Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 29
гр.Русе,08.06.2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито
заседание на 20 май през
две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от
съдията адм.д. № 243 по описа за 2021
г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД,
със седалище в гр.Русе против решение от 30.03.2021 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с
което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за нередности по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5%,
съгласно т.11, б.„б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, от засегнатите от нарушението разходи и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, от договор с peг. №
С-2019-0019/19.02.2021 г., сключен с „Подемстрой 2020“ ДЗЗД, на стойност
18 202 669,45 лева без ДДС. В жалбата са изложени изключително
подробни оплаквания за незаконосъобразността на оспорения административен акт
като издаден при съществени нарушения на административнопроцесуалните правила,
включително поради липсата на мотиви, неспазване на изискванията за форма на
акта и нарушения на материалния закон. Иска се постановяване на решение, с
което той да бъде отменен. Претендира се присъждането на направените деловодни
разноски.
Ответникът
по жалбата – главният директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ и Ръководител
на УО на ОПОС 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, изразява
становище за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение, с което
тя да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и
извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт, приема за установено следното:
Жалбата е
подадена в срок, от процесуално легитимирана страна, против подлежащ на
обжалване акт, при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, тя се явява неоснователна.
Оспореният административен акт е издаден от орган,
разполагащ с функционална и материална компетентност съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – от ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. По въпроса за компетентността на издателя
на акта липсва и спор между страните.
С решение на МС № 792/17.12.2013 г. са определени
органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и
други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020 г., като дирекция „Кохезионна
политика за околна среда“ в МОСВ е определена за управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“. Това решение е изменено с РМС № 364/02.06.2014
г. като дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ е заменена с Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“. Според чл.33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ, ГД ОПОС изпълнява функциите на УО на ОПОС за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните
фондове. Разпоредбата на чл.9, ал.5, изр.второ от ЗУСЕСИФ от своя страна
предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган или оправомощено от него лице, като правомощията на ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл.59, ал.2 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото издаване и
съответства на изискването по чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактически
основания са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети от
органа като нередности, изразяващи се в одобряване на документация, в която има
разминаване в обявлението и документацията на поръчката, касаещо заложения
критерий за подбор за проектанта по част „ВиК“ и незаконосъобразна методика за
оценка на офертите при проведената открита процедура по реда на ЗОП с предмет:
„Инженеринг на обект „Реконструкция и подмяна на съществуващи довеждащи
водопроводи от ПС II подем до ПС III подем“. Органът е квалифицирал тези
нередности като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и
т.3, б.“б“, вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП като ги
е подвел под разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. По отношение на
процентния показател на корекцията е приел, че той следва да се определи
съобразно т.11, б.„б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Доколко тези фактически и правни основания обхващат
всички елементи от фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. С връченото на бенефициента на писмо с
изх. № 1-016-0001-2-258/11.03.2021 г. на последния е предоставена възможност, в
съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в 14-дневен срок да представи своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. В писмото подробно са изложени
фактическите констатации на органа, неговият анализ на установените нередности
и направените изводи за допуснати нарушения на конкретни разпоредби от ЗОП,
обосноваващи определянето на финансова корекция в конкретния размер от 5% от
признатите за допустими за финансиране разходи. Жалбоподателят се е възползвал
от така предоставената му възможност като е депозирал писмено възражение с
негов изх. №
ЗУП-94#1/25.03.2021 г., в което подробно е оспорил констатациите и изводите на
органа. Представеното възражение, в съответствие с чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, е
подробно обсъдено в мотивите на решението за определяне на финансова корекция
като е счетено за неоснователно по отношение на формираните от органа изводи както
относно одобрената документация, в която има разминаване в обявлението и
документацията на поръчката, касаещо заложения критерий за подбор за проектанта
по част „ВиК“, така и относно незаконосъобразност на използваната методика за
оценка на оферти. Спазен е и едномесечният срок за издаване на решението, предвиден
в последната разпоредба.
При издаването на оспорения акт не е допуснато
нарушение на материалния закон. В оспореното решение е прието, че е осъществен
фактическия състав по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващ определянето на
финансова корекция, тъй като е налице допуснато нарушение на правилата за
възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на тези по чл.2, ал.2 от ЗОП и
на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.“б“, вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, вр.
с чл.2, ал.2 от ЗОП. Посочено е, че тези нарушения се изразяват в определяне на
дискриминационни критерии за подбор и условия за допустимост на участниците.
В мотивите на оспорения акт и в писмо с изх. №
1-016-0001-2-258/11.03.2021 г., органът подробно е обосновал защо счита, че като
е одобрена документация, в която има
разминаване в обявлението и документацията на поръчката, касаещо заложения
критерий за подбор за проектанта по част „ВиК“ е допуснато нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП и защо счита използваната методика за оценка на офертите за незаконосъобразна.
Изложените съображения следва да бъдат споделени като въз основа на тях
материалният закон е приложен правилно.
Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ предвижда,
че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция и за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По смисъла на чл.2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно за да бъде квалифицирано едно действие
или бездействие на бенефициента като „нередност“ е необходимо: да е налице
доказано нарушение на разпоредба на съюзното право или националното право,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор), да е
налице вреда за бюджета на Съюза или вероятност за настъпване на такава вреда и
да има причинна връзка между нарушението и вредата. Безспорно, търговското
дружество-жалбоподател има качеството на икономически оператор по смисъла на
чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от ЕСИФ. Именно в това свое качество, като бенефициент по сключения
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
Д-34-62/31.07.2019 г., жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране от
ЕСИФ.
В случая органът твърди, че са налице нарушения на
националното законодателство, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по
обществената поръчка с възложител жалбоподателя. Тези нарушения попадат в
хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗОП, тъй като биха представлявали нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ. В разпоредбата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, намираща се
именно в тази глава на закона, при определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставка на стоки, изрично се препраща към правилата
на ЗОП в случаите, когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет. Този нормативен акт е именно Наредбата за посочване на нередности.
Разпоредбата на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от същата
предвижда, че това са случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
По отношение на първото нарушение не е спорно, че в
обявлението възложителят е заложил, че участниците следва да разполагат минимум
с двама проектанти по част „ВиК“, докато в документацията на стр. 21 е
поместена таблица, в която под номер пет е заложено, че като минимум
участниците следва да разполагат с „проектант по част „ВиК“. Настоящият съдебен
състав споделя виждането на УО на ОПОС, че така разписани изискванията са
неясни. За потенциалните участници не е ясно колко следва да са проектантите по
част „ВиК“, за да покрият изискванията на възложителя – дали следва да се
съобразят с това, което възложителят е заложил в документацията за участие на
стр. 21 или с това, което е публикувано в обявлението. Неясните изисквания са
предпоставка за неравно третиране и допускане на дискриминация на участниците.
Така поставено това изискване има възпиращ ефект за потенциалните участници,
тъй като, ако някои от тях са се запознали само и единствено с обявлението за
участие и не са разполагали с двама проектанти по част „ВиК“, то те биха се
отказали от подаване на оферта. Установеното противоречие, заложено в посочения
критерий, прави същия неясен и дискриминационен. За потенциалните участници не
е ясно дали ще бъдат допуснати или не до следващ етап в процедурата, ако
предложат и разполагат и само с един проектант по част „ВиК“. Съдът споделя и
становището на УО на ОПОС, че наличието на неясни и неточни указания създава
предпоставки за субективизъм от страна на помощния орган /комисията/ и води до
невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния
орган при определяне на съответния критерий за подбор. Така заложено
изискването към критерия подбор, касаещ броя на проектанта по част „ВиК“ дава
възможност за различно тълкуване от страна на участниците и позволява
субективност в подбора на комисията. Както е посочил и УО на ОПОС в подкрепа на
тези изводи се явява и обстоятелството, че в подадените оферти от участниците
има както такива с предложени двама проектанти по част „ВиК“ („КВ Русе 2020“
ДЗЗД, „Русе – ВиК“ ДЗЗД, „ВиК Средна кула – 2019“ ДЗЗД, Дружеството по ЗЗД
„Водопроводи Русе 2020“, „КС – Русе“ ДЗЗД), така и такива с предложен само един
проектант по част „ВиК“ („Русе груп 2020“ ДЗЗД, Обединение „Подемстрой 2020“,
„Темпус инженеринг“ ДЗЗД, Обединение „Воден проект Русе“. Описаното действие на
възложителя – утвърждаване на неясно и ограничително изискване за участие се
явява незаконосъобразно и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Правилно УО на ОПОС
е квалифицирал същото като нередност по т.11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определил финансова корекция в
размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 г. от стойността на проверения
договор.
По отношение на второто нарушение спорът се свежда
основно до това дали заложените от възложителя условия в надграждащите
компоненти 2.1.Б., 2.2.Б. и 2.4.Б. към съответните подпоказатели от показател
П1 от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата (л.л. 232 и
сл. от преписката) са неясни, съответно дали те са съобразени с изискванията,
характера и предмета на дейностите, които следва да изпълнява участникът,
определен за изпълнител.
В константната си практика ВАС приема (вж. решение №
2006 от 16.02.2021г. на ВАС по адм. д. № 13518/2020 г., VII о. и мн.др.), че
указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в
обявлението за поръчка и в документацията така, че да дадат възможност на
всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат
техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на
възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. Това
следва и от чл.70, ал.5, in fine от ЗОП,
според която норма показателите за оценка на критериите за възлагане не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. Същевременно, съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, поставените към
участниците в процедурата условия или изисквания следва да са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. От своя страна разпоредбата на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.“б“ от
ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател като
начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне
на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съдът споделя виждането на УО на ОПОС, че тези законови
изисквания в случая са нарушени от възложителя, тъй като включените в
методиката условия по надграждащите компоненти са неясни или пък не са свързани
с дейностите, които следва да се изпълняват от определения за изпълнител
участник.
Съгласно методиката, комплексната оценка на
участниците в процедурата по обществената поръчка се изчислява базирано на два
показателя – П1 „Предложение за проектиране и строителство“ и П2 „Ценово
предложение“. В състава на показател П1 са включени следните подпоказатели: 2.1
„Организационна схема и взаимоотношения между страните по време на изпълнението
на поръчката“, 2.2 „Предложение за проектиране и строителство“, 2.3 „Строителна
програма и времеви график на изпълнението“ и 2.4 „Мерки за опазване на околната
среда и контрол на социалното напрежение. Специфични социални аспекти на
изпълнението на поръчката“. Според методиката, всеки от посочените
подпоказатели съдържа задължителен компонент, който участниците е необходимо да
посочат чрез своята оферта. Същевременно са въведени и допълнителни компоненти
за всеки един от посочените подпоказатели, с изключение на подпоказател 2.3. В
методиката е посочено, че те са надграждащи над базовите (минималните)
изисквания на възложителя спрямо отделните подпоказатели и същите могат да бъдат
предлагани от участниците, т.е. не са от задължителен характер и са във връзка
с установяване наличието на преимущества на предложенията спрямо минималните
изисквания. Така за компонентите 2.1.А, 2.2.А и 2.4.А се предвидени надграждащи
компоненти, както следва: към компонент 2.1.А надграждащите компоненти са
посочени в т.2.1.Б „Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията
между страните по време на изпълнение на поръчката“, който от своя страна
съдържа три групи елементи: 2.1.Б.1, 2.1.Б.2 и 2.1.Б.3. Към компонент 2.2.А се
отнася надграждащ компонент 2.2.Б „Предложение за проектиране и строителство,
гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“, съдържащ 5
елемента за присъждане на допълнителен брой точки: 2.2.Б.1, 2.2.Б.2, 2.2.Б.3,
2.2.Б.4 и 2.2.Б.5. Към компонент 2.4.А се прилага надграждащ компонент 2.4.Б
„Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката“, който надграждащ
компонент също включва пет елемента – от 2.4.Б.1 до 2.4.Б.5 включително. Според
методиката, минимален брой от 30 т. по показател П1 се присъждат на участник,
който е съставил предложение, съдържащо изискуемия минимум от компоненти –
2.1.А, 2.2.А, 2.3.А и 2.4.А. Максималният брой точки, които могат да бъдат
присъдени на участник, предвид съдържанието на заложената в методиката формула,
е 60 т., от които 20 т. по задължителните компоненти и още 30 т., разпределени
по надграждащи компоненти, както следва: 2.1.Б – 5 т., 2.2.Б – 30 т. и 2.4.Б –
5 т.
Следва да бъде споделен направеният от органа извод,
че надграждащият компонент 2.1.Б, така, както той е описан в Таблица № 4, се
припокрива като съдържание с кореспондиращия му базов (задължителен) компонент
2.1.А от предложението за изпълнение. Взаимоотношенията между ръководителя на
екипа и ключовия персонал, или ръководителя на екипа с неключовия персонал, или
пък различните организационни процеси между различните страни в изпълнението,
сами по себе си, не могат да бъдат представени вън от организацията на работата
и на изпълнението на поръчката и в този смисъл те са нейна самостоятелна част,
а не нейна характеристика, за която да се присъждат допълнителни точки.
Предмет и обект на оценка по подпоказател 2.1.Б е
„Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по
време на изпълнение на поръчката“. Същият, съгласно Таблица № 2 от методиката,
следва да се явява надграждащ спрямо задължителния компонент 2.1.А, чийто обект
на съдържание е именно „Организационна схема на изпълнението на поръчката“. В
таблица № 3 е описано съдържанието на базовия компонент 2.1.А - „представете
организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката,
като се посочат длъжности и взаимовръзки между възложителя, изпълнителя,
членове на обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се
предвиждат), ръководителя на екипа и другия ключов персонал, като се посочат
техните имена и заемани длъжности“. От описанието в таблица № 4 по отношение на
надграждащия компонент 2.1.Б.1, е видно пълното съвпадение със задължителния
компонент 2.1.А, тъй като с първия отново се изисква предложение за организацията
на екипа. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, според което не е
налице припокриване между разглежданите базов и надграждащ компонент, тъй като
в техния обхват не се включвали идентични или сходни показатели. Според
жалбоподателя тези компоненти се съотнасяли един към друг като общо (базовите
изисквания) към частно (конкретните надграждащи елементи) и в този смисъл между
тях имало обвързване, но не и припокриване. При посоченото съотношение общо към
частно положение обаче всъщност е налице именно припокриване, защото известно
е, че частният случай (надграждащите компоненти) принципно попада в обхвата на
общия такъв (базовите изисквания). По-детайлното разписване на изискванията към
организацията на персонала в условията към надграждащия компонент не ги прави
по съществото си различни от тези по базовия компонент, доколкото се касае все
за предложение за същите по своето естество обстоятелства.
Обосновани се явяват констатациите на УО и във връзка
с отделните елементи за оценка по т.2.1.Б от методиката. Противно на
поддържаното в жалбата, излагането на мотиви по тези отделни елементи не
означава, че органът по този начин признава, че този надграждащ компонент не е
незаконосъобразен по разгледаните по-горе съображения. Чрез излагането на
съображения по всеки от отделните елементи органът всъщност изпълнява
задължението си да обсъди използваната от възложителя методика в нейната цялост
и взаимна връзка между отделните нейни условия, съобразно депозираното от самия
жалбоподател възражение.
В компонент 2.1.Б.1 възложителят е включил изискване участниците да предложат организация на персонала във връзка с
извършвани от контролиращи и/или одитиращи органи и институции във връзка с
изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по
който страна е жалбоподателя. Обосновано УО е приел, че единственото задължение
на изпълнителя при евентуални проверки от страна на такива контролиращи и
одитиращи институции е да осигури достъп и да представи обективна информация за
изпълнението на договора като представи изисканите му документи, поради което
подготовката от страна на изпълнителя за подобна проверка действително не би
имало значение за качеството на изпълнение на обществената поръчка.
Организацията и съдействието при контролни проверки от УО по изпълнение на
договора за предоставяне на БФП са изцяло ангажимент на бенефициера по този
договор и не могат да бъдат прехвърляни на трето лице-изпълнител на обществена
поръчка със съвсем различен предмет.
По отношение на елементите за оценка по т.2.1.Б.1 УО
на ОПОС е посочил, че в методиката се изисква предложение за организация между
управителя/ите на участника и ръководителя на екипа във връзка с гарантиране постигането на поставените цели на
настоящата поръчка, а именно: спазване на предложения от съответния участник
срок и стойността. Приел е, че
не е в компетенциите на възложителя да определя организацията на персонала на
участника за изпълнение на поръчката, още по-малко да изисква определени
функции и/или задачи да се или да не се възлагат на дадено лице от структурата
на участника. Изискването за гарантирането на заложения срок
за изпълнение и стойността, особено по-отношение на гарантиране на „стойността“,
е счетено за неясно, предвид обстоятелството, че стойността на изпълнение е
уредена в договора за изпълнение по ФИДИК. Определянето на стойността на
договора не е в компетенциите нито на ръководителя на екипа, нито на управителя
на участника, а в случай че се налага подобно изменение, и в случай че това
изменение е допустимо с оглед договорните условия и ЗОП, то същото няма как да
се изисква да не бъде приложено в периода на изпълнение на договора, ако е
наложително, допустимо и законосъобразно. По отношение на срока за изпълнение
органът приема, че спазването му, съобразно представения график за изпълнение,
е условие за допустимост, а не надграждащ компонент.
Тези съображения следва да бъдат споделени. Касае се
до обстоятелства (стойност и срок за изпълнение), чиито параметри са
предварително определени и върху които участникът не може да влияе, поради
което незаконосъобразно би било за предложения за извършване на обратното да се
присъждат допълнителни точки. На следващо място, жалбоподателят
възразява, че възложителят не определя каква организация да създадат отделните
участници за изпълнение на поръчката, а при какви условия биха им били
присъдени такива
допълнителни точки. Щом обаче организацията на персонала на
участника е въпрос на стопанска целесъобразност, върху която възложителят не
може да влияе, то и това
обстоятелство не може да бъде използвано като надграждащ критерий.
По отношение на използвания елемент „Организация на
ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с
подизпълнител/и“ следва да се отбележи, че ЗОП не изисква задължителното
ползване на подизпълнител. Посоченият надграждащ компонент, касаещ
координацията на взаимоотношенията с подизпълнители, би бил дискриминационен
спрямо участници, които не ползват такива и спрямо които това условие би било
неприложимо, доколкото ги поставя в по-неблагоприятно положение от тези, които
биха ползвали подизпълнители и които поради това направят предложение по
отношение на взаимоотношенията с тях, на което да бъдат присъдени допълнителни
точки.
Обосновано УО е приел, във връзка с елемента за оценка
от групата 2.1.Б.1 „Организация на ключовия персонал във връзка с проверки на
място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции предвид
източника на финансиране на поръчката“, че единственото задължение на
изпълнителя при евентуални проверки от страна на такива контролиращи и
одитиращи институции е да осигури достъп и да представи обективна информация за
изпълнението на договора като представи изисканите му документи, поради което подготовката
от страна на изпълнителя за подобна проверка действително не би имало значение
за качеството на изпълнение на обществената поръчка.
По отношение на надграждащ компонент 2.1.Б.2.
„Организация на персонала по отношение взаимоотношенията между проектанта по
водещата част (ВиК) и другите части на инвестиционния проект“, елемент
„Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на
проекта“, УО е посочил, че според указанията по този елемент, участниците
следва да представят предложение по елемента, което да съдържа: „предложение
относно организацията на персонала, свързано с процеса по одобряване на
проекта. Това предложение е необходимо да е насочено както към организация във
връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на
ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и
в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на
проекта.". Обоснован се явява направеният в акта извод, че използваните понятия
„разумен срок“ и „добри практики“, при липсата на предвидено определение за
тях, предполагат субективизъм при извършване на преценката за тяхното наличие
или отсъствие.
По отношение на групата компоненти по 2.2.Б в
оспореното решение за финансова корекция е посочено, че методиката предвижда
присъждане на допълнителни точки за мерки, изразяващи се в спазване на
Програмата (по смисъла на подклауза 8.3 от Договора) в частта срок за
изработване на проекта, извършване на качествен преглед и анализ на наличната
проектна документация за планираните дейности, което е предпоставка за
пълнотата на инвестиционния проект, вкл. избягване на забавяне при изпълнение
на строително-монтажните работи; мерки, свързани с ритмичност и достатъчност
при доставка на необходимите материали, осигуряване на материали, чиито
качества и характеристики съответстват на договорните изисквания, вкл. тези,
произтичащи от съдържанието на одобрения проект, мерки, касаещи замяна на
техника и механизация в случай че същата е дефектирала в процеса на изпълнение
на СМР, мерки, отнасящи се до действия на участника в случай на изключително
неблагоприятни климатични условия; мерки за навременно провеждане на пробите с
оглед фактическата степен на завършеност на СМР и мерки в случай на неуспешни
проби (т.е. резултати от проби, които не доказват експлоатационната годност на
обекта или негова част); мерки за извършване на визуални (или друг тип) огледи,
чрез които текущо да се установява състоянието на обекта и във възможно
най-ранен етап да се отстраняват дефекти и мерки за своевременно отстраняване
на констатирани дефекти за целите на избягване на удължаване срока за
съобщаване на дефекти и т.н.
Тези дейности, а именно изработване на проекта,
ритмичност на доставка на необходимите материали, осигуряване на материали,
чиито качества и характеристики съответстват на договорните изисквания,
действия на участника в случай на изключително неблагоприятни климатични
условия, провеждане на пробите, отстраняване на констатирани дефекти и др.,
както обосновано е приел и органът, представляват основни договорни задължения
на изпълнителя, за изпълнението на които, ако не се предостави гаранция в
предложението за изпълнение на поръчката, то даден участник не би следвало да
бъде допускан до участие в процедурата.
За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е
възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици,
не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху
изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в
Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да
се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения
са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на
това, че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на
финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на
финансови средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните
ограничения за потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения
при обявяване на обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които
биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е
предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за
възложителя и бюджета. В случая доказаните по делото нарушения биха могли да
имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие
и на други лица.
Правилно УО на ОПОС е приложил разпоредбата на чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности като за двете установени нарушения,
респективно нередности, засягащи едни и същи разходи, е определил една
финансова корекция – в случая от 5%, предвид равния размер на предвидените
процентни показатели за двете нередности. Правилно е определена и основата,
върху която се определя корекцията, а именно признатите за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, т.е. средствата от съответния европейски фонд
и предоставеното национално финансиране.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал.4
от АПК, чл.78, ал.8 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК и чл.25, ал.2 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, в полза на ответника по жалбата следва да бъде
присъдено юрисконсултско възнаграждение, което съдът, с оглед степента на
правна и фактическа сложност на делото,
от една страна, и с оглед материалния интерес от оспорването, надвишаващ 10 000
лева, от друга, определя в размер на 300 лева.
Както се приема и в Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълк.
д. № 5/2009 г. на ВАС, юрисконсултското възнаграждение се присъжда в полза на
юридическото лице, в чиято структура се намира представляваният от юрисконсулта
едноличен административен орган, т.е. в полза на министерството на околната среда
и водите, което има качеството на юридическо лице съгласно чл.42, ал.2 от ЗА.
Така мотивиран и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и
канализация“ ООД, със седалище в гр.Русе, против решение от 30.03.2021 г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020 г.“, с което, на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, за нередности по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, на „ВиК“ ООД, гр. Русе е определена финансова корекция в
размер на 5% съгласно т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, от засегнатите от нарушението разходи и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, от договор с peг. №
С-2019-0019/19.02.2021 г., сключен с „Подемстрой 2020“ ДЗЗД, на стойност
18 202 669,45 лева без ДДС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ООД,
с ЕИК *********, да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата
от 300 лева – юрисконсултско
възнаграждение.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: