Р Е Ш Е Н И Е
№ 163/4.10.2022г. гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД втори административен състав
На четвърти
октомври
2022 година
В закрито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЪЛКО ДРАГАНОВ
Секретар Ст. Гюмлиева
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия В. Драганов
Административно дело № 33 по описа на 2021 година.
За да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството по делото е по реда
на чл. 297 от АПК, вр. с чл.196, ал.5 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на А.Х.А. ***, чрез адв.
Сн. Е. *** против Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. на зам.
кмета на община Ямбол, с която на основание чл. 196, ал. 5, 6 и 7 ЗУТ е
наредено да се обезопаси строеж „Ремонт на жилищна сграда с идентификатор №
87374.******** по КК на гр. Ямбол и едноетажна пристройка към нея“, чрез засипване на изкопа между сградата и
пътеката и декофриране на кофражните елементи,
пречещи на преминаването по пътеката, която осигурява достъпа до съществуващата
жилищна сграда.
С Протоколно
определение № 99/10.03.2022г. по делото, ЯАС
поради липса на правен интерес на основание чл. 159, т.4 от АПК е
оставил жалбата на А. без разглеждане и е прекратил образуваното производство. С
Определение № 4716/17.05.2022г. по адм. дело №3540/2022г.
ВАС е отменил процесното протоколно определение на
ЯАС и е върнал делото
на същия състав на съда за продължаване на съдопроизводствените
действия. В отменителното определение на ВАС е
посочено, че Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. представлява подлежащ на обжалване
акт/постановление по смисъла на чл. 294 от АПК на органа по изпълнението. Легитимирани да го оспорват са
страните в производството по изпълнението, както и третите засегнати лица – чл.
295 от АПК. Посочено е, че А. е субект на задължението по предходно издадена
Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г.
като собственик на имота и строежа в него и на това основание разполага с правен интерес да
обжалва заповедта – чл. 295 вр. чл. 274, ал. 2 АПК.
Задължителните указания на ВАС за настоящия съдебен състав се свеждат до
преценка за наличието и на останалите предпоставки по чл. 296, ал.1 от АПК за
допустимост на жалбата и евентуално произнасяне по нейната основателност. С
оглед указанията на ВАС и разпоредбата на чл. 297, ал.1 от АПК, жалбата на А.
следва да се разгледа по реда на глава тринадесета от АПК, т.е. в закрито
заседание, като постановеното решение не подлежи на обжалване – чл. 298, ал.4
от АПК.
В жалбата и уточнението към нея се твърди, че Заповед № РД/02-01062 от
15.12.2020 г. на зам.кмета на община Ямбол е нищожна и незаконосъобразна, като
постановена в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на
процесуалните правила, като се прави искане същата да бъде отменена.
В писмен отговор по жалбата ответника счита същата за недопустима и
сочи, че производството по делото следва да бъде прекратено.
След цялостна преценка на събраните по делото доказателства поотделно и
в тяхната съвкупност и на становищата на страните, ЯАС приема за установена
следната фактическа обстановка:
Заповедта,
предмет на настоящото дело, е издадена в изпълнение на Заповед № ТУ/04-00004 от
06.02.2019 г. на кмета на община Ямбол, с която, на основание чл. 195, ал. 4 ЗУТ, е наредено на оспорващия А.Х.А. е наредено
да укрепи шкарпът на пътеката за преминаване,
същата да се огради с плътна временна ограда от източната страна на строеж в
имот с адрес гр.Ямбол ул.*** с идентификатор 87374.******по КК на
гр.Ямбол.
С протоколно определение № 199 от
07.04.2021 г., по адм. дело № 25/2021 г.,
Административен съд - Ямбол е оставил без разглеждане жалбата против процесната
заповед на кмета на община Ямбол, като просрочена и недопустима и
производството по делото е прекратено на основание чл. 159, т.5 АПК. Така
постановеното определение е оставено в сила с Определение № 6324/27.05.2021г.
по адм. дело № 4948/2021г. по описа на ВАС, като
последният е върнал делото за произнасяне по искането за нищожност на
Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019г. на
кмета на Община –Ямбол, по реда на чл.176 от АПК.
С Решение № 143/02.07.2021 г., по адм. дело
№ 25/2021 г., Административен съд - Ямбол е отхвърлил искането на А. за
обявяване нищожността на Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. Процесното решение е
оставено в сила с Решение № 895/01.02.2022 г. по Административно дело №
8215/2021 г. Видно от доказателствата по делото
Заповед №
ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. е влязла в сила на 22.02.2019г.
Оспорващият не е изпълнил процесната заповед, което е установено с констативен протокол
№ 178/30.10.2020г./л.96 от делото/ и протокол № 179/30.10.2020г./л.96, гръб/
съставени от служители на Община Ямбол по повод подадена жалба с рег. №
2801/22745 от 16.10.2020г./л.95, гръб/ за настъпил инцидент с дете в резултат
на пропадане на пътеката за преминаване покрай процесния
строеж. Поради това на 15.12.2020г. зам.кмета на Община Ямбол е издал обжалваната Заповед № РД/02-01062, с
която на осн. чл. 196, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗУТ е
разпоредил да се обезопаси строеж „Ремонт на жилищната сграда с
идентификатор 87347.******** по КК на гр.Ямбол и едноетажна пристойка
към нея“ гр.Ямбол, ул. ***, чрез засипване на изкопа между сградата и пътеката
и декофриране на кофражните елементи, пречещи на
преминаването по пътеката, която осигурява достъпа до съществуващата жилищна
сграда“. Посочено е, че процесните действия са разпоредени със Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. на
Кмета на община Ямбол, която не е изпълнена от възложителя на строежа.
Видно от диспозитива
на Заповед
№ РД/02-01062 от 15.12.2020 г.
изпълнението е възложено на „Геогруп“ ООД със
съдействието на звено „Общинска полиция“, дирекция „Сигурност и опазване на
обществения ред“ и Районно управление „Полиция“ при ОД на МВР – Ямбол. Посочени
са датата и часа на изпълнението, което е сторено на 17.12.2020г., видно от съставения
протокол/л.108/, като с писмо с рег.№
2801-01215 от 18.01.2021г./л.95/ А. е уведомен, че следва да възстанови
направените по изпълнението разходи от Община Ямбол.
С оглед така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Въпросът за допустимостта на жалбата,
като подадена от надлежна страна с
правен интерес от обжалването е решен с посоченото Определение № 4716/17.05.2022г. по адм. дело №3540/2022г.
по описа на ВАС. Досежно подаването на жалбата в законоустановения срок по чл. 296, ал.1 АПК, съдът
установи, че по преписката
липсват доказателства за връчване на оспорената заповед, поради което следва да
се приеме, че жалбата е подадена в срок и е допустима.
Разгледана по същество жалбата се преценя
като основателна по следните
съображения:
Както бе посочено по горе, в жалбата и уточнението към нея на първо
място се твърди, че обжалваната Заповед
№ РД/02-01062 от 15.12.2020 г. на зам. кмета на община Ямбол е нищожна.
Съгласно правната доктрина незаконосъобразността на административния акт има две проявни форми - нищожност и унищожаемост. Приема се, че когато един адм.акт е нищожен, той никога не е съществувал в правната действителност. Поради това в административното право е въведен принципът, че всеки засегнат може да се позове на нищожността на акта във всеки един момент, а искане за обявяване на един акт за нищожен може да се подава без ограничения във времето. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, съдебната практика и теория са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени, т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен. При констатиране на основание за нищожност, съдът следва да отстранява адм. акт от правния мир, чрез прогласяване на неговата нищожност, за да не създава правна привидност, че съществува.
Настоящият съдебен състав счита, че оспорената в настоящото производство
заповед е нищожна, като издадена от административен орган, който не е доказал
по делото, че притежава необходимата материална компетентност да издаде процесната
заповед. Като издател на същата е посочен М.К. – зам. кмет на Община Ямбол,
съгласно заповед
№ РД/02-00960 от 17.12.2019г.
От една страна последната заповед не е представена и не е приета по
делото. От друга страна същата е служебно известна на съда/ напр. по адм. дело № 190/2022г., което е на производство пред
настоящия съдебен състав/ и със същата на
зам. кмета на Община Ямбол М.К. са предоставени функции на кмета на
общината да издава и подписва заповеди по реда на чл. 129, ал.2 и чл.135, ал.2
от ЗУТ. Предоставени му са също така функции/т.6/
да подписва всички искания за представяне на документи във връзка с осъществяване
на процедурите по чл. 195, чл.196, чл.224а и чл. 225а от ЗУТ, но не и да издава
заповеди по посочените законови текстове.
Като правно основание за издаване на Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020
г. са посочени разпоредбите на чл. 196, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗУТ.
Съгласно чл. 196, ал.3 от ЗУТ строежите се поправят,
заздравяват или премахват от собствениците за тяхна сметка в срок, определен в
заповедта на кмета на общината по чл. 195, ал. 4, 5 или 6. Когато строежът създава непосредствена опасност за
здравето или живота на гражданите, кметът на общината допуска предварително
изпълнение на заповедта.
Видно от
разпоредбата на ал.5 на същия текст, когато в заповедта по ал. 3 е допуснато
предварително изпълнение или тя не е изпълнена в определения срок, строежът се
поправя, заздравява или премахва от общината по ред, определен с наредба на
общинския съвет. В случая това е приетата Наредба за принудително изпълнение на
заповеди за поправяне, заздравяване или премахване на строежи или части от тях
на територията на Община Ямбол/Наредбата/.
Налице е влязла в сила Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. на кмета
на община Ямбол, издадена на основание чл. 195, ал. 4 от ЗУТ, която не е изпълнена
доброволно от жалбоподателя. Поради това принудителното й изпълнение е следвало
да се извърши от кмета на община Ямбол, като орган по изпълнението по реда на
глава втора от Наредбата, а не от зам. кмета.
С
оглед изложеното, оспорената Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. на зам.кмета на община Ямбол е издадена при
наличието на тежък порок – липса на материална компетентност, което води до
нейната нищожност, която следва да бъде
прогласена в настоящото
производство.
Предвид изхода на делото и по правилото на чл. 143,
ал. 1 от АПК, своевременно направеното
искане за присъждане на направените разноски по делото се явява основателно.
Ответникът следва да бъде осъден да заплати на оспорващия сума в размер на 310 /триста и десет/лева, от
които заплатената държавна такса 10 лв и адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на
300 лева, с оглед представения ДПЗС №
94429 от 10.03.2022г.
Водим от гореизложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС, втори административен състав
Р
Е Ш И:
ОБЯВЯВА по жалба на А.Х.А. НИЩОЖНОСТ на Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. на зам.кмета на община Ямбол, с която на основание
чл. 196, ал. 5, 6 и 7 ЗУТ е наредено да се обезопаси строеж „Ремонт на жилищна
сграда с идентификатор № 87374.******** по КК на гр. Ямбол и едноетажна
пристройка към нея“, чрез засипване на
изкопа между сградата и пътеката и декофриране на
кофражните елементи, пречещи на преминаването по пътеката, която осигурява
достъпа до съществуващата жилищна сграда.
ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати А.Х.А. *** сумата от 310
/триста и десет/лева, представляваща направени
разноски по делото.
Решението не подлежи на обжалване съобразно чл. 298,
ал.4 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/ не се чете