-техническа  експертиза  за проверка на посочените въпроси, за които се изискват  специални  технически знания. 

Съдът, по искане на страните, е назначил и  съдебно-счетоводна експертиза за проверка  в счетоводството на съдружниците  отразени ли са сумите на тези разходи и приложени ли са документи за доказването им, какъв  е  размерът им по счетоводните партиди,  съгл. ЗСч. и  заплатени ли са от О.С..

Отговорите на двете експертизи съдът възприема като компетентни и добросъвестно изготвени.  

       Тройната съдебно-техническата  експертиза  дава следните  отговори на посочените спорни въпроси  между страните :

        „От  договорените СМР в размер на 6 498 990,63 лв. /без ДДС/  неизпълнени са останалите СМР, предвидени в договора,  на стойност 1 740 152,12 лв. за  следните подобекти: Канални помпени станции /КПСт./ „Х.” и „П.”,  Колектор „К.”, Колектор „П.”, „Довеждащ колектор С.”.

      Непредвидените СМР в ТП и КСС, възникнали при изпълнението на обектите „Х.” и „П.” са   в  размер на 8018.38 куб.м., от които за КПСт.”П.” са 3 182,60 куб.м.  и  за  КПСт.”Х.” са 4 835,78 куб.м. Приложен е анализ на изкоп с багер с хидрочук при скални почви на стойност за 1 куб.м. 108.50 лв. / том ІІІ,стр.941 от делото/. В КСС на ответниците  за посочените  подобекти, с наверижване /натрупване/ на разходите, /том VІ, стр. 2036 /, съставена на 03.07.2013 г. и подписана от изпълнителя-ответник и Строителния надзор -инж.Д., количеството на изработените от изпълнителите  непредвидени СМР е  общо 573 056,78 лв., от  които 296 920,61 лв., общо за  „Х.” и „П. /117 851,68 лв.+179 068 лв./,   изпълнено и изплатено до 15.05.2013 г. по  цена 37.03 лв. и  оставащо за изплащане  до  сумата на непредвидените  СМР  573 056,78 лв. /227 453.74 лв.+ 345 603,04 лв. за двата обекта / по цена 71,47 лв., която е разлика между 108,50 лв. и 37.03 лв. Посочените непредвидени СМР в Проекта и КСС на подобектите „П.” и „Х.  в размер на 8018.00  куб.м. на стойност  573 056,78 лв. по цена 108,50 лв. са изработени от изпълнителите и неплатени от ищеца О.С., както е посочено в КСС, съставена на 03.07.2013 г. Причината, за да останат твърди скални маси, невключени в Проекта е, че са  извършени  ограничен  брой изкопи за проби на земните маси до връх 12, където трасето е съвпаднало с проектното трасе. Направени са 2 броя проучвателни сондажи с дълбочина от 2,0-4,0 м. и 2 броя  изкопи с дълбочина 1,80 и 2.70 м., което е крайно недостатъчно за коректно изясняване на геотехническите условия. Използвани са данни от архивни сондажи, а е трябвало да бъдат направени минимално 9 броя проучвателни сондажи, или общо за двете трасета 36 проучвателни сондажи, а са направи само два. Тези факти са видни от Скица на О.та по Проекта /том VІІ,стр.2249/ и Скица на проектант инж.Стойчев /проектант-геолог/, съгласувана с инж.Недев /хидрогеолог/, в която са посочени броя на местата на взетите проби и частта от канала с твърди скали /том VІ,стр.2086/. Така в  Проекта са записани само скални маси - напукани и изветрели скали № 3 до 4 категория, които се разбиват с багер с лопати и кирки  и  са пропуснати в ТП и КСС  здравите скални маси в размер на 8018 куб.м. на подобекти „П.” и  „Х.” до 7-9 категория, които могат да се разбиват с багер с хидрочук, с лостове, къртачи и взрив. /т.VІ, стр.2044/. Ответниците са  използвали подходяща пробивна техника с взрив в населени места за изкопите със здрави скали, с което се е увеличила финансовата стойност и времетраенето на тези нови, непредвидени в Проекта и КСС СМР. Определянето на скалната маса зависи от взетата проба за съответния участък.

Наложило се е при изкопаване на по-твърдите породи скали за тези два подобекта да се ползва багер с хидрочук. Участъците и местата на взетите проби за определяне твърдостта на скалата са определени с геодезическо заснемане /стр.309-339, том II/ във връзка с решенията по т.1 от Констативни протоколи№1-№11 от 29.03.2013 г. -05.04.2013 г. с даден координатен регистър на точките на заснемане и ведомост за изчисление на количеството на скалните маси.  Количеството на изкопаната скална маса в Протоколите за  посочените подобекти е 8018,38куб.м. В  Проекта е предвидена позиция „ползване на багер с чук” за 8420,35 м.^З при цена за 1 м.^З - 37,03 лв./ м.^З, която е   за скални маси до VI категория., а в Проекта са посочени скали до ІV категория. За доказаните скални почви 8018 м.^З - VІІІ-IX категория цената за 1 м.^З е 108,80 лв./ м.^З по анализни  цени  за извършените непредвидени СМР - /том III, стр.940,941/

В приложената към делото Сравнителна таблица разликата в направените разходи за изкоп на скални почви е 573 056,78 лв. /стр.393, том II/.  КСС за разходите за изкоп на скални почви на стойност 573 956,78 е съставена на 03.07.2013 г. от ответниците и  е подписана от представител на ответниците и от Строителния  надзор – инж.Д. / стр.955, т.ІІІ/

Техническата експертиза посочва, че „По Проект и в одобрената КСС са посочени скали до ІІІ категория и не са предвидени скални маси от ІV-та категория /том VІ, стр.2059/. Липсата в проектната документация и в КСС установена  категорията на здрави скали (от VII-IX категория), налага да се извърши допълнително ценообразуване - взривяване на скални почви в населени места и изкоп на скални почви от VII до IX категория с багер с хидрочук. Наложило се е да се използва подходяща пробивна техника и взривни работи за изкопите в здрави скални почви, с което се увеличава финансовата стойност и времетраенето на този вид строителни работи“. Техническата експертиза посочва, че „В проектната документация в хода на строителството са констатирани следните различия:  Липсват взети проби от обекта на земни и скални почви за лабораторни изследвания. Тези лабораторни изследвания биха дали яснота за видовете строителни почви относно категорията им. Не е изготвен надлъжен геоложки профил по трасето на тръбопроводите с ясно и точно разчленяване на вида, броя и границите в дълбочина на различните строителни почви. На база на геоложкия профил се пресмятат точно и коректно обемите и категориите за изкопи видове строителни почви. Тези неточности са довели до неточности и в проектирането и във финансовата оценка за стойността на изкопните работи в скални почви”.

 Изпълнителите-ответници са изпратили Нотариална покана, входирана в О.та с № 4-26-00-809/15.12.2014 г., с приложени фактури за изпълнени, непредвидени СМР в размер на 775 066,51 лв./с ДДС/ , в изпълнение  на задължението си за уведомление, съгл. чл.2, ал.7 от Договора  и  п-мо № 16/03.07.2013 г.

Тройната съдебно-техническата експертиза посочва, че „Посочените непредвидени СМР по Проект  са могли да  бъдат избегнати, ако е изготвено точно  инженеро- геоложко проучване, ако е имало подземен кадастър в О.С. с нанесени точни данни за мястото на  инженеро-техническите съоръжения, на археологичните обекти в зоната на А. на А. 5-7 век пр. н. е. в  кв.”Х.” С.. / том VІ, стр.2041/. О.С. не е имала подземен кадастър, а само надземен и това е причината, за да останат незаписани в Проекта  подземните технически съоръжения с техните точни параметри, които са откривани от изпълнителите при разкопаването на трасето и за да не бъдат повредени, те са искали от О.та техническо решение за изместване на трасето, което е оскъпявало  работата и е удължавало времето на изпълнението. В О.С. няма карта с подземен кадастър, в който да са нанесени подземните комуникации във хоризонтално и височинно разположение, нанесени са само ситуационно и то не всички.”

           Експертизата посочва ,че „В подобектите : „Довеждащ колектор С., „П.„ и  „Х.,.”, „Колектор „К.”, „Колектор „П.”, „КПСт „Х.” и „Напорни тръбопроводи до изливна шахта”,КПСт.”П., има Инженерно-геоложко проучване, но категорията на скалните почви на много от участъците  не отговаря  на действителната. /т.VІ, стр.2050/.   За всяко появило се отклонение от Проекта  изпълнителите са уведомявали  О.С. писмено с искане за нови проектни решения, описани  подробно в експертизата, на стр.2052-254 /том VІ/, без да ги получат. Получили са отговор от Проектанта със Заповед № 7/01.11.2013 г. и Заповед № 10/06.11.2013 г., вписани в Заповедната книга на обекта, че „следва да изпълняват всички непредвидени и  извъндоговорни  СМР  в Проекта”. В Обяснителната записка Проектантът е записал: При евентуално наличие на воден приток с голяма скорост, причиняващ разрушаване на почвата, е необходимо незабавно спиране на СМР

        Експертизата  посочва какви са възможните последици от посочените пропуски в Техническия проект, в който не са предвидени подпочвените води, които се появяват  при изкопите  на недовършените обекти от изпълнителите и които са причина за спирането на работата и удължаване на сроковете. Съгласно  Наредба № 2/2004 г. за минимални изисквания за здравето и безопасността на условията на труд при извършване на СМР, „Работещите при извършване на изкопните работи и полагане на тръбопроводите  са били излагани на затрупване от свличащи се земни маси, от потъване във вода и от падане от височина.“ / том VІ стр.2039- 2042 -2043 /. Вещите лица са посочили всички установени различия между Проекта /лист 2040-2041-2042/ и геологията на трасето. Експертизата  посочва, че  „Спиране на строителството се е наложило в участъците, при които геоложкият състав не  отговаря на Проекта – има скали от 7-9 категория и грешни трасировъчни данни, поради грешна кадастрална карта, ползвана при проектирането. Спиране на СМР се е наложило и при проливни дъждове  и високи подпочвени води и изпълнителите са поискали да се отложи съставянето на Акт обр.11 за продължаване на строителството  от  04.10.2014 г.”

Техническата експертиза посочва, че  причините за забавеното  строителство са „ Неточности в Проекта /ТП/ и във финансовата оценка /КСС/ за стойността на СМР. Строителите са се натъкнали на  неотразени подземни съоръжения в проектната документация, на археологични обекти, което е наложило спиране на строителството. Разликата в изкопните работи в новоразкритите скални породи са довели до забавяне на строителството и до  допълнителни разходи за механизация. Изкопът в много участъци от трасето не може да бъде изпълнен с багер с хидрочук до проектната кота,  предвидена по Проект, в който скалите са до ІV категория и няма скали  от VІІ-ІХ категория, каквито са разкрити на подобектите „П.” и „Х.”. Наложили са се взривни работи в близостта на сгради. Взривът не улеснява работата, тъй като, поради близостта на сградите  се  налагат  ограничения и  скалата само се разпуква  и се дообработва ръчно с кирки и лопати. Така в посочените подобекти с твърди скални породи  времето за добиване на 1 куб.м. се увеличава 4 пъти / на подобект „Х.” е засечено времето за работа с хидравличен чук за разбиване на новата скална порода /КП № 1/29.03.2013 г./.

Ищецът  О.С. оспорва верността на експертизата и твърди, че не е обективна, но отказва  проверка на посочените данни и се позовава на верността на данните на третото лице – помагач  „С.” ЕООД. Ищецът и третото лице – помагач  отказват проверка на възраженията на Проектанта със допълнителна задача или с назначаване на нова експертиза. / Съдебен протокол от 24.02.2021 г., том VІІ, стр.6 -7/.

Съдът приема заключението на  тройната съдебно-техническа експертиза за компетентно и достоверно, тъй като посочените данни, цифри и изводи кореспондират с представените  писмени документи и са съответни  на  извършеното и неоспорено от страните  инженерно-геоложко проучване на  трасето, предмет на спора.

Инженерно-геоложко проучване е извършено от специалисти – геолози и хидрогеолози  за  решение на пропуските в Техническия проект,  които спират работата на  обекта. Изпълнителите – ответници  ДЗЗД” С.***”  с писмо № 045/25.02.2014 г., вх.№ на  О.С. № 5-46-00-167/25.02.2014 г. и  писмо № 045/24.02.2014, вх.№ 7-26-00-126/24.02.2014 г. на О.С. / том ІІ, стр.471/ са  поканили  възложителят- ищец, във връзка с изпълнението на  Колектор „Напорни тръбопроводи КПСт. „Х.” да съставят Комисия от представители на О.та – проектант- геолог,  геолог на надзора и представител на изпълнителите да установят на място  появилата се геология и да  съставят протокол за скалните породи, които не могат да бъдат изкопани с предвидената техника по Проекта, което  са установили при започване на изкопа с багер.  В отговор  на поканата О.та- ищец  е  съставила  Комисия  в състав: за възложителя О.С. – ръководител ЗИП А.В., за Строителния надзор - инженер геолог инж. Н.Д.,  за Проектанта -  инж. Р.Н., за  Строителя – инж.Д. С. ключов експерт. Комисията е съставила 11 протокола  и е установила с изкопи на различни нива на подобекти  КПСт. „Х.” и „Напорни тръбопроводи до изливна шахта” и на подобект „ П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта”. Комисията е записала в протоколите, че  „след посочените нива  скалата не отговаря на проектните параметри – по-твърда е, което не позволява да бъде изкопана и извозена, съгласно Проекта. Комисията предлага „да бъде обследвана новооткритата скална маса от специалисти-геолози с цел определяне вида на скалната порода и да се направи геоложко заснемане на направените изкопи.” Това е  съдържанието на 11 броя  протоколи, съставени  за различни участъци на  подобектите „Х.” и „П.”  на 29.03.2013 г.,29.03.2013 г.,  01.04.2013 г.,01.04.2013 г., 02.04.2013 г.,02.04.2013 г., 02.04.2013 г., 02.03.2013 г., 03.04.2013 г., 03.04.2013 г.,03.04.2013 г., 04.04.2013 г. Протоколите са подписани от всички участници в инвестиционният процес и членове на Комисията .

Съдът приема, че  с подписване на протоколите  от възложителя  О.С., ищецът  потвърждава, че в Проекта има пропуски в геологията на трасето и  не е посочено, че има твърди скали и точното им място, категорията и  количеството на  твърдите скални породи на проверените участъци на  подобектите „Х.” и „П. „ и те не могат да  бъдат  изкопани и извозени съобразно Техническия проект, тъй като не е предвидена необходимата техника.  В резултат  на посочените установени факти за грешки в Проекта, ищецът и членовете на Комисията възлагат на  ответниците - изпълнители да  извършат  необходимото проучване, като възложат на  проектант -геолог да изследва геологията на трасето на посочените подобекти, на които ответниците-изпълнители не могат да работят.

Ответниците  през м.април 2013 г. са възложили геоложко заснемане на  проектанта  инж. В.С.  на  строителство на  подобектите „КПСт.”П.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта” и „КПСт. „Х.”  и напорни тръбопроводи до изливна шахта”- надлъжен профил от вр.12 /вр.6/ до изливна шахта, надлъжен профил от км. 0+835-63 до км. 1 +235,63 и до 1 +635,63, и  до 2-035,63, като терен и като дъно, действителна височина на изкопаната скала до 2 + 435,63 /том ІІ, стр.292 -338/, като за извършеното заснемане  на профилите  са представени чертежи  на изкопите.  Представена е скица на целия обект с отбелязани изкопи по трасето и съседните жилищни сгради /т.ІІ, стр.313/, съответен на цветна Скица, том VІ, стр.2086, с легенда за място на пробите,  точки на наблюдение и частта от канала /трасето/, в която се разкриват здрави скали. „П.” ООД водещ представител на дружеството на изпълнителите, е възложил на  „В.А.” ЕООД с управител проф. доктор инж. М. да изработи  ПРОЕКТ за извършване на специални  пробивно -  взривни работи  за раздробяване на скали, намиращи се по трасето на канала на напорния тръбопровод 2 200 м. В Общата част на Проекта е записано, че при изкопаването не е достигнато проектното ниво на дъното на канала, заради наличието на скала „Р.”. Дълбочината, която трябва да бъде изкопана, е  от 0.2 до 1.7 м. На 20 м. се намират сгради на П. С.. С взривяването се цели напукване така, че да може да бъде изкопана с хидравличен, колесен багер, без да е необходимо по-голямо раздробяване, да се премахне вероятността от изхвърляне на големи скални късове. Проектът ще бъде съгласуван с О.С. за съдействие при осигуряване на отцепване на района по време на взривяването. Представена е Таблица с параметрите  на пробивно-взривните работи /т.ІІ, стр.358/,  определяне на безопасните разстояния, Ситуационен план на канала и съседните сгради, План на взривното поле с отбелязани точки на поставен взрив, Схема на защитното покритие и СТАНОВИЩЕ  на  Научно-изследователски институт при Минно-геоложки  университет „С.” относно  категорията на  скали от изкопите на обекта, въз основа на представени скални проби от зоните на изкопните работи и получените резултати са дадени в Таблица. / т.ІІ, стр.391/. Посочено е, че скалите се определят като трахити, здрави,  категория VІІІ –ІХ средни и здрави скални почви, разработвани с взрив. Посочени са резултатите от лабораторните изследвания на 11 бр.скални проби от обекта.

Експертите посочват, че при извършване на изкопните работи в скални маси или в скални и земни маси преценка за необходимата техника, труд, време и материали, които следва да бъдат вложени в извършването на работата, зависи от анализа на взетата проба в съответния участък. Видно от становището на Научно-изследователски център към МГИ „С.”- гр.С., изготвено въз основа на предоставени 10 скални проби за категорията на скалите, взети от  изкопите на обекта (стр. 391, т.ІІ от делото), скалите са определени като категория VІII-IX-средни и здрави скални почви, разработването на които се извършва с взрив. Приложен е  проект за извършване на специални взривни работи, с които се цели само напукване на скалата. /стр.351, т.ІІ/.Експертите посочват, че причината да останат количествата скални почви  невключени в сертификата  е, че по Проект /надлъжен профил/ са посочени количества само от км.0+780,33 до км. 0+835,63 (вр.12), където трасето е съвпадало с проектното трасе. Геоложките измервания, изработените надлъжни и напречни профили и приложената ведомост на наличните скали  установяват, че количествата на скалната почва  на  подобектите „Х. „ и „П.” са в  размер  на   8018 мЗ. Това количество  е документирано и в Констативен  протокол от 03.07.2013 г. /том III, стр.897/ за изпълнени 8018,38 m3 скални изкопи с багер с хидрочук, подписан от Строител и Строителен надзор, без Проектант. Анализната цена  за тези СМР е  разработена  на база  възложеното  инженерно-геоложко проучване на изкопите  на процесните  подобекти „П.” и „Х.”  в размер на 108 лв. куб.м., вместо заложената в Техническият проект и КСС – 37 лв. на куб.м./том III, стр.940,941/.

Съдът  преценява като неоснователни правните доводи на ищеца – О.С., срещу  възражението на ответниците за неизпълнен договор, с което   упражняват правото си по чл.90 ЗЗД   да откажат изпълнението, докато ищецът не изпълни своето. От данните, изложени в Тройната съдебно техническа   и съдебно счетоводна  експертизи  за  неплатени СМР на ответниците,  логичният извод е  прекъсване на работата до плащането от възложителя. Когато строителите упражняват  това право и спират да работят, възложителят не  може да им противопостави същото  възражение, като насрещно и да развали или прекрати  договорната връзка и не може да ги отблъсне  от обекта, като ги замени с нов изпълнител и си спести разходите за изработеното.  Ищецът твърди, че е поканил ответниците да се явят в О.та и да подпишат Протокол обр.11 за продължаване на строежа и те са отказали без основание, но е установено, че отказът е основателен, тъй като е имало действително  проливни дъждове и  Областният управител  е обявил бедствено положение от наводнения. 

   Ищецът, в защита на отказа си да плати непредвидени в Проекта СМР, посочва, че даже и да са възникнали непредвидени СМР, тежестта да ги изработи и заплати е на ответниците, защото се касае за  възникнал риск, който те поемат с договора за изработка. Съдът не приема правният довод за основателен.  За разлика от обикновеният договор за изработка по чл.263 ЗЗД,  в договора за строителство принципът „рискът е за собственика” се измества върху инвеститора на строителния обект. В процесния случай обектът се изгражда с парични  средства на ЕС и на Държавния бюджет на Р.България, която осъществява функциите си чрез О.С.  при изпълнение на Обществената поръчка. О.С. организира програма ”Околна среда 2007- 2008 г.” и възлага изпълнението по реда на ЗОП. Рискът от възникване на непредвидени обстоятелства, извън вината на страните по договора, е върху Държавата, защото тя заплаща увеличените разходи от възникналите непредвидени СМР и това е предвидено от законодателя в ЗОП, чл.116,ал.1, т.2 и т.3, и в ал.2, пар.2, т.27, в ТЗ –чл.306, ал.2   Раздел „Непреодолима сила”, аналогично на Договорът за капитално строителство в отменени норми на ЗЗД от 1955 г. Увеличението на стойността на обществената поръчка е възможно до 50% и когато не се изменя предмета, съгласно ЗУТ чл.154. В чл.196 ЗЗД е дадено легалното определение  на случайното събитие, при липса на виновно поведение от страните, които са длъжни да положат грижата на добрия стопанин. В този смисъл е съдебната практика и правната доктрина- проф.К.  „Облигационно право- отделни видове облигационни отношения, Облигационно право проф. А.К.. Тази особеност  на риска в договора за строителство създава възможност за О.С. да поиска от Управляващия орган /ПУДОС/ да завиши предвидените разходи в Проекта, поради възникнали непредвидени, но необходими СМР, както и да плати  предвидените 10% от СМР, от тяхната приета оферта в Договора за строителство на обекта, предмет на Обществената поръчка.

Съдът не приема правният довод на О.С., че било невъзможно да се увеличи обема на СМР, защото се компрометирал  строгия контрол върху разходването на обществените средства и това бил главният аргумент срещу  плащане на непредвидените разходи. Съдът счита, че това е така, но само ако непредвидените  или  други възникнали разходи   са последица от вина на страните при изпълнение на договора, при която неизправна страна плаща от собствените, а не- от държавните парични средства.

Съдът не приема като основателен защитният довод на О.С., че плащането на възникналите СМР след сключване на договора и непредвидени в Проекта не може да се извърши, защото било договорено, че е по преценка на О.та и тя не давала съгласие за това. Това е вярно, ако преценката е съобразно критериите по Сравнителната таблица, която О.та не представя и не доказва, че е спазена. 

Във връзка с преценката  за наличие  на твърди скали, попречили за изкопите на посочените подобекти „Х.„ и „П. „ и за проливни дъждове и подпочвени води, появили се при изкопите, по искане на страните, съдът  е допуснал и гласни доказателства:

       Свидетелят  А.К.В. - ръководител на Проекта за водния цикъл на гр.С. и служител на О.С.: Посочва, че е  бил ръководител на  обект „Колектори С.”, на който са работили ответниците и само на този подобект  изпълнителите не се справяли, докато на другите подобекти имало повече вода, но се справяли. Всичко било  нанесено в проектите- ВиК, енерго, БТК и хората винаги са се отзовавали, когато е имало проблем, например се скъса кабел веднага са идвали и са го отремонтирали. Той е викал „ВиК“, ако изпълнителя скъса тръба, да не ги забавя. Срокът на договора изтекъл и били принудени да го прекратят. Строителството е спирано през летния сезон, когато не може да се работи, когато е забранено, но посочва, че не е проблем другаде да се работи. Изпълнителят искал вместо 30% скала, 70% земна почва, да им се признае обратното, но след разглеждане на проекта се установило, че в тяхна полза на изпълнителя са скалите, не са ощетени от това. Фактически по проект скалата е предвидена в по-голям процент, отколкото се оказва в действителност. Има геоложки доклад и тези скали ги има, описани са и различия няма. Всички комуникации са нанесени в проекта и изненади за строителя не е имало, нито с останалите фирми изпълнители строителството не е спирано поради липса на проектно решение. При археологични находки, когато е имало спиране, след това срокът е удължаван. Не си спомня да е имало случай в акт обр.6 да е записана забележка.

       Свидетелят С.Н.Б., работил в „П.“ ООД като технически ръководител на процесния обект и М.С.А., който е работил като багерист на процесния обект. Свидетелите посочват,че е имало несъответствия между предвидените по проект скали и това, което реално е установено. Количеството скала и земни маси, не отговаряли в процентно съотношение и вида на скалата бил различен. Ръководителят на проекта бил уведомяван, който от своя страна уведомявал възложителя. Това се отразило върху начина на извършване на изкопи – с багер с чук или чрез взривяване, вместо с багер с обикновена кофа, което оскъпило извършваните дейности. Твърдят, че имали достатъчно техника и хора, но впоследствие се наложило да докарат още техника и хора заради твърдостта на скалите. Проби от скалите били изпратени в Минно геоложкия институт в С. и в друга организация, за да се установи вида на скалата, с оглед срока и възнаграждението.

Друг проблем, който много забавил работата бил липсата на подземен кадастър, който почти не съответствал. Натъкнали се на най-различни  съоръжения, които не били отразени в проекта, уведомявали проектанта и той решавал дали ще промени самото трасе или други предписания какво ще правят. Не били  отразени коректно и се случвали проблеми,“… ще гръмне кабел, водопровод ще се скъса, което е извънредна ситуация... Пак пренасочвали хората, но пак техни хора работели по самия проблем.“

Друг проблем бил високи подпочвени води, който никой не очаквал. Проблем имало и с археологични разкопки, които също много забавили изпълнението на проекта. В участъците, където се очаквало да се открият такива находки, първоначално  копаели на ръка, след това с машини. Няколкократно се налагало да спират работата и да изчакват, защото  са откривани такива находки.

Свидетелят С.И.Д. посочва, че първа по проекта започнала работа фирмата на Ж. - П., тъй като това са линейни обекти и се намират в рамките на града и целта била да се изпълнят те, за да не се пречи на сезона. Няколко месеца след него започнали изпълнителите на входната КПС. Тъй като имало забава, а този проект се финансирал от фонд, не от О.та и за него имало срок за изпълнение, ако този срок се просрочи, О.та трябвало да върне парите, заедно с глобите, а това са милиони. От тази гледна точка, като се видяло, че строителството не може да се изпълни, се предприели мерки от възложителя да се прави Акт 10 и Акт 11 за смяна на строителя. Сроковете по график не вървели. Всичко, което се правило, зависило от организацията на изпълнителя. Строителят казвал, че има подпочвени води, че има скали, че не са доставени материалите. Имало случай, изпълнителя казал, че е поръчал материалите, а те не идвали. От О.та се принудили да се свържат с доставчика, но от там казали, че изпълнителят не им е превел аванса. Изпълнителят изпадал в просрочие с изпълнението, защото не се организирал със строителството. Имало и други малки причини – в С., където се копне има артефакти. Ако се откриел гроб, се спирало и след като се проучи, след това се продължавало. Но това било един определен участък, а тръбите били повече от 3 км. Ако се спряла работата на един участък, можело да се работи на друг. Тези спирания не били истинската причина за забавянето. Пречела липсата на организация от изпълнителя. Обектът бил линеен, като има затруднения в едното място, преминава се към друго място. Сменяли се често техническите ръководители, което водело до пречене на работата и забавяне на процеса. Не била достатъчна техниката. Като се повредел багер, се чакало време докато се поправи. Несвоевременно започвали да помпят за подпочвени води, там било ниско и се очаквало да има подпочвени води, а те не били подготвени за това нещо. Водите, които карал този изпълнител, те се вливали във входната помпена станция, а тя била дълбока повече от 8-9 метра. Там, ако имло дъждове, ставало блато. Правени били 6 сондажа, в които помпите работили от преди строителството, те трябвало да свалят нивото на подпочвените води и докато траело строителството, те работили. Те били на втория изпълнител. Ж. трябвало да прави хоризонтален сондаж в пътя Бургас-С., за да може гравитачната тръба да пристъпи във входната КПС. Когато този изпълнител на входната КПС работил повече от половин година, там било осушено, нямало вода, тъй като той не можел да работи на такава огромна дълбочина - те изкопали всичко, другият изпълнител. Ако тогава Ж. е организирал да направи хоризонталният сондаж, да направи гравитачната част, да си положи тръбите на сухо - нямало да има проблеми с подпочвените води. Дадено било по проекта и се знаело че там е най-ниската част и че ще има проблеми. Той търсел форма за подизпълнител за хоризонтален сондаж, но не му харесали офертите. Докато траел процеса на търсене, другият изпълнител привършил строителството и подпочвените води се вдигнали. Твърди, че не е имало време, да не може да се работи на обекта. Имало КПС (канализационна помпена станция), в които можело да се работи ако вали. КПС Х. и КПС П. били закрити, имало оборудване, имало строителни работи в закритата част. Дъждовете не били проблем. Тези подпочвени води били проблем за другите строители, тъй като се знаело, че има такива и трябва да се организират. Относно скалите - имало моменти, когато имало повече, но процедурата била такава, че като се констатира нещо неочаквано, или е нещо затрудняващо, изпълнителят се обаждал, правил се констативен протокол с всички участници, да се види дали има такива, каквито си ги представя той или те са включени в количествено стойностната сметка (КСС). При проблем трябвало да се направи констативен протокол с всички участници и се описвало кое не отговаря за процесната документация. Участниците били проектанта, възложителя, строителя, строителен надзор и консултант, те помагали на О.та първо да спечели проекта и да го финансира, после да организира търга със строители, а по време на строителството те казвали каква е технологията за отчитане, за да няма проблеми във фонда. Те били написали как се прави процедурата за непредвидени дейности. Сравнили количеството на скалните маси, които са по КСС в търга и тези, които доказвал изпълнителя. Оказало се, че той не си е актувал всички кубици по КСС в търга. Имало само една КСС - по търга. Ж. е имал предвидени повече скални маси в КСС, отколкото той е имал констатирани по тази процедура. Имал е констативни протоколи. Той имал по-малко скални маси от предвидените по КСС. По тази причина те не признали тези. Свидетелят твърди, че е участвал в оперативките и тази информация е получил от консултантите. Кадастър на подземните комуникации имало само за големите промишлени предприятия – Н., П.П., предполагам и К.. Никое населено място нямало такъв кадастър на комуникациите. При изготвянето на проекта от  ВиК  и ЕВН отразили по памет съоръженията си, което не било достатъчно точно. Имало случай при този проект, примерно пред О.С. пред сградата, в участък към 20-30 метра, който Ж. казал, че ще го измести, но после казал, че няма да го измести. Дошли от ВиК, изместили го. Имало е други кратки участъци, които са били повече напречни и Ж. си ги оправял. Цяла България знае, че няма подземен кадастър на комуникациите и всеки очаква изненади. Проекта минава на одобрение в О.та, надзорна фирма прави оценка за съответствието и след това се издава разрешение за строеж. Не може на всеки сантиметър да правиш геология. Може да очакваш изненади, затова са тези заповедни книги. Нямало непреодолими недостатъци на проекта. Всичко, което се случвало, било нормално за С. и за района, в който работел Ж., като  се има предвид, че бил в най-ниската част на града. Акт обр. 11 бил за започване отново на работата. Те не дошли след края на летния сезон 2015г., от О.та им пратили нотариална покана, като преди това им казали устно или писмено, но не се появили. Другите си свършили работата, тъй като се закъснявало със срока и фонда можел да не даде парите. Имало процедура, ако се докаже, че има допълнителни работи, ще се плати. Тъй като не е доказал по съответният ред, не му се дължали пари. Другите изпълнители завършили обектите си. Сроковете били свързани.

Свидетелят не си спомня, дали изпълнителят е искал да се направи констативен протокол, защото имало много подпочвени води. Счита, че е въпрос на организация на Ж.  изпомпването на водата, тъй като не било отразено в заповедната книга и нямало изготвен констативен протокол. Когато   пресушили изкопа, помпата си свършила работа, те имали поплавък и можели да спре автоматично. Виждал е да има вода. В проекта имало посочени машиносмени, с включени дебит и часовете, които да работят. Брой на помпи не се определяли.

По проект различните участъци били заложени някъде почти 100% земна маса, накъде имало скална маса. В екипа имало геолог, който давал становище за скалните маси. Имало и специалист за качеството на материалите, който гледал материалите и казвал – това не е достатъчно, трябва да имаш още. Предимно геолога на проектанта си давал становището. Ж. взимал сам проби. Известно му е, че има проби взети от Ж., но констатирали, че не са взети по надлежен ред и не били признати. Той не е уведомявал, че ще взема проби. Реда за вземане на пробите на скалните маси се съобщава като процедура от консултантите, тъй като това е необходимо, за да бъдат признати от фонда. Не може да отговори защо не направил повторни проби. Там ставало въпрос само за малко скали. За пробите просто не се направила такава организация – за вземане на проби с всички участници. Той не поискал да го направил както трябва. Това, за което П. ООД имал претенции, те са били в други участъци, гледало се какво е заложено в този участък, а не общо в целия участък колко са количествата скални маси. Като се сборуват всички участъци със скални маси и представените в КСС, се оказвало, че има достатъчно средства да му бъдат заплатени. Трасето при Х., където имало съществуваща комуникация, са изместили трасето. Ако се наложи такова изместване, това не забавяло проекта. Ако е предвидено да се измести на два метра, какво ще се забави – ще се забави да има два метра повече тръба. Там специално се оказало, че са 100 % земни маси. Така били предвидени. Изместването не представлявало проблем, щяло да е проблем, ако се измества в скални маси. До Х. били земни маси. Ако се попадне на подземни комуникации, леко можело да се забави – трябвало да се укрепи комуникацията. Укрепва се с временен мост – една тръба и на нея се връзва подземната комуникация да виси. Копае се под него и после се зарива. Щом има заповед в заповедната книга, значи е имало проблем. Ако е имало нещо, което да е извън проекта, то е отнело около 10 % от времето. Това е линеен обект, лесен обект – не е необходима последователност, като има проблем в определен участък, отиваш на следващият участък. След като се преодолее проблема, се свързват тръбите. Предполага, че са предявени допълнителни заплащания за извършени от него допълнителни работи, тъй като било преди скъсването на договора. Няма кога да го направят по-късно. Констативният протокол следва да се направи в момента, а плащането се прави по-късно.

Съдът не кредитира с доверие показанията на свидетелите на О.С. /С.И.Д., А.К.В./ в частта, в която посочват различни факти на установените  от  експертите, съставили ново  инженеро-геоложко проучване на  подобектите с твърди скали, непредвидени в  Проекта и това експертно  становище  е  прието от О.та, която е изплатила обемът на  установените твърди скали 8018 куб.м. Това са показанията, които отричат, че твърдите скали са попречили на работата и  посочват, че всичко е предвидено по Проекта, но изпълнителите не успявали, защото нямали организация, за разлика от другите изпълнители на други подобекти от трасето, при които нямало трудности. 

Съдът  не кредитира с доверие показанията  св. Д.,  Строителният надзор, тъй като той и е запознат с наличието на твърди  скали, невключени в Проекта  на О.та, защото   е подписвал  и одобрил КСС на изпълнителите за 8018куб.м. твърди скали, в  подобектите  „Х.” и „П.” и разходите за тях.            Съдът кредитира с доверие показанията  свидетелят Б., работил в „П.”, който описва фактите така, както са посочени в експертното становище на геоложкото проучване на трасето за твърди скали VІІ-ІХ категория, които се копаят с багер с пневмо чук и взрив, липсващ в Проекта при скали до 3-та категория.

С писма изх. №27/03.10.2013 г., писмо  изх. №32/31.10.2013 г., писмо  изх. №33/01.11.2013 г., писмо  изх. №047/18.03.2014 . ответниците  са уведомявали О.С.  да им даде проектни решения за възникналите проблеми на обекта, поради което съдът  приема, че изпълнителите са спазили договорното си задължение да търсят съдействието на О.та  за възникналите проблеми.

       След анализ на изложената фактическа обстановка, след преценка на  писмените и гласни доказателства и на  правните доводи на страните,  съдът  приема за установено, че  ищецът по първоначалния иск е неизправна страна, която не е изпълнила  задълженията,  които  определят нормалния и успешен ход на строителството и завършването на обекта. Неизпълнението на О.С. е в непредаване на годен за изпълнение предмет на договора за строителство, който в  частта на изкопите за подобекти „Х.” и „П.” е грешен във вида на скалните породи, в техния обем и цена, и  непълен в проектните  решения за отводняване на обекта и в мястото на подземните комуникации.  Несъответствието на ТП и КСС с геологията на обекта, поради недостатъчно проучване, определят ищеца, като неизправна страна, която не може да  прекъсва облигационната връзка. Ищецът  не може да разваля  договора за строителство, защото той  е с продължително и  периодично изпълнение и по закон не се разваля за минало време. Ищецът не може да прекратява договора и за в бъдеще, защото е неизправна страна и не може да иска връщане на дадена престация в хода на изпълнението. Ищецът не може да санкционира  изправната страна, като я  замества с друг изпълнител, защото  защитава  правото си да получи  възнаграждение, като спира  работата на обекта до неговото изплащане.

Съдът приема за установено, че ответниците са изпълнили договорните си задължения, като са изработили СМР по Проект и извън Проекта в  частта на  непредвидените в него СМР за изкоп и обработка на твърди скали,  като са положили дължимата грижа да възложат на експерти – геолози неговата корекция, за да бъде възможно  продължаването на работата с нова, различна техника за взривяване на скалите. Според  констатациите на техническата експертиза тези непредвидени СМР  са необходими за обекта и следва да бъдат заплатени. Непредвидените СМР не са извън договора, а са включени в него, защото се отнасят за подобекти от трасето и  без  изкопите на твърдите скали до проектно ниво не могат да бъдат положени тръбопроводите, както и да бъдат изкопани изливните  шахти. Ищецът е приел в подписаната от него КСС, че изкопът на скалите е посоченият от експертите в размер на 8018 куб.м., но не го е заплатил по анализната цена,  изчислена  от тях в експертното заключение, по УСН по действащия СЕК – по 108 лв./куб.м., а е  платил по-малко – по 37 лв./куб.м. Логичният извод е, че се касае  за  включени в договора  частично платени СМР за посочените в КСС  видове скални породи – VІІ-ІХ категория, потвърдени от Техническия контрол  инж. Д.. Защитната теза на О.та в процеса, че  изкопите на твърдите скали не са договорени и не са възложени за изпълнение на съдружниците-изпълнители  и тя не дължи плащането им, се опровергава от безспорния факт, че изкопите на  тези скали не са нови количества изкопана пръст, а са поправка на погрешно посочените видове скални породи / изветрели, слаби скали до ІV категория, а са твърди скали VІІ-ІХ категория за процесните подобекти, които се изкопават не само с багер, а и с взрив.

Предявени са в обективно, кумулативно и евентуално съединяване  осъдителни искове с:

правно основание   чл. 55, ал.1, предложение 3, на отпаднало основание

 и  евентуални искове с :

1.правно основание чл. 55, ал.1,предложение 2 ЗЗД; на неосъществено основание

2.правно основание чл. 79 ЗЗД,- „ ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнение, заедно с обезщетение за забавата, или да иска изпълнение за неизпълнени, ако се намери,че облигационнната връзка между страните не е била прекратена, исковата сума да бъде присъдена на О.С. за обезщетяване  на претърпяната от нея загуба в резултат на предаване на исковата сума, заплащане на исковата сума по договор и неизвършване на СМР по договора;

3.правно основание чл.265, ал.1 предложение последно ЗЗД, - исковата сума да бъде присъдена като намаление на договорната цена в същия размер, поради изпълнение на възложената работа от страна на ответниците с недостатъци и с отклонение от поръчката

 и чл.86 ЗЗД

от О.С.-ВЪЗЛОЖИТЕЛ против ОТВЕТНИЦИТЕ – ИЗПЪЛНИТЕЛИ на обекта - “П.” ООД – гр.С.З. и “Д.Т.” ООД – гр.В. – съдружници   в ДЗЗД “С.***” град С.З., образувано за участие в  открита процедура за възлагане на Обществена поръчка  за изпълнение на строителство на канални помпени станции /КПСт/, напорни тръбопроводи и колектори в рамките на Проект ” Интегриран проект  за воден цикъл на С. – първи етап.

 

За да се уважи предявения главен иск по  чл.55,ал.1,предл.3 /отпаднало основание/ ЗЗД е необходимо ищецът е да докаже наличието  на валидна облигационна връзка с ответниците и нейното разваляне по съответния ред, също и факта на извършеното плащане, което претендира да му бъде върнато. В тежест на ответника е да докаже наличието на основанието да   задържи неусвоения аванс, т. е. наличие на съществуваща помежду им договорна връзка и изпълнение на своята насрещна престация по нея.

Страните са сключили валиден Договор №8-58/05.02.2013г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Строителство на Канални помпени станции”/ КПСт/, напорни тръбопроводи  и колектори  в рамките на Проект ”Интегриран проект за воден цикъл на С.-1 етап” Ищецът е уведомил ответниците с писмено предизвестие, че разваля договора, поради прекратено изпълнение от тях от 01.10.2014 г. Претендираната сума в размер на 417 636,51 лв. е останалата част от неусвоен аванс с изработени СМР, поради прекратената работа на обекта от ответниците, които са упражнили правото си по чл.90 ЗЗД да прекъснат изпълнението до изплащане на дължимите суми от ищеца. Това спиране не  създава право на ищеца да развали договора, защото той е неизправна страна, договора  за строителство не се разваля, а се прекратява за в бъдеще, съгл. чл.88 ал.1 ЗЗД. В заключението на тройната съдебно-техническа експертиза е установено, че  ищецът  дължи  на ответниците заплащане на изпълнени от тях СМР, доказани със съставени от тях Протоколи обр.19, КСС и фактури, получени от ищеца с Нотариална покана изпратена от ответниците за изплащането им.

Предвид изложеното съдът приема, че следва да отхвърли иска по чл.55,ал.1,предл.3 /отпаднало основание/ ЗЗД за осъждане на ответника да върне претендираната част неусвоения аванс в размер на 417 636,51 лв.  по неправомерно прекратения договор за строителство, като неоснователен.

След като съдът отхвърли главния иск, следва  да разгледа  предявените в тяхната последователност при условията на евентуалност искове.

 

За да се уважи предявения, при условията на евентуалност, иск по чл. 55, ал. 1, предл. 2/ неосъществено основание/ ЗЗД е необходимо ищецът да докаже, че е предоставил на ответника исковата парична сума  в размер  на 417636,51 лв., представляваща неусвоена част от договорения аванс в размер на  20% от общия обем СМР на обекта, дадена при сключване на договора. Сумата е дадена на правно основание - сключен договор за строителство, което не е напълно завършено и е в зависимост  от осъществяване на едно бъдещо отлагателно събитие – пълното завършване на СМР на обекта. Ищецът следва да докаже, че неосъществяването на основанието не е резултат на обстоятелства, които имат връзка с неговото поведение. Ответникът трябва да докаже, че основанието на което паричните средства са получени не се е осъществило, единствено  по вина на ищеца, който е възпрепятствал изпълнението.

Между страните няма спор, че ищецът е предоставил авансовата процесната сума 417636,51 лв. в срока по Договор №8-58/05.02.2013г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Строителство на Канални помпени станции”/ КПСт/, напорни тръбопроводи  и колектори  в рамките на Проект ”Интегриран проект за воден цикъл на С.-1 етап”.Установено е по делото, че ищецът не е изплатил на ответника извършени необходими и договорени СМР, в резултат на което ответникът упражнил правото си по чл.90 ЗЗД и правомерно е прекъснал изпълнението/СТЕ т.6,л.2027/.Очевидно е, че ищецът е станал причина за незавършването на обекта, като е изплатил на ответника непредвидените договорени разходи, поради грешка в Проекта за 8018 куб.м. по 37,03 лв., вместо 108,50лв., съобразно заключението на геоложкото проучване и на СТЕ. Това поведение на ищеца е причина за  незавършване на обекта. Договорът за строителство не може да се прекрати с обратна сила, както и от неизправна страна.

Предвид изложеното съдът приема, че следва да отхвърли иска за осъждане на ответника да върне претендираната част от неусвоения аванс  на неосъществено основание  по чл. 55, ал. 1, предл. 2 ЗЗД по неправомерно прекратения договор за строителство, като неоснователен.

 

За да се уважи предявения иск, при условията на евентуалност с правно основание чл. 79 ЗЗД, за присъждане на О.С.  на обезщететение  за претърпяната от нея загуба в резултат на предаване на исковата сума 417636,51 лв., поради неизвършване на СМР по договора ищецът следва   да докаже дължимостта на претендираните суми.

В разглеждания случай ищецът е длъжен да установи при условията на пълно и главно доказване факта, че с ответника са се намирали във валидно облигационно правоотношение по силата на сключен  Договор №8-58/05.02.2013г. за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Строителство на Канални помпени станции”/ КПСт/,напорни тръбопроводи  и колектори  в рамките на Проект ”Интегриран проект за воден цикъл на С.-1 етап”; че е изправна страна по този договор, който ответникът е нарушил като не е изработил договорени СМР и  не  е усвоил получената част от аванса; че ответникът е поканен да изпълни задължението по договора, но е отказал да го изплати.

Ответникът следва да установи, че не е нарушил договорните си задължения и не е изработил договорени СМР за усвояване на процесната част от аванса, тъй като ищецът  не му е осигурил достъп до строителната площадка, като   му е предал погрешно съставен ТП и КСС.

От събраните по делото доказателства се установи,че ищецът е неизправна страна по договора, защото предал на ответника  ТП и КСС  с неточности и грешки относно твърдостта на скалите, техниката на изкопаване, финансовата оценка на изкопите, продължителността на машиносмените, неточно означение на подземните води и на подземните комуникации, недостатъчно проучване на геологията на трасето. Ответниците са съставили двустранни констативни протоколи от №1 до №11 за времето от 29.03.2013г. до 04.04. 2013г. за разкрити твърди скали  в обектите по договора, непредвидени в проектната документация. За разкопаването им, страните в двустранните протоколи са поискали да се извърши експертно геоложко проучване. Ответниците са възложили на инж. В.С. и „В.А.”  да проучат трасето и да  установят мястото на твърдите скали и начина на разкопаването им. Експертите геолози са  установили, че на договорените обекти има твърди скали, непредвидени в проекта, които следва да се разбиват с нова техника /с багер с хидрочук с  взрив и раздробяване с чук/ , а не както е по ТП само с багер. Геоложкото проучване е определило нова цена по УСН 108 лв./куб.м., а не 37 лв./ куб.м., както е по ТП и КСС. Ответниците са изпълнили разкопаването на непредвидените твърди скали, съставили са констативни протоколи обр.19 , фактури и КСС подписани от техническия контрол на обекта инж. Д., предали са ги на ищеца за изплащане с нотариална покана № 4-26-00-809/15.12.2014г. Ищецът не е изплатил дължимите суми в размер на 573 056,78 лв. непредвидени разходи.

Съдът приема ,че неизправната страна по договора не разполага с възможност да иска обезщетение по чл.79 , ал.1 ЗЗД

Предвид изложеното съдът приема, че следва да отхвърли иска на О.С.  за обезщететение  за претърпяната от нея загуба в резултат на предаване на исковата сума 417636,51 лв., поради неизвършване на СМР по договора, с правно основание чл. 79 ЗЗД, като неоснователен

Относно предявения иск, при условията на евентуалност с правно основание чл.265, ал.1 предложение последно ЗЗД, - исковата сума да бъде присъдена като намаление на договорната цена в същия размер, поради изпълнение на възложената работа от страна на ответниците с недостатъци и с отклонение от поръчката  съдът приема следното:

Изпълнителят, по сключен договор за изработка, е длъжен да извърши възложената му работа съгласно договора.Тя може да е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение или да не съответства на дължимото по договора в качествено отношение /лошо изпълнение/.В този случай се поставя въпросът за отговорността на изпълнителя по чл. 265, ал.1 от ЗЗД, която е обусловена от една страна от характера на недостатъците-скрити или явни, както и от тяхното отражение върху възнаграждението или годността на изработеното съобразно обикновеното или предвиденото в договора предназначение. Като явни недостатъци по арг. от чл. 264, ал.2 от ЗЗД могат да бъдат определени недостатъците, които могат да се забележат при обикновен преглед при приемането от възложителя докато скритите недостатъци са тези, които не могат да бъдат забелязани при обикновен  преглед от страна на възложителя и се откриват по-късно, в течение на времето. За недостатъците,които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се проявяват по-късно /или т.нар. "скрити" недостатъци/ възложителят е длъжен да уведоми изпълнителя веднага след откриването им.

В настоящия случай съгласно чл.11 от Договора, „когато изпълнителя се е отклонил от поръчката или работата му е с недостатъци възложителят има право да откаже нейното приемане и заплащането на част или цялото възнаграждение, докато изпълнителя не изпълни своите задължения по договора”, а в чл.12, ал.3 от Договора страните са предвидили „възложителя да иска намаление на възнаграждението, съразмерно с намалената цена или годност на изработеното”

Ищецът трябва да докаже, че ответниците са изпълнили договорените СМР  на подобекти ”Х.”, „П.”, „Колектори К.”, ”П.” с недостатъци,  които  намаляват цената на изпълнените СМР до размера на претендираната сума 417636,51 лв. Възложителят- ищец не е уведомил изпълнителите за наличие на явни и скрити дефекти при изпълнението на изкопите и такива доказателства няма събрани в хода на съдебното дирене/СТЕ/. В тази връзка ответниците са доказали, че не са изпълнили договорените СМР по Проекта  за изкоп  и заплащане на скални  породи до ІV-та категория, не поради тяхна  грешка, а защото грешката е в Проекта и те са изкопали твърди скали от VІІ-ІХ категория и са платили по 108 лв/куб.м. изкопана пръст , вместо погрешно посочената цена в Проекта и КСС по 37 лв./куб.м. Тези установени факти изключват недостатъци и отклонение в изпълнението на Договора от строителите и  правото да бъде намалено на възнаграждението им,  тъй като очевидно е допусната греша от Възложителя  в Проекта и КСС.

Предвид изложеното съдът приема, че искът по чл.265, ал.1 предложение последно ЗЗД е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

Обусловените акцесорни искове по чл.86 ЗЗД се отхвърлят, поради отхвърляне на главните искове.

 

Предвид гореизложеното съдът следва да отхвърли исковете предявени от  О.С. против  дружествата“П.” ООД и “Д.Т.” ООД  за солидарно  осъждане    да   заплатят   сумата 417 636,51 лв., представляваща неприспадната и неподлежаща на усвояване от тях част от аванс по Договор № 8-58/05.02.2013г., като   разлика между преведения по договора аванс в размер на 1 559 757,76 лв.  и усвоения такъв в размер на 1 142 121,24 лв., получена на отпаднало основание чл. 55, ал.1, предложение 3 /прекратен договор за обществена поръчка/ ; на неосъществено основание чл. 55, ал.1,предложение 2 ЗЗД; на основание чл. 79 ЗЗД,- за обезщетяване  на претърпяната от О.С. загуба в резултат на заплащане на исковата сума по договора и неизвършване на СМР по договора; на основание чл.265, ал.1 предложение последно ЗЗД, като намаление на договорната цена в същия размер, поради изпълнение на възложената работа от страна на ответниците с недостатъци и с отклонение от поръчката, както и сумата 72 878,50 лв.,представляваща законна лихва върху главницата от 417 636,51 лв. за периода от датата  на писмената покана на 16.05.2015 г. до  предявяване  на иск   31.01.2017 г. и законна лихва върху главницата от 417 636,51 лв. за времето от предявяване на иска в съда на 31.01.2017 г. до нейното окончателно заплащане, като неоснователни.

 

 

      По насрещната искова молба от “П.” ООД срещу О.С. / л.747,т.ІІІ/, с правно основание чл.2, ал.3 и ал.7 от Договора във вр. с чл.258, предложение последно ЗЗД, чл.266, ал.1, предложение 1 ЗЗД.

 и евентуален иск с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД вр. чл.61, ал.3 ЗЗД.

и  акцесорен иск по чл.86 ЗЗД

 

Изпълнителите – ответници по първоначалният /главен/ иск „П.” ООД С.З. и „Д.Т.” ООД В. –съдружници по сключения Договор № 8-58/05.02.2013 г. за обществена поръчка на строителния обект „Интегриран обект за водния цикъл на С. 1 етап,   са  предявили НАСРЕЩЕН  ИСК срещу възложителя-ищец по първоначалния иск  О.С., при условията на чл.211 ГПК. С  насрещният иск  ищците-изпълнители търсят самостоятелна защита срещу ищецът по първоначалния иск с предмет - връщане на неусвоен аванс от неизпълнени СМР. Ищците-изпълнители  въвеждат насрещните си права и възраженията си по първоначалния иск срещу  първоначалния ищец  О.С., като  нов спорен предмет, наред със спорния предмет по първоначалния иск  с цел – да получат решение на правния спор със сила на пресъдено нещо. Съдът е приел, че спорното право в насрещният иск  е във връзка с правото, предмет на първоначалния иск, доказателствата са общи и е  допуснал разглеждането му   с  първоначалния иск в едно производство.

Насрещният  иск е предявен от „П.” ООД в качеството му на „нотариално упълномощен представител на дружеството и на съдружника „Д.Т.” ООД с право – да представлява страните пред всички държавни и съдебни органи и да действа от името на страните и да задължава всеки от тях,  да извършва без ограничение всякакви правни и фактически действия в отношенията на Консорциума пред възложителя или пред трети ФЛ и ЮЛ”. На същото основание ищците са ответници по първоначалния иск на О.С. за връщане на неусвоена част от аванса.  Съдът приема, че  посочените правомощия на „П.” ООД  го легитимират  и като представител на своя съдружник „Д.Т.” ООД, съобразно  сключеният между тях Договор  „С.***”,разд.3 „Управление и представителство на дружеството”-  чл.7.   Правата на „П.” ООД, посочени в Договора между съдружниците  и  участието им в качеството на ответници по първоначалния иск, предявен от О.С. срещу тях, определят активната процесуално-правна легитимация на „П.” ООД , като съдружник и  представител на съдружника „Д.Т.” ООД в процеса по насрещния иск.    

Изпълнителят „П.” ООД  С.З. е предявил  срещу  възложителят  О.С. насрещни   искове  с  правно  основание  чл. 2, ал. 7  от сключения  Договор №  8-5 от  05. 02. 2013, вр.чл.63 ЗЗД,  за изпълнение на обществена поръчка на строителен обект, при изпълнението на който  е неизплатена сума от възложителят О.С. в размер на 636 175,56 лв., представляваща част от неизплатена сума в размер на  775 066.51 лв.  по Проформа фактура № 3/03.12.2014 г. за  непредвидени разходи, възникнали при изпълнението на  строителния обект  и  неплатена  сума за изпълнени  и договорени СМР в размер на 222 996,46 лв.  по Сметка-опис № 14 и Проформа фактура № 2 от 03.12.2014 г., ведно със законната лихва за забава в размер на 152 250,78 лв. върху главницата на стойност  636 174,56 лв., за времето  от връчване на покана за доброволно плащане на 21.01.2015 г. до  датата на предявяване на исковата молба-29.05.2017 г., вкл. и   законната  лихва  за забава  от  предявяване на насрещния иск до окончателното изплащане на главницата.

Ищецът „П.” ООД посочва, че  възложителят - ответник О.С. /ищец по първоначалния иск/ твърди, че  тези СМР са извършени без възлагане и извън предмета на договора, но от друга страна  О.С. била уведомена  и не се е противопоставила на извършването на непредвидените  СМР, които са били необходими за изпълнението на обекта.

       Ищецът поддържа, като евентуално и основанието  по чл.55, ал.1, предл.трето: ответната О. да бъде осъдена и на отпаднало основание, предвид становището на страните, изразено в първоначалния/главен/ иск, че договорът е развален /прекратен, поради виновно неизпълнение.       

           

 

 Страните  не  оспорват  следните  факти :   

      „П.” ООД С.З. е сключил с „Д.Т. В.  Договор за  създаване на  ДРУЖЕСТВО  ПО ЗЗД „ С. ***” с водещ съдружник С.П. Ж. – управител на „П.” ООД, „с нотариално заверено пълномощно от всяка страна, да управлява еднолично цялата дейност на дружеството от името на съдружниците, да  представлява дружеството при   участие в открита  процедура за възлагане на Обществена поръчка за строителство на  канални  помпени станции, напорни тръбопроводи и колектори   на обект „ Интегриран проект  за воден цикъл на С.-1 етап”, и в случай на възлагане на Договора и по време на изпълнението му, да представлява страните пред  възложителя, пред всички държавни и съдебни органи и институции на територията на страната,да действа при изпълнение на поръчката от името и за сметка на страните, да задължава всеки един от тях. Съдружниците упълномощават водещия съдружник да разпределя получените суми между тях, съобразно уговореното в настоящия договор и въобще – да извършва всякакви правни и фактически действия в отношенията на Консорциума и при  изпълнение  на строителството.”

Съдружниците-ищци са били избрани по реда на ЗОП за  изпълнители на Обществената поръчка и са сключили с ответната О.С.  Договор № 8-58/05.02.2013 г. с предмет: Строителство на канални помпени станции /КПС/, напорни тръбопроводи и колектори  в рамките на  проект „Интегриран  проект за воден цикъл на С. – 1 етап”  със следните подобекти :

       Подобект 1:  Строителство на обект КПС „П.” на напорни тръбопроводи до изливна шахта  и обект КПСт.”Х.”  и напорни тръбопроводи  до изливна шахта, със следните подобекти.

       Подобект 2 : Строителство на обект Колектор „К. / от СРШ /ОК8/ на ул. М.”  до  КПСт. „П. „ и Колектор „П.” / от съществуващ  канал / ОК 205/ на ул.”Х. до КПСт.”П.”.

      Подобект 3: Строителство на обект „Довеждащ колектор „С.”- от изливна шахта на напорни тръбопроводи от КПСт. „П.” и КХСт. „Х.” до ПСОВ „С.” .

Договорът бил сключен на 05.02.2013 г. със срок за изпълнение 220 календарни дни с начало – дата на подписване на Протокол обр.2 –Акт 2 А , съставени съобразно Наредба № 2/2002 г. към ЗУТ- за  актове и протоколи по време на строителството. Срокът е следвало да изтече на 28.10.2013 г, но е бил удължен  от забраната за строителство, посочена в чл.15 ЗУЧК – от 15.05  до 30.10. на текущата година.  Изпълнението е било спирано и за обработка на открити археологични находки в периодите: от 15.05.2013 г. до 17.10.2013 г. за 156 календарни дни, на основание чл.15 от ЗУЧК; от 19.10.2013 г. до 01.11.2013 г.  за 14 календарни дни, поради откриване на археологични находки на нивото на елементите на  техническите структури и за извършване на аварийни археологични проучвания; от 16.12.2013 г. до 06.02. 2014 г.за 53 календарни  дни, поради откриване на археологични структури на нивото на елементите на техническите структури и за извършване на аварийни  археологични  проучвания.

Срокът на договора от 128 дни е бил удължен на 351 календарни дни и строителството е следвало да бъде завършено на  13.10.2014 г. Крайният срок, посочен в Обществената поръчка, е  бил до 31.12.2014 г.

          В изпълнение на сключения Договор № 8-58/05.02.2013 г. ответната О.С.  превела на  строителите – ищци  аванс в размер на 1 299 798,13 лв./1559 757,76 лв. с ДДС/, представляващ 20% от обема на целия строеж 6 498 990лв./6 764 418 лв. с ДДС/. При  изпълнението  се  приспадала  част от аванса на всеки приет Протокол обр.19 /акт обр.19/  за предадени СМР.  Сумата от приспаднатият аванс  е  общо  951 767,70 лв., за изпълнени СМР  на стойност 4 758 838,50 лв. /5 710,606,20 лв. с ДДС/ от   изпълнителите- ищци.

         Страните  спорят върху следните факти:

       -  Какъв обем СМР са изпълнили  ищците?

       - Има ли възникнали непредвидени в Проекта СМР, изпълнени от ищците, необходими за продължаване на строителството  и  на каква стойност, договорено ли е  изпълнението им между  страните?     

       -  Възникналите нови, непредвидени СМР  представляват ли  риск, извън вината на страните и без възможност да го предвидят, въпреки положената от тях грижа на добрия стопанин при изпълнение  задълженията им по договора?

       - Документирани ли са от ищците непредвидени СМР и ако има такива СМР - поради каква причина са възникнали и дължи ли ответната О.С. заплащането им?

           Изпълнителите –ищци  твърдят в насрещния иск,  че  ответната О.С.  не е изпълнявала задълженията си по  Договора да им даде  достъп   до строителната  площадка, защото  Техническия проект и КСС на обекта били съставени с пропуски и грешки, от които възниквали постоянно  непредвидени  СМР, които спирали, забавяли, затруднявали и оскъпявали работата с престой на хора, механизация и доставка и заплащане на нови строителни материали. Ответната О.С. не отговаряла на искането им – да  предаде  техническо или проектно решение за тяхното преодоляване и  отказвала да ги заплаща.

        Ищците посочват пропуските и грешките в Проекта, при изпълнение на изкопите по трасето  на  подобектите, където са  възникнали  и посочват своите писмени уведомления до  О.та с искане за проектни и технически решения, които не са изпълнени от О.С.,  а именно :      

-Канални помпени станции /КПСт/ „Х.”, „Довеждащ  колектор”:  Грешка в Проекта с установена  по-голяма дебелина на асфалтовата настилка  и разкрита скална маса, неотговаряща на посочената в Проекта и заснети от геодезист.  Налага се  непредвидено полагане на дренаж, поради поява на непосочени  подпочвени води, преминаващи от ската към дъното на изкопа по цялото протежение  от връх 1 до  отток 2    

       - Разкриват се скални маси с  по-висока категория от предвидената в  Проекта, в който  земните маси са  до ІV категория и се разбиват  с  багер, а са разкрити значителни количества  от VІІ до ІХ категория – здрави скали, които се разбиват с багер с хидрочук,  с взрив  и отново с чук на дребни късове.

      -  При изграждане на подобект „Довеждащ колектор”: Оказало се е, че Кадастралната  карта е грешна и от това са грешни трасировачните  данни. В долната част на изкопа  се появяват високи води, които пречат на монтажа на тръбите в  ревизионните шахти. Строителството на хоризонталния сондаж се оказва невъзможно, защото  трябва да се строи входна помпена станция. Това несъответствие с Проекта е станало причина за наводнение  на цялото протежение на Довеждащия колектор от есенните  дъждове.

      -  Появява се  пропуснат в Проекта съществуващ  водопровод в трасето  на колектор „П.”, който снабдява с вода стария град.  Строителството е забавено и оскъпено,  поради  искането на О.та водопровода да се запази, което е наложило  отклоняване на трасето.  от водопровода.

     -    Още със започване на изкопните работи на 22.03.2013 г. нивото на водата в изкопите непрекъснато се покачвало, което е от нарушено отводняване, непредвидено за работа в Проекта.

Ищците са поискали съдействие /т.II,л.540/ за решение на непредвидените СМР в Проекта със следните писма до О.С.:

На 18.06.2013 г. е изпратено писмо с искане за предоставяне на Методика за отчитане на непредвидените  разходи, която следва да е приложена към Документацията към договора, която ищците не получават. 

С писмо № 018/08.08.2013 г. ищците са представили на ответната О. допълнителна информация за непредвидените по Проект  СМР, възникнали за изпълнение на обекта  с  искане  за  предаване на техническо решение  за преодоляването им.

        С п-мо №  027/03.10.2013 г. ищците искат от  ответната О.  ново проектно решение за отстраняване на водопровод Ф300, който изцяло съвпадал с колектора на трасето „П.” и напорен тръбопровод КПСт. ”П.”, както и за съществуваща канализационна шахта от канализационната с-ма на града, които не са отразени в Проекта.

        С п-мо № 032/31.10.2013  О.та е уведомена за допълнителните разходи, които трябва да плати за  отстраняване на посочената комуникации, от които трасето трябва да се освободи, за да продължи строителството по Проекта. 

          В отговор на поканите ответната О. с писмо № 36/20.11.2013 г. изпраща на ищците  Заповеди № 7/01.11.2013 г. и № 10/06.11.2013 г. на Проектанта /Авторски надзор/, вписани в Заповедната книга на обекта, с които им се нарежда да изпълняват  извъндоговорените  СМР с  писмо  № 43/22.01.2014 г.

          Във връзка с  многобройните писмени уведомления от  ищците- изпълнители до ответника- възложител за разликата  между земните маси  в  Проекта и действително  разкритите  при изкопите  с висок процент на твърди скали, непосочени в Проекта, страните  съставят двустранни констативни протоколи № 1 /29.03.2013 г., № 2/29.03.2013 г., № 3/01.04.2013 г., № 4/01.04.2013 г., № 5/02.04.2013 г., № 602.04.2013 г., № 7/02.04.2013 г., № 8/03.04.2013 г., № 9/03.04.2013 г., № 10/03.04.2013 г., № 11/04.04.2013 г. за оглед на обектите с разкрити твърди скали „Х.” и „  П.”, „Колектори„ К. и П.” - напорни тръбопроводи до изливна шахта и страните установяват, че изкопът  не отговаря на проектните параметри– скалата е по-твърда от предвидената и не може да бъде изкопана и извозена съгласно Проекта. Във връзка с направените констатации  страните предлагат да бъде обследвана новооткритата скална маса от специалисти- геолози с цел – определяне  вида на скалната порода, като се извърши  геоложко заснемане на направените изкопи и съобразно становището на проектант- геолог на новоразкритите скални породи и на проектант по част В и К  да бъде представено Проектно решение за изпълнение на изкопните работи на посочените  подобекти. 

        Тези  протоколи са подписани от  възложителя – О.С., от Строителния надзор – инж. С.Д., от Строителя „П.” ООД- инж. Д. С., без подпис на Проектанта – „С.” ООД.  С  констатацията  на страните в протоколите : „ Изкопът  не  отговаря на проектните параметри– скалата е по-твърда от предвидената и не може да бъде изкопана и извозена съгласно Проекта”, ответната  О.С.  потвърждава, че в Проекта за посочените  подобекти има пропуски и неточности при определяне  вида на скалната маса и начина на нейното обработване.

В Констативен протокол 1 от 11.03.2014 г., Констативен протокол 2 от 27.03.2014 г., Констативен протокол 3 от 27.03.2014 г. и Констативен протокол 4 от 09.05.2014 г., подписани от Възложителя, Строителя, Строителния надзор и Проектанта са дадени разликите в геологията на изкопа по проект и в действителност, отразени в акт 6 за обекта    

       В изпълнение становището и искането на страните, изразено в посочените протоколи, „П.”ООД С.З. и „Д.Т.“ ООД В., обединени в ДЗЗД С.***   възлагат на инж. В.С. магистър по геодезия и на „В.А.“ да бъде извършено заснемане на действително извършени изкопни работи  в скални почви, да се извърши проучване на трасето и да се установи породата на скалите и начина на изкопаването им и да бъде определена цената на тези СМР. Изработена е Карта на трасето, съгласувана с инж.Недев-хидрогеолог.   

Резултатите от това проучване са следните :

       В Проектът на О.С. с проектант С. ООД  е заложена само  строителна почва № 3 горнокредитни вулканични скали /алкалоидни трахити/, изветрели и силно напукани, разбивани само с багер с пневмочук. Разкрити са строителни почви № 4 –вулканогенни скали трахити – свежи, здрави още при тяхното разкриване на дълбочина 0.80 м. се отнема повече време от разбиването на  строителни почви № 3 в Проекта, тъй като разбиването на твърдите скали  е по-бавно и изисква повече машиносмени. Разкритите почви са  от VІІ до ІХ категория, съставени  от средни до твърди скални почви и се  разработват  с  чук, взрив и разкъртване с чук. Новата цена  за  разбиването  на  скалите  на посочените  подобекти  „Х.“ и  „П.“  се увеличава с коефициент 2.93 %  над цената, заложена в Проекта за скални породи до ІІІ категория. Посочен е / т.2, стр.286 – 392/ координатен регистър на местата на взетите проби  10 броя от 900-910,  докато в Проекта са 4 броя, и са разкрити  четири части от канала  със здрави скали, разбивани с взрив, видно от  приложените скици на трасето, съставени са  надлъжен и напречен профил  на трасето и на изкопните шахти, с отбелязване мястото на скалите в тях /очертани в част или в цялата  изливна шахта/, изготвен е Проект за взривяване на скалите от VІІ до ІХ категория, представени са снимки за точното положение и вид на скалите, представен е разработен Проект за извършване на специални взривни работи от  „В.А.”  по възлагане от  строителите- изпълнители на обекта. Записано е в Общата част към разработеният проект от „В.А.”, че изпълнителите не са могли да достигнат  проектното ниво при дъното на канала, поради наличието на скала „Р.”,  определени са параметрите на взривните работи, описани са условията за безопасност при взривяването  и е определено безопасното разстояние, съставен е Ситуационен план на взривното поле с проектант  проф.д-р В.М. в надлъжен и напречен профил и Схема на взривяването – взривни полета, съставено е Становище от Научно-изследователски център към Минно- геоложки университет „С.” С., на база 10 скални проби, посочва се плътността  на скалите и якостта на натиска и необходимостта от разработване с взрив.

   Възложеното геоложко проучване  установява,  че  в Проекта на О.С. геологията на трасето не е пълна и е с пропуски за мястото на твърдите скали от  ІV – ІХ категория. Този вид твърди скали не са   отразени в Техническия проект и КСС на обекта. В Техническият проект са посочени количествата на изкоп с багер с хидрочук за  подобект ”Х.”- 5 019,31 куб.м., за подобект „П.” -3 182,60 куб.м., за подобект „Колектори „К.” и „П.”-218куб.м, или общо изкопани количества - 8 420,35 куб.м. с багер с хидрочук, с  цени в КСС  по Проекта на О.та  на 1 куб.м. 37,03 лв. Геоложкото  проучване посочва цената на изкопите с установените твърди скали и уточнява, че цената в Техническия проект на О.та 37,03 лв. за 1 куб.м. е валидна  за изкоп в слаби скални почви до VІ категория- напукани, изветрели, шуплести скални маси, разработвани с багер с хидрочук, които са предвидени в Проекта и това са  скални маси до ІІІ категория. Чрез извършените проби в лабораторията на Минно -геоложкия университет „С.” се е установило, че обемът на здравите скали  от VІІ-ІХ категория е  8018 куб.м. с цена 108.80 лв./куб.м, по УСН, които се разбиват с багер с хидрочук, с взрив и отново с чук на дребни късове . Посочено  е, че времето за добиване на 1 куб.м. от  новата скална маса се увеличава 2.93 пъти. При тази констатация на възложеното от изпълнителите геоложко проучване е трябвало да се преизчислят допълнителни разходи за взривяване и разбиване с багер с хидрочук на средно твърди и твърди скали, при цена 108.80 лв. куб.м.

          С п-мо № 016/12.07.2013 г. до   ответната  О. ищците  искат да бъдат платени извършените непредвидени СМР за изкопи на скални почви в шахти с твърдост от VІІ до ІХ категория,  извършени с багер с хидрочук, взривяване и раздробяване с чук. Към писмото ищците прилагат   Становище на Научния изследователски  център  към Минно-геоложкия институт „ С.”С. и Лабораторен протокол от Лаборатория по инженерна геология №100/ 02.07.2013 г., и КСС  с наверижване  /натрупване/   на  непредвидените   разходи, посочени в Констативен протокол от 03.07. 2013 г. приложение № 3.

С нотариална покана за заплащане на дължимите суми, входирана в О.та с № 4/26-00-809/15.12. 2014 г. е приложена фактурата, с приложени към нея Протоколи обр.19 и КСС за заплащане на приетите от Строителния надзор непредвидени СМР, подписани от Техническия контрол на обекта инж.С.Д.. Сумата в размер на 775 066,51 лв. с ДДС по  Проформа фактура № 3/03.12.2014 г.  и 645 888,76 лв. без ДДС /образувана  от сумата 72 831,98 лв. съпровождащи разходи за извършване и извозване на изкопаните маси+сумата 573 056,98 лв. непредвидени СМР, представляващи  стойността на 8018,14 куб.м изкопани твърди скали извън ТП/.Тези непредвидени разходи в размер на 573 056,98 лв. са незаплатени от О.С. и сумата   от 222 996.46 лв. са договорени, изпълнени СМР, фактурирани, но неизплатени от О.С..

 Посочените документи за резултатите от  проучването са изпратени повторно на О.С.  и на „ К.-И.Г.„ ООД – инж.С.Д., като приложение към Нотариална покана-№4-26-00-809/15.12.2014 г  за запознаване и изплащане на допълнително извършени непредвидени в Проектната документация СМР, с наверижване на стойностите на непредвидени разходи на подобектите ”П.” и „Х.” за СМР на стойност 573 056,78 лв. в Акт, подписан от Строителен надзор. /том VІ, стр.2082-2099/.

По искане на страните  за изясняване на спорните въпроси, относно причините  за възникналите непредвидени СМР и  необходимостта от изпълнението им за  продължаване и завършване на обекта и представляват ли риск  извън вината на страните, заплатени ли са от възложителя-ищец,  документирани ли са надлежно, съобразно изискванията на ЗУТ и доказват ли съставените документи – актове, протоколи, КСС, фактури, че са изпълнени, връчени ли са на ищеца, създали ли са трудности за изпълнителите-ответници, уведомен ли е ищеца и оказвал ли е необходимото съдействие с проектни,технически решения, има ли и други договорени СМР,  съобразно ТП и КСС, които са изпълнени, но не са платени, какъв е размерът на изпълнението на договорените и непредвидени СМР,  съдът е  назначил  тройна съдебно-техническа  експертиза  за проверка на посочените въпроси, за които се изискват  специални  технически знания.

Съдът, по искане на страните, е назначил и съдебно-счетоводна експертиза за проверка  в счетоводството на съдружниците  отразени ли са сумите на тези разходи и приложени ли са документи за доказването им, какъв  е  размерът им по счетоводните партиди,  съгл. ЗСч. и  заплатени ли са от О.С..

Отговорите на двете експертизи съдът възприема като компетентни и добросъвестно изготвени

Тройната съдебно-техническа  експертиза  е установила, че „От  договорените СМР в размер на 6 498 990,63 лв. /без ДДС/  неизпълнени са останалите СМР, предвидени в договора,  на стойност 1 740 152,12 лв. за следните подобекти:Канални помпени станции /КПСт./ „Х.” и „П.”,  „Колектор К.”, Колектор „П.”, „Довеждащ колектор С.”.

      Непредвидените СМР в ТП и КСС, възникнали при изпълнението на обектите „Х.” и „П.” са   в  размер на 8018.38 куб.м., от които за КПСт.”П.” са 3 182,60 куб.м.  и  за  КПСт.”Х.” са 4 835,78 куб.м. Приложен е анализ на изкоп с багер с хидрочук при скални почви на стойност за 1 куб.м. 108.50 лв. / том ІІІ,стр.941 от делото/. В КСС на ответниците за посочените подобекти, с наверижване /натрупване/ на разходите, /том VІ, стр. 2036 /, съставена на 03.07.2013 г. и подписана от изпълнителя и Строителния надзор на обекта инж.Д., количеството на изработените от изпълнителите  непредвидени СМР е  общо 573 056,78 лв., от  които 296 920,61 лв., общо за  „Х.” и „П. /117 851,68 лв.+179 068 лв./   изпълнено и изплатено до 15.05.2013 г. по  цена 37.03 лв. и  оставащо за изплащане  до  сумата на непредвидените  СМР  573 056,78 лв. /227 453.74 лв.+ 345 603,04 лв. за двата обекта / по цена 71,47 лв., която е разлика между 108,50 лв. и 37.03 лв./. Посочените непредвидени СМР в Проекта и КСС на подобектите „П.” и „Х.  в размер на 8018.00  куб.м. на стойност  573 056,78 лв. по цена 108,50 лв. са изработени от изпълнителите и неплатени от ответника О.С., както е посочено в КСС, съставена на 03.07.2013 г. Причината, за да останат твърди скални маси, невключени в Проекта е, че са  извършени  ограничен  брой изкопи за проби на земните маси до връх 12, където трасето е съвпаднало с проектното трасе. Направени са два броя проучвателни сондажи с дълбочина от 2,0-4,0 м. и два броя  изкопи с дълбочина 1,80 и 2.70 м., което е крайно недостатъчно за коректно изясняване на геотехническите условия. Използвани са данни от архивни сондажи, а е трябвало да бъдат направени мин. 9 броя проучвателни сондажи, или общо за двете трасета тридесет и шест проучвателни сондажи, а са направи само два. Тези факти са видни от Скица на О.та по Проекта /том VІІ,стр.2249/ и Скица на проектант инж.Стойчев /проектант-геолог/, съгласувана с инж.Недев /хидрогеолог/, в която са посочени броя на местата на взетите проби и частта от канала с твърди скали /том VІ,стр.2086/. Така в  Проекта са записани само скални маси - напукани и изветрели скали ІІІ до ІV категория, които се разбиват с багер с лопати и кирки  и  са пропуснати в ТП и КСС  здравите скални маси в размер на 8018 куб.м. на подобекти „П.” и  „Х.” до VІІ-ІХ категория, които могат да се разбиват с багер с хидрочук, с лостове, къртачи и взрив. /т.VІ, стр.2044/. Изпълнителите  са използвали  подходяща пробивна техника с взрив в населени места за изкопите със здрави скали, с което се е увеличила финансовата стойност и времетраенето на тези нови, непредвидени в Проекта и КСС СМР. Определянето на скалната маса зависи от взетата проба за съответния участък.

Наложило се е при изкопаване на по-твърдите породи скали за тези два подобекта да се ползва багер с хидрочук. Участъците и местата на взетите проби за определяне твърдостта на скалата са определени с геоложко заснемане /стр.309-339, том II/ във връзка с решенията по т.1 от Констативни протоколи от 29.03.2013 г. и от 05.04.2003 г. с даден координатен регистър на точките на заснемане и ведомост за изчисление на количеството на скалните маси.  Количеството на изкопаната скална маса в Протоколите за  посочените подобекти е 8018,38куб.м. В  Проекта е предвидена позиция „ползване на багер с чук” за 8420,35 м^З при цена за 1 м^З - 37,03 лв/ м^З, която е   за скални маси до VI категория., а в Проекта са посочени скали до ІV категория. За доказаните скални почви 8018 мЗ- VІII-IX категория цената за 1 м^З е 108,80 лв/ м^З по анализни  цени  за извършените непредвидени СМР - /том III, стр.940,941/

Тройната съдебно-техническа  експертиза  посочва, че „По Проект и в одобрената КСС са посочени скали до ІІІ-та категория и не са предвидени скални маси от ІV-та категория /том VІ, стр.2059/. Липсата в проектната документация и в КСС установена  категорията на здрави скали (от VII-IX категория), налага да се извърши допълнително ценообразуване - взривяване на скални почви в населени места и изкоп на скални почви от VII до IX категория с багер с хидрочук. Наложило се е да се използва подходяща пробивна техника и взривни работи за изкопите в здрави скални почви, с което се увеличава финансовата стойност и времетраенето на този вид строителни работи.” Експертите посочва, че „В проектната документация в хода на строителството са констатирани следните различия:  Липсват взети проби от обекта на земни и скални почви за лабораторни изследвания. Тези лабораторни изследвания биха дали яснота за видовете строителни почви относно категорията им. Не е изготвен надлъжен геоложки профил по трасето на тръбопроводите с ясно и точно разчленяване на вида, броя и границите в дълбочина на различните строителни почви. На база на геоложкия профил се пресмятат точно и коректно обемите и категориите за изкопи видове строителни почви. Тези неточности са довели до неточности и в проектирането и във финансовата оценка за стойността на изкопните работи в скални почви.

Тройната съдебно-техническата експертиза констатира, че „Посочените непредвидени СМР по Проект  са могли да  бъдат избегнати, ако е изготвено точно  инженеро- геоложко проучване, ако е имало подземен кадастър в О.С. с нанесени точни данни за мястото на  инженеро-техническите съоръжения, на археологичните обекти в зоната на А. на А. 5-7 век пр. н. е. в  кв.”Х.” С.. / том 6, стр.2041/. О.С. не е имала подземен кадастър, а само надземен и това е причината, за да останат незаписани в Проекта  подземните технически съоръжения с техните точни параметри, които са откривани от изпълнителите при разкопаването на трасето и за да не бъдат повредени, те са искали от О.та техническо решение за изместване на трасето, което е оскъпявало  работата и е удължавало времето на изпълнението. В О.С. няма карта с подземен кадастър, в който да са нанесени подземните комуникации във хоризонтално и височинно разположение, нанесени са само ситуационно и то не всички.”

           Експертизата установява ,че „В подобектите : „Довеждащ колектор С., „П.„ и  „Х.,.”,  Колектор „К.”,   Колектор „П.”,  КПСт „Х.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта,  КПСт.”П.„ и напорни тръбопроводи до излива шахта, има Инженерно-геоложко проучване, но категорията на скалните почви на много от участъците  не отговаря  на действителната. /т.VІ, стр.2050/.  За всяко появило се отклонение от Проекта  изпълнителите са уведомявали  О.С. писмено с искане за нови проектни решения, описани  подробно в експертизата,  /стр.2052-254 том VІ/, без да ги получат. Получили са отговор от Проектанта със Заповед № 7/01.11.2013 г. и Заповед № 10/06.11.2013 г., вписани в Заповедната книга на обекта, че „следва да изпълняват всички непредвидени и  извъндоговорни  СМР  в Проекта”.В Обяснителната записка Проектантът е записал: При евентуално наличие на воден приток с голяма скорост, причиняващ разрушаване на почвата, е необходимо незабавно спиране на СМР.

Експертизата е определила, според установените възникнали непредвидени СМР /здрави скали, подпочвени води и разкрити  технически съоръжения, обилни валежи за които изпълнителите са уведомявали писмено О.С./, че е  „Необходимо  строителството  да се  удължи след крайния срок на обществената поръчка 31.12.2014 г.  със 68 дни, тъй като машиносмяната на един къртач пневматичен за 1 куб.м.  се е увеличила от 0,23 на 0,6739, а машиносмените на  подобект ”Х.” и „П.”  са увеличени с   коефициент 2.93, анализната цена на багер с хидрочук при скални почви на 1 куб.м. се увеличава от 37,03 лв. на 108.50 лв. Тези твърди скали, открити от изпълнителите – ответници при изкопите на шахтите на трасето  не са предвидени  СМР  в Техническия проект и в цените на КСС.”

        Експертизата  посочва какви са възможните последици от посочените пропуски в Техническия проект, в който не са предвидени подпочвените води, които се появяват  при изкопите  на недовършените обекти от изпълнителите и които са причина за спирането на работата и удължаване на сроковете. Съгласно  Наредба № 2/2004 г. за минимални изисквания за здравето и безопасността на условията на труд при извършване на СМР, „Работещите при извършване на изкопните работи и полагане на тръбопроводите  са били излагани на затрупване от свличащи се земни маси, от потъване във вода и от падане от височина. „/ том VІ, стр.2039- 2042 -2043 /. Вещите лица са посочили всички установени различия между Проекта и действителното състояние на трасето /лист 2040-2041-2042/. Експертизата  установява, че  „Спиране на строителството се е наложило в участъците, при които геоложкият състав не  отговаря на Проекта – има скали от VІІ-ІХ категория и грешни трасировъчни данни, поради грешна кадастрална карта, ползвана при проектирането. Спиране на СМР се е наложило и при проливни дъждове  и високи подпочвени води и изпълнителите са поискали да се отложи съставянето на Акт обр.11 за продължаване на строителството  от  04.10.2014 г.”

Този отказ е причина за писменото прекратяване на договора от О.С. с ищеца и за възлагане на останалата част от обекта на нов изпълнител.

Техническата експертиза констатира, че  причините за забавеното  строителство са „ Неточности в Проекта /ТП/ и във финансовата оценка /КСС/ за стойността на СМР. Строителите са се натъкнали на  неотразени подземни съоръжения в проектната документация, на археологични обекти, което е наложило спиране на строителството. Разликата в изкопните работи в новоразкритите скални породи са довели до забавяне на строителството и до  допълнителни разходи за механизация. Изкопът в много участъци от трасето не може да бъде изпълнен с багер с хидрочук до проектната кота, предвидена по Проект, в който скалите са до ІV категория и няма предвидени скали  от VІІ-ІХ категория, каквито са разкрити на подобектите „П.” и „Х.”. Наложили са се взривни работи в близостта на сгради. Взривът не улеснява работата, тъй като, поради близостта на сградите  се  налагат  ограничения и  скалата само се разпуква и големите късове   се дообработват ръчно с кирки и лопати, за да не бъдат засегнати съседните  сгради. Така в посочените подобекти с твърди скални породи  времето за добиване на 1 куб.м. се увеличава 4 пъти, на подобект „Х.” е засечено времето за работа с хидравличен чук за разбиване на новата скална порода /КП № 1/29.03.2013 г./.

Съдът не приема като  основателно оспорването на заключението на съдебно-техническата експертиза от О.С. и от третото лице-помагач  проектантът С. ООД,  защото инж.Б.  работела съвместно с ищеца „П.“ ООД и не обсъждала въпросите с проектанта /”С.  ООД”/, а инж.Б., инж.П. и инж. Манолчева  разглеждали и обсъждали различни документи. От заключението на тройната съдебно техническата експертиза е видно, че противоречия между тях  няма относно обсъжданите  документи, съхранявани в О.та или приложени по делото. При изслушване на  вещите лица в съдебно заседание, представителите на О.С. и на „С. „ООД  /Проектант - Авторски надзор/  оспорват  изводите на експертите  за наличие на пропуски в инженерно-геоложкото проучване в Техническия проект и в КСС на обекта  и оспорват изводите на техническите експерти, че непредвидените СМР са  реално извършени и са  възникнали  в резултат на тези пропуски.

Съдът приема оспорването за  недоказано, като  непроверено, поради отказът, заявен  в съдебно заседание от О.С. и от Проектантът „С.” ООД оспорването да бъде проверено от техническите експерти или от нова експертиза. От друга страна отговорите на експертите дадени в тройната СТЕ се потвърждават от изводите на извършеното по искане на страните с двустранни констативни протоколи № 1 /29.03.2013 г., № 2/29.03.2013 г., № 3/01.04.2013 г., № 4/01.04.2013 г., № 5/02.04.2013 г., № 602.04.2013 г., № 7/02.04.2013 г., № 8/03.04.2013 г., № 9/03.04.2013 г., № 10/03.04.2013 г., № 11/04.04.2013 г. за геоложко проучване, възложено на инж. В.С. и „В.А.” , неоспорено от страните.

   Съдът приема, като  компетентно, заключението на тройната съдебно техническата експертиза, която установява, че пропуските в изследването на геологията на  трасето, допуснати при съставяне на Проекта и КСС на О.та  са  причина  за  грешките и  пропуските в Проектната документация  и за погрешната финансова оценка  за стойността на СМР. Вещите лица сочват, че са направени  2 бр. изкопи и 2 броя проучвателни сондажи, а са необходими най- малко 27 броя. За двете трасета на подобектите „Х.” и „П.” са направени само 2 проучвателни сондажа, а необходимите  са 36 броя. Не е изготвен надлъжен геоложки профил по трасето на тръбопроводите с разграничаване  в дълбочина на различните строителни почви. В геоложкият доклад към Проекта  са заложени 3 вида строителни почви до ІV категория- шуплести, изветрели скали, които се разбиват с багер с лопата и хидрочук. В проектната документация и в КСС на обекта  е пропусната наличната  категория  на здрави скали – от VІІ до ІХ категория- Р.и. В Проекта и КСС  на обекта не е предвидено  за този вид налични скали разбиване с  багер с хидрочук, с взривяване  и  отново разбиване с чук на по-малки късове, с оглед – безопасност на съседните сгради от големите късове. Не е предвидена в КСС на обекта увеличената цена и необходимото време за разработката на тези СМР. Ползваната Кадастрална карта при проектирането е била погрешна и непълна. Вещите лица /инж. П. и инж.Манолова, инж.Б./ посочват, че за наличните подземни комуникации и съоръжения се изработват специализирани карти на подземните мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура с данни за точното им разположение в хоризонтално и вертикално отношение, с данни за вида им, технически параметри и др. Такава карта на О.С. няма. Вещите лица  сочват, че  О.С. е следвало да възложи  изработването на Техническия проект на обекта, с предварително Задание /Идеен проект/ с подробно проучване  на геологията, което не е направено.  /т.VІ,стр.2004/

Съдът приема  проучването и  изводите на   извършеното геоложко проучване на трасето относно  наличие на твърди скали от VІІ- ІХ категория, начинът на изкопаването им – с багер с хидрочук, с взрив и отново с чук на малки късове и  цената  108 лв./куб.м., потвърдено от назначената тройна съдебно-техническа експертиза, за достоверно.

Съдът приема, че Протоколите  обр.19, КСС  и фактурите /проформа-фактури/, неподписани и неприети от ответната О.С. съдържат реално извършени и необходими допълнителни и непредвидени в Проекта и КСС  СМР  за посочените подобекти със  съответни на извършената работа анализни цени, изплатени неправилно от ответната О.  по 37 лв./куб.м., цена за изкоп в слаби скални почви,  вместо по 108 лв./куб.м. за здравите скали на подобектите „П.”, „Х.” и Колектори К. и П.”, общо  8 018 куб.м.

Съдът приема за установено, че ищците са изпълнили реално платените от О.С.  СМР на обекта, както и  неплатените , непредвидени  в проектната документация СМР доказани с актове обр.19 и  приложени фактури към тях , както следва : 

       Фактура № 1 от 12.02.2013 г. за  получен аванс от  1 559 757,76 лв. с ДДС.

1.     Актуване 1 - 2 бр. по Протокол обр.19/18.04.2013 г. по

Фактура № 2/ 22. 04. 2013 г. за  326 255.38 лв. без ДДС,  с приспадната сума за аванс -65 251,08 лв./  обща  стойност 313 205,16 лв. с ДДС.

2.    Актуване № 2- по 2 бр. Протоколи обр.19  от  26. 04. 2013г.   по

г. по ф-ра № 3/30.04.2013 г. на обща стойност -320 107.93 лв. без ДДС, с  приспаднат  аванс - 64 021,59 лв.-  329 107,93 лв. без ДДС, - на  обща стойност 307 303,61 лв.

3.    По 2 бр. Протоколи  обр.19/13.05.2013 г.за 450 869.76 лв.  без

без ДДС /обща стойност 432 834,97 лв. с ДДС  по ф-ра№ 4/ 16. 05. 2013 г. 450 869.76  лв.  без  ДДС,   с приспадната сума 90  173, 95  лв.  за аванс .

      4. Актуване 4 по 2 бр. Протоколи обр.19/23.05.2013 г. обща стойност 312  324,74 без ДДС.  Приспадната сума за аванс 62 461,95 лв.,   299 831,75 лв. с ДДС.

5. Актуване 5 – по 2 бр. Протоколи обр. 19 от 28.05.2013 обща стойност - 965 765,69 лв. с ДДС, приспадната сума    за  за аванс- 193 153,14 лв.,927 135,06 лв. с  ДДС.

6.Актуване 6 - по 2 бр. Протоколи обр.19/31.05.2013 г. обща стойност 714 087,34 лв. без ДДС, ф-ра № 7/03. 06.2013 г.  за  714 087,34 лв. без  ДДС.Приспадната сума  142 817,47 лв.   за   аванс                                                           685 523,84 лв. с ДДС.

        7. Актуване 7- по 4 бр. Протоколи обр.19/12.11.2013 г., обща стойност 618 839,47 лв. без ДДС.  Фактура  № 15/ 12. 11.2013 г.-

618 939,47 лв. без ДДС.Приспадната сума – 123 787,89 лв. за аванс    

594     181,90 лв. с  ДДС.

        8. Актуване 8 – по 2 бр. Протоколи обр.19/12.12.2013 г. обща стойност  322 496,67 лв. без ДДС, фактура  17/1912.2013 г.- 322 496.67 лв без ДДС. Приспадната сума за аванс-64 499,33 лв.                                        309 596,81 лв.с ДДС.

 9. Актуване 9 –по 2 бр. Протоколи обр.19/12.03.2014 г.- обща стойност 139 653,27 лв. без ДДС. Приспадната сума за аванс -27 030, 65 лв. 134 067,14 лв. с ДДС.

        10. Актуване  10 -по Протокол обр.19/11.03.2014 г.- 124 404.55 лв. без ДДС, Фактура  19/12.03.2014 г.- 124 404.55 лв. без ДДС. Приспадната сума за аванс- 24 880,91 лв.119 428.17лв с ДДС

        11.Актуване 11-по 3 бр. Протоколи обр.19/10.04.2014 г. обща

 стойност- 152 377.38 лв. без ДДС. Фактура 20//10.04.2014 г.- 152 377,38 лв. без ДДС. Приспадната сума за аванс-38 475,48 лв.        146 282,28 лв. с ДДС.

        12.Актуване 12- по 3 бр. Протоколи обр.19/30.04.2014 г. обща стойност- 49 787,96 лв. с ДДС.Приспадната сума за аванс  - 9 957,59 лв.                                   47 796,44 лв. с ДДС

        13.Актуване 13 по Протокол обр.10/21.05.2014 г., обща стойност-  261 768,37 лв. без ДДС.Приспадната сума за аванс- 52 353,67 лв.     251 297,64 лв. с ДДС.

        14.Актуване  14 –обща стойност 232 287,97 лв. без ДДС.Проформа ф-ра 2/03.12.2014 г.- 645 888.76 лв. без ДДС.Приспадната сума за аванс- 46 457,59 лв. – 222 996.46 лв. с ДДС.

        15.  Непредвидени  разходи – обща стойност - 645 888,76 лв. без ДДС.Проформа фактура  3/03.12.2014 г. – 645 888,76 лв. без  ДДС  и  775 066,51 лв. с ДДС.  Няма приспадната сума за аванс.

     След  приспадане на всички плащания, извършени от ответната О., тя остава да им дължи 636 175, 56  лв.

Тройната съдебно-техническата експертиза  пояснява, че неподписаните от О.С. Протоколи обр.19, КСС, фактури, съставени от изпълнителите – ответници  имат доказателствена стойност, тъй като са съставени, съобразно Наредба № 3/2003 г за актове и протоколи по време на строителството  към ЗУТ

 Сумата 573 056,78 лв.  по КСС за непредвидени разходи е образувана от високата категория на скалите на подобект  „П.”  227 453,74 лв. и изкопани твърди скали 3 182,6 куб.м. и на подобект „Х.” 345 603,03 лв., с  изкопаната маса 4 835,78 куб.м. или общо  за двата подобекта  разходи 573 056,78 лв. с изкопани скали  8 018,38 куб.м.

        Вещите лица установяват, че разходите на ищците за изпълнени, непредвидени   СМР в  Проектната документация, поради грешки и пропуски в нея, са  за 573 056,78 лв., които заедно с платените СМР по Проекта в размер  на 4 758 838,51 лв. образуват  общата стойност на извършените  СМР от  строителите в размер на  5 331 895 лв., с които те са изпълнили 82 % от общият обем  СМР  на обекта.

   Съдебно-икономическата експертиза е извършила проверка на записването на спорните суми от страните в счетоводните  партиди и е установила следните факти: „ През 2014 г. е осчетоводена сумата от 578 980 лв.,представляваща непредвидени разходи.Сума, осчетоводена по аналитична партида сметка 61103 „Разходи за основната дейност СМР непредвидени” е в размер на 1 154 248,23 лв. Количествено-стойностната  сметка от 08.04.2014 г. за извършена работа с Багер с хидрочук при скални почви е следната :

-769,80 м³ по 71.47 лв. /непредвидени разходи/ = 55 017,61 лв.,

-769,80 м³ по 18,00 лв. /непредвидени разходи/ = 13 856,40 лв.,                                -1147,24 км по 3,45 на км /непредвидени разходи/ = 3 957,98лв..,или обща сума, оставаща за изплащане е 72 831,98 лв. Общо незавършено  производство в счетоводните регистри на „П.” ООД по договор № 8 -58/05.02.2013 г. е в размер на 1 238 009,31 лв. Общата сума по двете Количествено-стойностни сметки : 573 056.78 + 72 831,98 - 645 888,76 лв. без ДДС. За нуждите на експертизата вещото лице се е запознало с приложените по делото материали и представените документи, счетоводството на „П.” ООД. Констатира, че по аналитична партида обект „Строителна КИС-воден цикъл С.- 1 етап" в счетоводството на „П.” ООД се водят разходи за изпълнение на непредвидени работи и за отстраняване на скални маси. Представени са: проформа фактура №02/02.12.2014 г. на стойност 639 179,61 лв. без ДДС и проформа фактура №03/02.12.2014г. на стойност 643 212.10 лв. без ДДС.

Към проформа фактурите са приложени :

Извлечение от регистрите, в които са осчетоводени разходи по с/ка 61103 за партида „Строителна КИС-воден цикъл С. 1 етап”. Осчетоводени в „П.” ООД са непредвидени разходи по договор № 8-58/05.02.2013 г., представляващи незавършено производство в размер на 1 154 248.23лв.  По КСС с наверижване на стойностите е  записана сумата от 573 056,78 лв. непредвидени разходи. От  Количествено-стойностна сметка от 03.07.2013 г. за извършена работа с Багер с хидрочук при скални почви 8 018.38 кубически метра по 37,03 лв. единична цена =296 920,61 лв. изплатени.

Неизплатени 8 018.14 кубически метра по 71,47 лв.  /разлика от единична цена на здрави скални почви 108,50- 37,03 = 71,47 лв./ за 573 056,78 лв.

По КСС с наверижване на стойностите- непредвидени разходи са останали за заплащане 72 831,98 лв. което включва:

Количествено-стойностна сметка от 08.04.2014 г. за извършена работа с Багер с хидрочук при скални почви включва:

Изкопни работи с багер с хидрочук при скални почви с обем 769,80 m3

769080 m3 по 71,47 лв. непредвидени разходи = 55 017,61 лв.,

Натоварване на скална маса на транспорт 769,80 м³ по 18,00 лв.      = 13 856,40 лв.,

Превоз със самосвали скални почви на 6 км. 1147,24 км по 3.45 на км = 3 957,98 лв., общо оставащо за изплащане  = 72 831,90 лв.

        Съдебно-счетоводната експертиза установява, че стойностите на непредвидените  и неизплатени СМР са записани в счетоводството на изпълнителите. Експертът пояснява, че проформа-фактурите са валиден счетоводен документ, който страните съставят, за да избегнат плащането на ДДС, когато  плащането от кредитора не е сигурно.

         Съдът счита, че  рискът при договора за изработка на строителен обект е различен  от  рискът  при договора за изработка  по чл.263  ЗЗД.

        Рискът при изпълнение на  договора за строителство е винаги в тежест на инвеститора, когато е възникнал от природно бедствие, от непреодолима сила или от причини, извън вината на страните, ако те са положили дължимата грижа на добрия стопанин при изпълнение на задълженията си. Принципът „рискът тежи върху собственика”, валиден за изпълнителя  по  договора за изработка по  чл.263 ЗЗД,  се измества върху  инвеститора  на  строителния  обект при  договора за строителство. В процесния случай  обектът се изгражда с парични средства на ЕС и на Държавния бюджет и България е инвеститор   на  обекта и осъществява функциите си чрез О.С. при изпълнение на Оперативна програма „Околна среда-2007-2008г”. О.С. организира изпълнението на Програмата, като възлага изпълнението на Проекта по реда на ЗОП. Рискът от възникване на непредвидени обстоятелства, извън вината на страните по договора, е върху Държавата, защото тя заплаща увеличените разходи от възникнали допълнителни СМР и това е предвидено от законодателя  в ЗОП - чл.116, ал.1, т.2 и т.3 и ал.2, пар.2,т.27,в ТЗ –чл.306, ал.2 - раздел „Непреодолима сила”. Увеличението на стойността на обществената поръчка е възможно, когато е несъществено, до 50% и когато не се изменя предмета и съгласно  ЗУТ- чл.154. В чл.196 ЗЗД е дадено легалното определение на случайното събитие, като непредвидено, непредотвратимо събитие или действие, възникнало при  липса на виновно поведение на страната, която следва да положи грижата на добрия стопанин. В този смисъл е съдебната практика и правната доктрина- проф.К. „ Облигационно право – Отделни видове облигационни отношения, Облигационно право –проф.А.К..  Тази особеност на риска в договора за строителство  създава възможност за О.С. да поиска от управляващият орган на обществената поръчка да завиши предвидените разходи  в Проекта, поради възникнали непредвидени, но необходими СМР за изпълнение на строителството, както и да приложи чл.2, ал.7 от договора, като плати на строителите от предвидените 10%  в тяхната оферта.  Но това е възможно само, ако няма вина за възникване на тези разходи и тогава те се заплащат от виновната страна. Изводът е, че при договора за изработка на процесния строителен обект рискът от възникналите непредвидени СМР не тежи върху изпълнителите на обекта или върху възложителят О.С.. В тази връзка съдът счита, че доводът на ответната О.С., че е невъзможно да бъдат увеличени разходите на обществената поръчка и рискът е за строителите,  е  неоснователен. Неточен е и доводът, че ЗОП забранявал в чл.43-отм.  увеличаване  предмета на договора.  Посочената разпоредба  е   уреждала  решенията по чл.22 ал.1 ЗОП  на етапа на процедурата по търга и няма връзка с възникнали непредвидени  обстоятелства, от които КСС на обекта следва да се завиши.

Съдът не приема, че Протоколите- обр.19 /актове обр.19 по ЗТСУ/  не са доказателство за извършени СМР,защото са без подписа на възложителя. За тяхната доказателствена стойност е  достатъчно  да са съставени, съобразно изискванията на Наредба № 3/2003 г. към ЗУТ  за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и е без правно значение дали са подписани от възложителя              

Съдът не приема, че проформа-фактурата не е  документ по ЗСчет., защото не била записана в счетоводните регистри. Проформа-фактурите с приложени КСС и актове- обр.19,  се  съставят от изпълнителите, когато не е сигурно, че ще бъдат платени, за да се избегне плащането на ДДС  върху  стойности  на СМР, останали неплатени. Протоколите-обр.19 и фактурите /вкл. проформа фактурите/ са частни свидетелстващи документи и се преценяват във връзка с доказателствата по делото.

Съдът не приема като основателен защитният довод на О.С., че плащането на възникналите СМР след сключване на договора и непредвидени в Проекта не може да се извърши от предвидените в офертата на изпълнителите 10% от стойността  СМР, предмета на договора, защото било договорено, че това плащане е било по преценка на О.та и тя не давала съгласие за това. Това е вярно, ако преценката е съобразно критериите по Сравнителната таблица, която О.та не представя и не доказва, че е спазена.

         Ищците  отказват да  изпълняват  СМР на обекта, поради отказът на ответната  О.С.  да  заплати  допълнителните СМР за  обработката на твърдите скали  по  цени, различни от предвидените в Проекта и КСС за скални породи до ІV категория.  Съобразно правото на ищците по чл.90 ЗЗД  те прекъсват изпълнението, от което понасят икономически вреди. Това право не изисква от ищците  да го упражнят  пред  възложителя, след като завършат и предадат обекта. Спряното  изпълнение по чл.90 ЗЗД  не е разваляне на договора, а прекратяване  на изпълнението до получаване на   отказаното плащане. Доводът на  ответната О.С., че ищците е следвало  да завършат обекта и тогава да предявят искането си за плащане  е без законова опора. Съдът приема, че причината за спряното изпълнение и за недовършените СМР е отказът на ответната О.  да заплати непредвидените СМР, което основателно поражда правото на ищците да спрат работата.

                Договорът е  развален от възложителя по реда на чл.87 ЗЗД. Ответната О.С. определя нов изпълнител  с нова обществена поръчка за  останалата неизпълнена част от обекта, без да заплати  на ищците допълнителните СМР за обработка на здравите скали на посочените подобекти. Процесният договор за   строителен обект е с продължително изпълнение  и не се разваля, а се прекратява за в бъдеще от изправната страна,  изпълнила своите задължения .   

        От  събраните писмени доказателства  и от заключението на  тройната съдебно техническа експертиза се установява, че процесните СМР са необходими, действително извършени и доказани със съставената от ищците документация  по Наредба № 3/2003 г. към ЗУТ и са част от строителния обект. Без изпълнение на допълнителните СМР, непредвидени в Проекта, строителството не може да продължи и  не може да бъде завършено. За  процесните извършени СМР, непредвидени в Проекта и КСС на обекта,  страните не са подписали за приемането им  Протоколите- обр.19 и КСС  с анализни цени, но от констатациите  на  СТЕ  и СИЕ, от свидетелските показания  и от  проучването и изводите на геоложкото проучване, както и от двустранните  констативни протоколи на страните  № 1 /29.03.2013 г., № 2/29.03.2013 г., № 3/01.04.2013 г., № 4/01.04.2013 г., № 5/02.04.2013 г., № 602.04.2013 г., № 7/02.04.2013 г., № 8/03.04.2013 г., № 9/03.04.2013 г., № 10/03.04.2013 г., № 11/04.04.2013 г.   за оглед на обектите с разкрити твърди скали -„Х.” и „  П.”, „Колектори К. и П.” - напорни тръбопроводи до изливна шахта, възложителят и изпълнителите двустранно са установили, че изкопът  не  отговаря на проектните параметри– скалата е по-твърда от предвидената и не може да бъде изкопана и извозена, съгласно Проекта и те са поискали проучване от геолог и разработка на начина на изкопаването им.

Съдът приема този извод на страните, като признание, че Проектът е съставен с пропуски и извършването на изкопите е необходима част от изпълнението на обекта. Това са предпоставките за приемане на работата, съгласно чл. 266, ал.1 ЗЗД, която е част от обекта и  е  приета  с конклудентни действия  от  ответната О.С. с потвърждението,  че на  посочените подобекти  има твърди скали, различни от предвидените в Проекта и  с одобрението на  пълният изкопан обем -8 018,36 куб.м. твърди скали, посочени   в КСС на ищците, заплатен в неговия обем,  но на по-ниска цена, според предвидената в Проекта. Съдът счита, че  извършените  нови, непредвидени в Проекта СМР са част от обществената поръчка на целия обект и от сключения договор за нейното изпълнение, който включва и подобектите „П.”, „Х.” и „Колектори „К.“ и „П.“. Безспорно е, че обработката на твърдите скали на тези подобекти е извършена от ищците, което е установено от събраните доказателства. Безспорно е също, че тези СМР по вид и цена са извън Проекта, не защото не са договорени, а поради пропуска на ответната О. да извърши необходимото геоложко проучване в Геоложкия доклад към Проекта. Тези установени грешки и пропуски в Проекта не следва да обогатяват  ответната О.С., като  спестяват  заплащане на разходи за извършени СМР във вреда на  техните изпълнители – ищците.

След извършено служебно изчисление, съдът установи, че изтеклата лихва за посочения период от връчване на покана за доброволно плащане на 21.01.2015 г. до  датата на предявяване на исковата молба-29.05.2017 г. върху главницата на стойност  636 174,56 лв. е в размер на 152 100,92., поради което иска следва да бъде уважен в този размер ,а отхвърлен  до размера на претендираната сума от  152 250,78 лв., като неоснователен

        Ето защо съдът приема, че насрещният иск /, с правно основание чл.2, ал.3 и ал.7 от Договора във вр. с чл.258, предложение последно ЗЗД, чл.266, ал.1, предложение 1 ЗЗД е основателен и доказан и ответната О.С. следва да заплати  допълнително извършените   СМР в доказания от ищците  размер. за неплатена сума от О.С.  на стойност  636 175,56 лв., като  част от неизплатената сума в размер на   775 066.51 лв., по Проформа фактура № 3/03.12.2014 г., представляваща  непредвидени, разходи възникнали при изпълнението на  строителния обект  и  неплатена  сума  в размер на 222 996,46 лв.  по Сметка-опис № 14 и Проформа фактура № 2 от 03.12.2014 г.,

С уважаването на главния иск следва да се уважи и акцесорния за законната лихва за забава в размер на  152 100,92 лв. върху главницата на стойност  636 174,56 лв., за времето - от връчване на покана за доброволно плащане на 21.01.2015 г. до  датата на предявяване на исковата молба-29.05.2017 г., заедно  със законната  лихва  за забава  от  предявяване на насрещния иск до окончателното изплащане на главницата, като  се отхвърли иска до размера на претендираната лихва в размер  152 250,78 лв. 

        С уважаването на иска на основание чл.2, ал.3 и ал.7 от Договора във вр. с чл.258, предложение последно ЗЗД, чл.266, ал.1, предложение 1 ЗЗД съдът не дължи произнасяне по евентуалния иск с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД вр. чл.61, ал.3 ЗЗД.

 

        По предявеното  при условията на евентуалност от  О.С. възражение за прихващане срещу ищеца по насрещния иск „П. „ООД със собственото си вземане в размер на 2 534 606,10 лв. за неустойка за забавено плащане по Договора за периода  14.10.2014г.-31.12.2014г.

       

По т.д. № 222/2015г. по описа на СТОС е предявен иск за неустойка и е постановено решение, с което    “П.” ООД   и “Д.Т.” ООД,  са осъдени солидарно ДА ЗАПЛАТЯТ на О.С., сумата от 649 899.06 лева, представляваща неустойка за забава по Договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 – 58/05.02.2013г., сключен между О.С. и ДЗЗД “С.***”, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на исковата молба – 16.07.2015г. до окончателното изплащане. Решението не е влязло в законна сила.

В случая е налице идентичност на страните. Обстоятелството, че по едното дело единият е ищец, а другия ответник, е без значение, както и, че по едното дело е предявил осъдителен иск, а по другото – възражение за прихващане. Едно и също вземане е предмет  на възражението за прихващане и на иска. С възражението за прихващане и с осъдителния иск се иска установяване на вземането  на един и същи кредитор към един и същи длъжник. Ако се допусне едновременна висящност на делото по осъдителния иск /т.д. № 222/2015г. по описа на СТОС/ и делото по възражението за прихващане /настоящия насрещен иск/, съществува реална опасност от постановяване на противоречиви решения, както и от двойно удовлетворяване на едно и също вземане. Констатациите и правните изводи на съдебните състави по двете дела по очертаните общи техни елементи могат да се различават. Дори съдебните състави по двете дела да достигнат  до едни и същи правни изводи относно съществуването на вземането за възражението за прихващане и осъдителния иск, пак ще се стигне до противоречиви решения. С едното решение ще се установи,че вземането  вече не съществува, защото е погасено чрез прехващане, а с другото, че то съществува и е изискуемо, поради което ще се постанови осъдително решение, въз основа на което ще бъде издаден изпълнителен лист и проведено принудително изпълнение. Налице е основание за прилагане на отвод по чл.126, ал.1 ГПК за висящ процес и    възражението за прихващане следва да не бъде допуснато, тъй като представлява по-късно предявено искане за защита на същото вземане.

Предвид изложеното, съдът приема възражение за прихващане срещу ищеца по насрещния иск „П. „ООД със собственото   вземане на О.С. в размер на 2 534 606,10 лв. за неустойка за забавено плащане по Договора за периода  14.10.2014г.-31.12.2014г. до общия размер на евентуално уважените искове, предявени с насрещната искова молба за недопустимо, поради което следва да бъде оставено без разглеждане.

При  този изход  на спора в тежест на  О.С. следва да се възложат направените от „П. „ООД разноски в размер  на 25447лв, представляващи  заплатена държавна такса по насрещните искове

 Водим  от  горните  мотиви   Окръжен съд  С.З.,в настоящият състав,

                        

 

                                         Р    Е    Ш    И :

 

ОТХВЪРЛЯ исковете предявени от  О.С. против  дружествата “П.” ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление град С.З., Зона Г. и “Д.Т.” ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление град В., *** за заплащане солидарно на сумата 417 636,51 лв., представляваща неприспадната и неподлежаща на усвояване от тях част от аванс по Договор № 8-58/05.02.2013г., като   разлика между преведения по договора аванс в размер на 1 559 757,76 лв.  и усвоения такъв в размер на 1 142 121,24 лв., получена на отпаднало основание чл. 55, ал.1, предложение 3 /прекратен договор за обществена поръчка/ ; на неосъществено основание чл. 55, ал.1,предложение 2 ЗЗД; на основание чл. 79 ЗЗД,- за обезщетяване  на претърпяната от О.С. загуба в резултат на заплащане на исковата сума по договора и неизвършване на СМР по договора; на основание чл.265, ал.1 предложение последно ЗЗД, като намаление на договорната цена в същия размер, поради изпълнение на възложената работа от страна на ответниците с недостатъци и с отклонение от поръчката, както и сумата 72 878,50 лв., представляваща законна лихва върху главницата от 417 636,51 лв. за периода от датата  на писмената покана на 16.05.2015 г. до  предявяване  на иск   31.01.2017 г. и законна лихва върху главницата от 417 636,51 лв. за времето от предявяване на иска в съда на 31.01.2017 г. до нейното окончателно заплащане, като неоснователни.

 

     ОСЪЖДА  О.С., Булстат ***, с адрес: град С., ***  да  заплати на“П.” ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление град С.З., Зона Г.  за извършени  СМР в размер на  636 175,56 лв. главница, представляваща част от неразплатените 775 066.51 лв.за непредвидени разходи по изпълнението на обекта по Проформа-фактура № 3 от 03.12.2014 г. и 222 996.46 лв. с ДДС по Сметка-опис № 14 и Проформа-фактура № 2 от 03.12.2014 г., ведно със законната лихва за забава в размер на 152 100,92лв.  върху главницата в размер на 636 175,56 лв. за периода  от връчване на поканата  - 21.01.2015 г. до датата на предявяване на исковата молба-29.05.2017г., както и законната лихва за забава от датата на предявяване на насрещната искова молба-31.05.2017г до окончателното изплащане на главницата, както и сумата от 25 447, 02 лв., представляваща направените по делото разноски за заплатена държавна такса, като ОТХВЪРЛЯ иска за законната лихва за забава върху главницата в размер на 636 175,56 лв. за периода  от връчване на поканата  - 21.01.2015 г. до датата на предявяване на исковата молба-29.05.2017г.  над сумата от  152 100,92лв. до размера 152 250,78лв., като неоснователен.

 

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ възражението за прихващане на О.С., Булстат *** срещу ищеца по насрещния иск  на „П. „ООД ЕИК *** със собственото  вземане на О.С. в размер на 2 534 606,10 лв. за неустойка за забавено плащане по Договор № 8-58/05.02.2013г. за периода 14.10.2014г.-31.12.2014г. до общия размер на уважените искове, предявени с насрещната искова молба ,  като недопустимо.

 

РЕШЕНИЕТО е постановено при участието на трето лице помагач на страната на О.С.- “С.” ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление град С. ***.  

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с въззивна жалба в двуседмичен срок от връчването му на страните пред Апелативен съд П.  

 

 

                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: