Р Е
Ш Е Н
И Е
№
...........
град Шумен, 04.12.2020г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Шумен, в публичното
заседание на тридесети ноември през две хиляди и двадесета година в състав:
Председател: Росица Цветкова
Членове: Снежина Чолакова
Бистра Бойн
при секретаря Р.ХаджиД. и с участие на прокурор О.Куздов от Окръжна
прокуратура– Шумен, като разгледа докладваното от административен съдия Б.Бойн
КАНД № 226 по описа за 2020г. на Административен съд- Шумен, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.63 ал.1 предл.второ от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН) и чл.208 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е
въз основа на касационна жалба, депозирана от д-р А.Г.А. *** против Решение №
260015/14.09.2020г., постановено по АНД №1219/2020 г. по описа на ШРС, с което
е потвърдено Наказателно
постановление № 11-01-370/05.12.2019г. издадено от Директор на Агенция за
държавна финансова инспекция гр.София, с което на касатора е наложено административно наказание „глоба“ в
размер на 10 000лв. /десет хиляди лева/ на основание чл.247 ал.1, във
връзка с чл.261 ал.2 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП.
В жалбата се оспорват изводите на
съда, че в хода на административнонаказателното производство не е допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила. Сочи се, че решението е неправилно,
поради нарушение на материалния закон, понеже не е било извършено посоченото в
постановлението нарушение, като наложеното наказание се явява и явно
несправедливо. От НП не можело да бъде установено, защо са всяка от отделните
360 обособените позиции се приема нарушение на принципа на чл.2 ал.2 от ЗОП. Твърди
се още, че проведената обществена поръчка е била изцяло съобразена с нуждите на
болницата и от същата не са настъпили никакви вредни последици. Иска се да се
отмени оспореното решение, както и потвърденото с него наказателното
постановление на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София. Претендира
присъждане на деловодни разноски.
В съдебно заседание, редовно призован, касаторът се
представлява от адв.Т.Д., ШАК, която поддържа жалбата.
Ответната страна, Агенция за държавна финансова
инспекция - гр.София, представя писмени бележки, с които аргументира тезата за
неоснователност на касационното оспорване. В съдебно заседание, представлявана
от главен юрисконсулт Р.М.излага доводи за правилност на съдебното решение.
Представителят на Шуменска окръжна прокуратура намира
касационната жалба допустима и неоснователна и моли за решение в този смисъл.
Настоящата съдебна инстанция, след като прецени
допустимостта на предявената касационна жалба и обсъди направените в нея
оплаквания, становищата на страните, събраните по делото доказателства и
извърши проверка на обжалваното решение съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл.
220 от АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в законоустановения срок по чл. 211 ал. 1
от АПК от легитимирано лице, имащо право и интерес да обжалва съдебния акт,
съгласно разпоредбата на чл. 210 ал. 1 от АПК и при спазване на изискванията на
чл. 212 от АПК. Разгледана по същество, касационната жалба се явява основателна по следните съображения:
С Решение № 260015/14.09.2020г., постановено по АНД №
1219/2020г. по описа на ШРС, е потвърдено Наказателно постановление №
11-01-370/05.12.2019г. издадено от Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция гр.София, с което на д-р А.А. в качеството му на изпълнителен
директор на „Многопрофилна болница за активно лечение– Шумен“АД гр. Шумен през
периода от 01.12.2015г. до 12.06.2018г. е наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 10 000лв. /десет хиляди лева/ на основание чл.247 ал.1, във
връзка с чл.261 ал.2 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП.
За да се произнесе по спора, районният съд е
установил от фактическа страна следното: В изпълнение на Заповед №
ФК-10-294/12.03.2019г./стр.305 по адм.преписка/, издадена от Директора на
Агенция за държавна финансова инспекция, служител в Дирекция “Инспекционна
дейност” при АДФИ гр. София извършил финансова инспекция на „МБАЛ– Шумен“ АД
гр. Шумен по отношение на отчетените през 2018г. разходи за доставка на
медикаменти при осъществените обществени поръчки от лечебното заведение в
качеството му на възложител по смисъла на чл.5 ал.2 т.16 от ЗОП. В хода на
проверката било установено, че с Решение № 7 от 14.07.2017г., подписано на
същата дата от жалбоподателя, била открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на
„МБАЛ– Шумен“ АД“, с което била одобрена документацията за участие, в която в
Приложение №1 „Техническа спецификация“ били конкретизирани 889 обособени
позиции. По отношение на 360 обособени позиции, за които можело да се подават
оферти от участниците, бил посочен конкретен брой мерни единици в опаковка или
конкретен вид на опаковката, което условие давало необосновано предимство на
едни и ограничавало участието на други стопански субекти в обществената
поръчка. Описаното деяние е квалифицирано като административно нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП, за което на 17.06.2019г. бил съставен Акт за установяване на
административно нарушение. Въз основа на същия, е издадено процесното
наказателно постановление, с което на касатора в настоящото производство е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева. При определяне
размера на санкцията административно наказващият орган е отчел стойността на
всички сключени договори в резултат на обявената обществена поръчка. Решението
е постановено след ново разглеждане от въззивния съд след отмяна на
първоначално постановения акт с Решение №125 от 07.07.2020г. по КАНД №90 по
описа за 2020г. на Административен съд Шумен за изясняване на стойността на
сключените договори, които касаят обособените позиции с установено нарушение. По
делото на районен съд е представено и прието Удостоверение изх.№ 1843 от
25.08.2020г. от „МБАЛ Шумен“АД, от което се установило, че общата стойност на
обособените позиции е изчислена на 589 306,79лв., поради което съдът при
повторното разглеждане на делото е приел, че наложената санкция е съобразена с
максимума, предвиден в закона.
При така установената фактическа
обстановка въззивният съд е достигнал до извода, че контролните органи стриктно
са спазили императивните правила на ЗАНН по съставяне на акта и НП по отношение
на процедура, срокове, форма и реквизити. Мотивирал се е, че в хода на съдебното следствие се установило по
безспорен начин от приложените и събрани писмени доказателства, както и гласните
такива- разпит на служители на АДФИ и на болничното заведение, че с действията
си жалбоподателят е осъществил от обективна страна състава на вмененото му
нарушение, понеже като представител на лечебното заведение е одобрил
документацията за участие, в част от която е посочен конкретен брой мерни единици
в опаковка /таблети/капсули/флакони/ампули и др./ или конкретен вид на
опаковката /Ecoflaс/стъкло/полиетиленов сак и др./, което условие дава
необосновано предимство на един и ограничава участието на други стопански
субекти в обществената поръчка, с което
всъщност е нарушил разпоредбата на чл.2
ал.2 от ЗОП
и принципа за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведен в разпоредбата на чл.2
ал.1 т.1 от ЗОП. Съдът е приел за неоснователни възраженията на жалбоподателя
по същество, касаещи липса на описание на нарушението, като е посочил, че в
административно-наказателната преписка се съдържа таблица-извадка приложение №7
/стр.166/ от техническата спецификация по поръчката, в която са посочени всички
обособени позиции с изискване за брой мерни единици и вид опаковка. Мотивирал е
неоснователност на възражението, че липсва осъществено нарушение, като е
посочил, че конкретната нужда на възложителя е от значение, но тя е следвало да
се удовлетвори по законосъобразен начин в тази ситуация, като да бъде
предвидено в решението за откриване на процедурата, част от обособените позиции
да се възложат отделно, по реда на чл.20 ал.6 от ЗОП. Съгласно този текст,
обществени поръчки в областите отбрана и сигурност, каквато не е настоящата,
могат да се възлагат директно, чрез сключен писмен договор. По тези съображения въззивният съд потвърдил наложената на жалбоподателя
санкция.
Настоящият
съдебен състав споделя установената от районния съд фактическа обстановка, но
не и направените въз основа на нея правни изводи за наличие на осъществено
нарушение по ЗОП.
Касационна
инстанция намира, че неправилно в случая е ангажирана административно-наказателната
отговорност на касатора за нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.5
ал.2 т.16 от ЗОП, представляващият МБАЛ-
Шумен АД, което е юридическо лице, лечебно заведение, осъществяващо дейност по
чл. 37 от Закона за лечебните заведения- болнична помощ, собственост на
държавата /63.06 на сто от капитала/ и 10 общини на територията на област
Шумен, на което повече от 50 на сто от приходите са от бюджета на Националната
здравноосигурителна каса/ е публичен възложител и отговаря за правилното
прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от
обществените поръчки. Д-р А.А. заемал длъжността изпълнителен директор на
лечебното заведение за периода 01.01.2017г.- 18.03.2019г. и в качеството си на
възложител е подписал процесното решение №7 от 14.07.2017г., с което била
открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на лекарствени
продукти за болницата, разделена на 889 обособени позиции. Критерият за
възлагане бил най-ниска цена. В техническата спецификация, която е неразделна
част от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществени
поръчки, съгласно чл.31 ал.1 т.1 от ЗОП са включени лекарствени продукти,
отпускани по лекарско предписание, включени в Позитивния лекарствен списък и не
включени в него, както и такива отпускани без лекарско предписание. По 360 от
обособените позиции бил посочен конкретен брой мерни единици в опаковка
/таблети/капсули/флакони/ампули и др./ или конкретен вид на опаковката
/Ecoflaс/стъкло/полиолефинов сак, инфузионен сак/. По запитване на „Търговска
лига-Национален аптечен център“АД гр.София, било дадено разяснение относно
дефинирането на техническата спецификация, като е посочено, че възложителят е
заложил активното вещество и лекарствената форма така, както са му необходими и
участници, оферирали различни лекарствени продукти, включително и брой мерни
единици в опаковка от посочените в документацията, няма да бъдат допускани до
по-нататъшно участие в откритата процедура. В резултат от оценка на критериите
за подбор и несъответствието на част от предложенията с техническите
изисквания, с Протокол №2 от 14.09.2017г., комисията за провеждане на поръчката
предложила отстраняването на девет от подалите оферти участници за част от
обособените позиции. С Решение №7Б от 03.11.2017г. възложителят обявил класирането
на участниците и отстранените такива. Обявената поръчка приключила със
сключването на 13 договора за периодична доставка на лекарствени продукти за
МБАЛ- Шумен.
По силата на
чл.2 ал.1 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с
принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на
свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е
ограничението по чл.2 ал.2, което в случая административно-наказващия орган е
приел, че е нарушено. Оперативната самостоятелност на възложителя относно
определянето на параметрите е ограничена от законовите разпореди на чл.2 ал.2 и
чл.49 ал.1 от ЗОП. Тези разпоредби задължават възложителя да не залага
технически параметри, които необосновано ограничават участието в обществената
поръчка и/или създават необосновани пречки към участниците. Чл.2 ал.2 от ЗОП
установява принципа на обоснованост или мотивиране на необходимостта към изискванията
на кандидатите и забранява само даването на необосновано предимство, съответно
ограничаване на стопанските субекти, като посоченото разпоредба корелира с
чл.49 от ЗОП. Според чл.49 ал.1 и ал.2, техническите спецификации трябва да
осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за
възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Техническите
спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен
потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен
произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране
на определени лица или някои продукти.
Съдът намира, че в настоящия казус при
одобряване на процесната техническа спецификация не е било поставено необосновано
ограничително условие чрез изискването за определен брой мерни единици в
опаковка и вид на опаковка, даващо необосновано предимство на едни и
ограничавайки участието на други стопански субекти, поради следните
съображения:
Несъмнено на възложителя принадлежи
преценката относно залагането на технически характеристики, съобразно нуждите
си от процесните медикаменти, като в случая той действа в условията на
оперативна самостоятелност, като тази оперативна самостоятелност е лимитирана само
в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона за
осигуряване на равен достъп на кандидатите и липса на създадени необосновани
пречки пред кандидатите в условията на конкуренция. В практиката си ВАС
многократно посочва, че всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква
степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не
отговарят на това изискване. Но е обосновано „залагането на такива технически
характеристики, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди, като
тези технически спецификации не са произволни или несъответни към неговите
потребности, а са обосновани от тях“/Решение № 7535 от 06.06.2018г. на ВАС по
адм.д.№ 5285/2018г., 4о., относно казус с доставка на медицинска апаратура за
МБАЛ Своге/.
Съдът намира, че приетото от
административно-наказващия орган, че с оглед поставено изискване за специфични
характеристики като вид на опаковка или брой на мерни единици в опаковка се ограничава
възможността на едни и се дава предимство на други стопански субекти да
участват в процедурата, не е било съобразено със специфичната дейност на
лечебното заведение, което предоставя здравна помощ. Същата се осъществява по
конкретно определени по вид и време на болничното лечение клинични пътеки и
възложителят разполага с ограничен финансов ресурс, който е обществен.
Обществената поръчка обхваща доставка на лекарствени продукти за множество
отделения в многопрофилната болница за срок от една година и поставеното
изискване към част от медикаментите за брой на капсули, таблети, ампули или
флакони в опаковка е напълно логично съобразено с броя дни на болничен престой
на пациент в съответното отделение, който е нормативно установен с Национален
рамков договор за медицинските дейности. Изискването за вид на опаковка е
съобразено с начина на приложение на медикамента и е изцяло в преценката на
здравното заведение, осъществяващо лечението. Пределите на свободата на
преценка на възлагащ орган във връзка с определяне на специфичните характеристики
на медикаментите, които следва да бъдат доставени се определят от целта на
обществената поръчка, която не е лечебното заведение да има на разположение
такива продукти с активно лекарствено вещество, а същите да служат като
средство, с което се провежда лечение на пациенти. С оглед на което настоящия
състав намира, че напълно обосновано, възложителят е заложил критерии за брой
лекарствени форми в опаковка и нейния вид.
В процесното НП липсва всякакъв
анализ на направените възражения от възложителя по отношение на аспекта на
нуждите на лечебното заведение. Административно-наказващия орган е изследвал
единствено въпроса за притежателите на регистрирани четири лекарствени продукта,
а по отношение на останалите обособени позиции от общо 360бр, изводът, че
изискванията са били адаптирани към конкретни медикаменти и производители е
останал изцяло недоказан. В АУАН също липсват всякакви изложени мотиви относно
нарушението на принципа на чл.2 ал.2 от ЗОП по отношение на предпоставката „необоснованост“
на заложеното ограничение или предимство, което е довело до неправилно приложение на материалния закон и
нарушаване на правото на защита на санкционираното лице да разбере какво точно
нарушение е извършило. Доколкото чл.2 ал.2 от ЗОП въвежда изискване, когато
възложителят поставя ограничения или предимства при обществената поръчка, те да
са съобразени за всеки конкретен случай кумулативно с предмета, стойността,
сложността, количеството и обема на поръчката, съдът намира, че в хода на
административно-наказателното производство това изискване е останало извън
предмета на проверка от органите на държавна финансова инспекция и издаденото
НП е незаконосъобразно.
При постановяване на настоящото си
решение, съдът съобрази и съдебната практика на ЕС по приложението на тълкуването
на членове 2 и 23, както и на приложение VI към Директива 2004/18/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането
на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и
услуги- Решение № ECLI:EU:C:2018:865 по дело C‑413/17 с предмет
преюдициално запитване от Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен
съд на Литва) във връзка с казус на възлагане на обществена поръчка от
поликлиника. Съдът посочва, че съгласно член 42 параграф 3 от Директивата,
техническите спецификации могат да бъдат определени по множество методи, които
не са подредени йерархично, нито е отдадено предпочитание на някой от тези
методи. В тази насока се налага изводът, че доколкото предвижда, че
техническите спецификации трябва да бъдат определени чрез достатъчно конкретни
изисквания за работните характеристики или функционалните изисквания, Директивата
по никакъв начин не изключва в покана за представяне на оферти, да бъдат
уточнени характеристики, свързани с функционирането и използването на търсените
материали. От същата разпоредба следва, че правната уредба на Съюза относно
техническите спецификации признава на възлагащия орган широка свобода на
преценка при определянето на техническите спецификации на дадена поръчка. Съдът
на ЕС приема, че тази свобода на преценка е оправдана поради факта, че
възлагащите органи са най-наясно с материалите, от които имат нужда, и най-добре
могат да определят изискванията, които трябва да бъдат изпълнени, за да се
постигнат желаните резултати. Степента на
детайлност на техническите спецификации следва да зачита принципа на
пропорционалност, което по-специално предполага да се разгледа въпросът дали
тази степен на детайлност е необходима, за да се постигнат поставените цели.
Съдът отбелязва, че принципът на пропорционалност има особена приложимост в
чувствителната област на общественото здраве. Всъщност от постоянната практика
на Съда следва, че за да се прецени дали държава членка спазва принципа на
пропорционалност в тази област, следва да се държи сметка за обстоятелството,
че здравето и животът на хората се нареждат на първо място сред защитените от
Договора за функционирането на ЕС ценности и интереси.
В настоящия казус, съдът намира, че
поставените детайлни изисквания в процесните технически спецификации са
обосновани с оглед на предмета на поръчката- доставка на лекарствени продукти
на болнично заведение и нейната цел- гарантиране на живота и здравето на хората
чрез достъп до съответни на необходимото лечение медикаменти.
Отделно от изложеното, съдът направи
справка на сайта на Агенция за обществени поръчки, в Регистър на обществени
поръчки по възложители- лечебни заведения и констатира, че напълно логично и точно
по начин с детайлно изискване за брой лекарствени форми в опаковка са били
провеждани обществени поръчки за доставка на лекарствени продукти и се
провеждат към момента, например поръчка с номер 00483-2020-0001 от 12.10.2020г.
на МБАЛ- Велинград за доставка на лекарства, както и поръчките на УМБАЛ
"Света Марина" ЕАД- Варна направени през 2017г.-2018г. и сл.
С оглед на
изложеното, настоящата инстанция намира, че незаконосъобразно е ангажирана административно-наказателната
отговорност на касатора А.. Районният съд
е достигнал до противен извод, което налага отмяна на постановеното от него
съдебно решение, съответно отмяна на потвърденото от него наказателно постановление.
Предвид изхода на спора, следва да
бъде уважено искането за присъждане на деловодни разноски, сторени от касатора.
Пред въззивна инстанция са представени договори за правна помощ и процесуално
представителство във връзка с обжалване на НП до окончателно приключване на
делото пред всички инстанции и списък на разноските, съгласно които същите
възлизат на общо 1530.00лв.
Водим от
горното и на основание 63 ал.1 изр.2 от ЗАНН и чл.221 ал.2 предл.2 от АПК, Шуменският административен
съд
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 260015/14.09.2020г.
на Районен съд– гр. Шумен, постановено по АНД № 1219/2020г. по описа на съда и
вместо него постановява:
ОТМЕНЯ Наказателно
постановление № 11-01-370/05.12.2019г. издадено от Директор на Агенция за
държавна финансова инспекция гр.София, с което на д-р А.А., в качеството му на
изпълнителен директор на „Многопрофилна болница за активно лечение– Шумен“АД
гр. Шумен през периода от 01.12.2015г. до 12.06.2018г. е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 10 000лв. /десет хиляди лева/ на
основание чл.247 ал.1, във връзка с чл.261 ал.2 от Закон за обществените
поръчки /ЗОП/ за нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП.
ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова
инспекция гр.София, ул.Леге №2 да заплати
на А.Г.А. с ЕГН: ********** *** разноски по делото в размер на 1530,00лв. (хиляда петстотин и тридесет)
лева.
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:........................
ЧЛЕНОВЕ:1. ..................
2. ...................
ЗАБЕЛЕЖКА: Решението е окончателно и
не подлежи на обжалване. Влязло в сила на 04.12.2020г.