№ 77
гр. Пещера , 09.09.2021 г.
РАЙОНЕН СЪД – ПЕЩЕРА, I НАК. СЪСТАВ в публично заседание на
осми септември, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Атанаска Ст. Павлова
при участието на секретаря Евгения Сл. Млячкова
Сложи за разглеждане докладваното от Атанаска Ст. Павлова
Административно наказателно дело № 20215240200121 по описа за 2021
година.
На именното повикване в 13:30 часа се явиха:
Жалбоподателя ЗВ. В. В., уведомени от предходното заседание, не се
явява лично. Представлява се от адв. Б. с пълномощно по делото.
Административно-наказващия орган Директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция гр. София, редовно призовани, не изпращат
представител.
Актосъставителя М. Г. К., редовно призована, се явява.
Съдът докладва: Постъпило е по имейл писмо от юрк. Емилия Динчева-
Ковачева вх. № 1869/08.09.2021 г. с приложени писмени бележки със
становище по хода да делото, изложение по същество, ведно с приложено
пълномощно.
АДВ. Б. – Моля да се даде ход на делото.
Съдът намира, че не е налице процесуална пречка за даване ход на
делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.
АДВ. Б. – Поддържам жалбата. Да се приеме административната
преписка. Допълнително представям вътрешните правила и процедури за
1
осъществяване на предварителен контрол и прилагане на системата за двоен
подпис във „ВКС“ – гр. Пещера, утвърдени със Заповед от 11.12.2014 г. Имат
отношение към предмета на спора дотолкова доколкото се касае за разходи
по договор за обществена поръчка и в тези правила са описани процедурите
за предварителен контрол, отговорните длъжностни лица и т. н. Другите
доказателствени искания госпожо Председател са следните: ще моля да
изиска уважаемия съд една справка от „ВКС“ ЕООД гр. Пещера за
фактурираните, респективно изплатени суми към „Български пощи“ ЕАД във
връзка с процесния договор за обществена поръчка, сключен на 14.12.2017 г.
Обяснявам значението и на това писмено доказателство. Тъй като в
процесните акт и Наказателно постановление е описана стойност на
обществената поръчка (на стр. 3 от Наказателното постановление) 52 214.51
лева с ДДС – това е обща стойност на ваучерите. В договора за обществена
поръчка изрично е записано в чл. 7 как се заплаща и в какъв размер на
спечелилия обществената поръчка „Български пощи“, а именно по 0,01 лева
на ваучер и 1 лв. за един брой доставка, за да установим какъв е размера на
извършеното от предприятието плащане към „Български пощи“ ЕАД.
Следващото ми доказателствено искане госпожо Председател е, тъй като
председател на комисията и респективно лице, което също е подписало
договора – главната счетоводителка на дружеството, моля да допуснете до
разпит при режим на призоваване по месторабота главната счетоводителка на
„ВКС“ ЕООД К. П. М. относно фактическите обстоятелства, които са
възприети от нея и които са част от реализацията на цялата обществена
поръчка. Тъй като тя е била лицето за контакт, респективно отговорното
длъжностно лице да организира провеждането на обществена поръчка за
ваучери за храна на работниците. Последното ми доказателствено искане
госпожо Председател е уважаемия съд да изиска от Община Пещера да
представят една справка за наличие или не на задължения на „Български
пощи“ ЕАД към датата на подписване на договора 14.12.2017 г. Цитирам ЕИК
на дружеството *********. То е за да установим дали по същество към
момента на сключване на договора е имало някакви задължения или някакви
имущества на „Български пощи“ в рамките на Община Пещера. Моля да бъде
разпитана актосъставителката госпожа К.. Други искания нямам.
Премина се към разпит допуснатата свидетелка – актосъставителя по
делото.
Сне се самоличността й, както следва:
СВ. М. Г. К. – на 49 г., държавен финансов инспектор в Агенция за
държавна финансова инспекция, българска гражданка, без родство с
жалбоподателя.
Разясниха се правата на актосъставителя по чл.122, във вр. с чл.121 и
2
чл.119 от НПК.
Предупреден за отговорността по чл.290 НК.
Пристъпи се към разпита на актосъставителя със снета самоличност:
СВ. М. Г. К. – Беше възложена със заповед на Директора на АДФИ
планова финансова инспекция на „ВКС“ ЕООД, която касае за извършени
разходи за доставка, услуги и строителство и евентуално по отношение
спазването на Закона за обществените поръчки и в тази връзка беше
проверена и процедурата за възлагане на обществена поръчка за отпечатване
и доставка на ваучери за храна и социални придобивки, която е открита през
2017 г. Представи ни се досието на обществената поръчка с приложените в
него документи и при проверката относно сключването на договора за
обществената поръчка и съответно представените документи от участника,
определен за изпълнител, установих, че при подписването на договора на
14.12.2017 г. от З.В. в качеството му на Управител и секторен възложител на
обществени поръчки, договора е подписан от него без участника „Български
пощи“ ЕАД гр. София да изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП да
представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата. В конкретния случай липсващия документ е
Удостоверение от Общината по седалището на възложителя – Община
Пещера за удостоверяване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3, че
дружеството няма задължения за Местни данъци и такси и други общински
вземания към Общината. Също така в досието не е наличен документ
примерно за извършена служебна проверка от възложителя към датата на
подписване на договора, че дружеството няма такива задължения и съответно,
че този документ му е служебно известен. Също така не е представен преди
това в офертата такъв документ и на практика факта, че в момента може да се
установи, че тогава не е имало задължения, не означава, че няма нарушение,
защото този документ или тази бележка е следвало да бъде удостоверена
преди подписването на договора и точно по тази причина е съставен АУАН
на г-н В., защото той в случая е възложителя, а отговорността за нарушенията
е на възложителя, независимо, че други лица може да събират документите.
На въпросите на адв. Б.:
СВ. М. Г. К. – По време на проверката г-н В. беше напуснал и няма как
да присъства на проверката. Той е бивш управител в този момент. Контакта е
осъществяван с главния счетоводител, който действително както казахте
може да има някакви задължения за съхраняване на досието и т.н. Те са ни
представени от настоящия управител, който е бил и от г-жа М. мисля, че се
казваше. Тя е главната счетоводителка. Относно г-н В., няма как лице, което
го няма да се извика. Г-жа М. главната счетоводителка е подписала договора
дотолкова доколкото е системата за двойния подпис – че един договор се
подписва от лицето, което управлява дружеството и лицето, което води
3
счетоводните записвания. В случая г-н В. не е делегирал в качеството си на
възложител правомощията на друго длъжностно лице да организира и
провежда процедурата, за да носи упълномощеното лице отговорност в
случая. Тя осъществява в случая някакви контролни функции, но
отговорността съгласно ЗОП, ако няма упълномощаване, е на възложителя за
нарушенията. Такова упълномощаване аз не съм установила. Най-малкото
другото упълномощено лице щеше да открие обществената поръчка, да
подпише само то договора за възложител. В случая договора си е подписан от
г-н В.. Имам предвид за възложител, че ако имаше упълномощено лице, то
щеше да подпише договора за възложител и то щеше да носи отговорност, в
такъв смисъл исках да кажа, че тя не е упълномощена. Тя си има вече
служебни задължения, които да изпълнява, но не изпълнява и няма качеството
на възложител. При извършване на проверката съм установила, че няма такъв
документ за липса на задължения, представен от Общината. Трябвало е да
бъде издаден към онази дата 14.12.2017 г. Ако приемем, че по някаква
причина е изгубен или каквото и да е то трябва документа да е издаден към
онази дата. Акта е съставен в присъствието на нарушителя, той си го е
подписал. Най-вероятно е имало възражения, но те пристигат при
юрисконсултите. Предполагам, че е имало, но аз не знам. След съставяне на
акта такъв документ за липса на задължения към Общината на мен лично не
ми е представян.
АДВ. Б. – Нямам други въпроси.
Съдът приключи с разпита на актосъставителката и същата се освободи
от залата.
Съдът като съобрази събраните гласни доказателства и направените
доказателствени искания от адв. Б. съдът намира същите за неотносими към
предмета на делото, ето защо
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за изискване на справка от „ВКС“
ЕООД гр. Пещера за фактурираните, респективно изплатени суми към
„Български пощи“ ЕАД във връзка с процесния договор за обществена
поръчка, сключен на 14.12.2017 г.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за допускане до разпит при режим
на призоваване по месторабота главната счетоводителка на „ВКС“ ЕООД К.
П. М. относно фактическите обстоятелства, които са възприети от нея и които
са част от реализацията на цялата обществена поръчка.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за изискване от Община Пещера
4
да представят справка за наличие или не на задължения на „Български пощи“
ЕАД към датата на подписване на договора 14.12.2017 г. с ЕИК *********.
Съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА като писмено доказателство по делото представените от адв.
Б. вътрешни правила и процедури за осъществяване на предварителен
контрол и прилагане на системата за двоен подпис във „ВКС“ – гр. Пещера,
утвърдени със Заповед от 11.12.2014 г.
АДВ. Б. – Уважаема госпожо Съдия, държа на направените
доказателствени искания. Аз считам, че макар и косвено те имат значение за
конкретния деликтен състав така, както е описан в акта и Наказателното
постановление. Неосигурявайки възможността да ангажираме тези
доказателства и недопускане на направените от нас доказателствени искания
уважаемия съд по същество в административно-наказателния процес ни
лишава от правото на защита. В крайна сметка тежестта да обоснове
направените констатации е върху административно-наказващия орган, а не
върху жалбоподателя. На доверителят ми, съгласно подадено от нас
възражение срещу съставените 8 бр. АУАН, е очевидно, че има съставен акт
за нарушение и за друга обществена поръчка пак с „Български пощи“, която е
последваща на процесната и по която е представено изикуемото
удостоверение за липса на задължения на „Български пощи“ ЕАД към
Община Пещера. Тоест ако спазваме принципа, че уважаемия съд следва да
се произнесе отчитайки всички факти до момента на постановяване на
съдебното решение е очевидно, че в един последващ момент, който обхваща
2017 година дружеството спечелило обществената поръчка, а именно
„Български пощи“ ЕАД няма по същество задължения към Община Пещера.
Съдът намира така направените искания за неотносими към предмета на
доказване, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ исканията на адв. Б..
АДВ. Б. – Нямам други доказателствени искания.
5
На основание чл. 283 от НПК съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПРОЧИТА и ПРИОБЩАВА писмените доказателства: вътрешни
правила и процедури за осъществяване на предварителен контрол и прилагане
на системата за двоен подпис във „ВКС“ – гр. Пещера, утвърдени със Заповед
от 11.12.2014 г.; Наказателно постановление № 11-01-519/2020 от 11.03.2021
г.; АУАН № 11-01-519/14.09.2020 г.; Заповед № ЗМФ-535/29.07.2020 г. на
Министър Кирил Ананиев; резолюция на Директора на АДФИ от 21.09.2020
г.; Възражение рег. № 11-01-518/18.09.2020 г.; Заповед № ФК-10-
953/07.07.2020 г.; Заповед № ФК-10-1149/10.08.2020 г.; Заповед № ФК-10-
1236/27.08.2020 г.; Споразумителен протокол № 1/20.05.2016 г. между
Община Пещера и „ВКС“ ЕООД; Справка за отговорните длъжностни лица
при „ВКС“ЕООД гр. Пещера за периода от 01.06.2016 г. до 23.07.2020 г.;
справка относно отсъствията на З.В. – управител на „ВКС“ ЕООД в периода
от 01.06.2016 г. до 22.07.2019 г.; писмо до Управителя на „ВКС“ЕООД от
фин. инсп. К. от 10.07.2020 г.; писмо от „ВКС“ ЕООД Пещера до АДФИ, г-жа
К. изх. № 274/16.07.2020 г.; Заповед № 21/13.11.2017 г. на Управителя на
„ВКС“ ЕООД гр. Пещера; Обява за обществена поръчка на стойност по чл.
20, ал. 3 от ЗОП; Покана за сключване на договор от „ВКС“ ЕООД изх. №
330/01.12.2017 г.; Договор за възлагане на обществена поръчка за отпечатване
и доставка на ваучери за храна от 14.12.2017 г.; Справка относно отчетените
през 2018г. и 2019 г. разходи във „ВКС“ ЕООД гр. Пещера въз основа на
проведени процедури за възлагане на обществени поръчки/събиране на
оферти през предходни години; констативен протокол от 23.07.2020 г.; Опис
на приложените документи в офертата.
Съдът счете делото за изяснено от фактическа страна, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
СЛАГА КРАЙ НА СЪДЕБНОТО СЛЕДСТВИЕ.
ДАВА ХОД НА СЪДЕБНИТЕ ПРЕНИЯ:
АДВ. Б. – Уважаема госпожо районен съдия, аз моля да отмените
Наказателното постановление. Формалния подход към процесния акт и
Наказателно постановление предполагат потвърждава налагане и
потвърждаване на административна санкция в посочения от
административно-наказващия орган размер. Административно-наказващия
орган обаче не е съобразил редица релевантни за крайните си правни изводи
обстоятелства. На първо място З.В. с приложеното писмо от 01.12.2017 г. като
управител на дружеството отправя изрична покана за сключване на договор.
В тази покана изрично е отбелязано в т. 3, че дружеството „Български пощи“
6
ЕАД следва да представи удостоверение за наличие или липса на задължения
на изпълнителя към Общината. Като представляващ на „ВКС“ доверителят
ми е поискал представянето на такова удостоверение за сключването на
договор. Следващото релевантно обстоятелство е, че договора когато се
сключва на 14.12.2017 г. за периода, съгласно приложена от наказващия орган
справка, за периода от 06.12.2017 г. до 17.12.2017 г. г-н В. е в платен годишен
отпуск. Изрично е посочено в справката, че лице, което го замества е главната
счетоводителка Катерина М.. Ако уважаемия съд преценява конкретните акт
и Наказателно постановление с оглед разпоредбите на чл. 6 и чл. 24 от ЗАНН
вие ще видите г-жо Председател, че цялата общ поръчка е проведена –
заявяването й по електронен път, председателството на комисията за
обществена поръчка, заместването на доверителят ми е проведено от главния
счетоводител на дружеството. В крайна сметка какво се получава - В. е с
прекратен договор за управление на дружеството и когато след 2 години се
прави проверка от АДФИ лицето, което е отговорно за окомплектоване на
документите, което е подписало при системата за двоен подпис и съгласно
представените от нас вътрешни правила, което отговаря за разходите пак
съгласно тези вътрешни правила, на това лице санкция не се налага. Удобния
вариант е да се състави АУАН, да се наложи Наказателно постановление,
което не е на място, което не може да се защити и което е в невъзможност да
представя документи или да даде съответните справки. За съжаление тази
тенденция я продължихме и в настоящия процес. В крайна сметка, дори да
приемем изцяло тезата на наказващия орган, поставя се въпроса какъв е
интензитета на това нарушение, тежестта му изисква ли санкция в посочения
размер. Аз разбира се считам, че не. На първо място сумите, които са
фактурирани от „Български пощи“ към „ВКС“, респективно изплатени към
дружеството изпълнител по поръчката в никакъв случай не са 52 000 лева.
„Български пощи“ получава една комисионна, която е от порядъка на няколко
стотин лева. Основната част от тези 52 000 лева в рамките на обществена
поръчка са суми, които са ваучери за храна и които са суми, разпределени в
полза на работниците. Интересите, както на предприятието, така и държавния
интерес са защитени изцяло. На следващо място, в самите материали по
делото и наказващия орган го признава това, „Български пощи“ са
представили две удостоверения за липса на задължения към Държавата и за
липса на задължения към Община София. Възможно е този документален
пропуск или заместване на документ да са представили удостоверение от
Община София вместо от Община Пещера се дължи на технически пропуск
на лице, което окомплектова документите или на недоглеждане от страна на
изпълнителя по поръчката „Български пощи“. Аз не считам, че интензитета на
подобно деяние налага санкционирането му на бившия управител на
дружеството. В крайна сметка госпожо Председател, се касае за проведена
обществена поръчка, която е проведена от комисия в състав главен
счетоводител, служители на дружеството, адвокат на дружеството в мое лице
към онзи момент. Документите са проверени от нас и като такива
7
отговорността за тяхното комплектоване е била на комисията, на управителя е
даден договор за утвърждаване и подпис. Лично и виновно поведение от
страна на В. аз считам, че в настоящия случай нямаме. След като се касае за
глоба като вид административно наказание, административно-наказващия
орган следва да установи именно тези две обстоятелства – лично и виновно
поведение. Отделно съм записал в жалбата си основанията в т. 2 за
приложение на чл. 28 от ЗАНН. Аз считам, че конкретния случай е
маловажен, с липса на обществена опасност и с липса на всякакви ощетявания
интересите както на работниците, така и на държавния резерв. Тъй като се
касае за административно-наказателен процес относима и приложима е и
следва всяка национална юрисдикция са съобразени с практиката на Съда на
Европейския съюз. В случая при определяне и налагане на санкция Съда на
Европейския съюз приема, че следва да се спазва принципа за
пропорционалност. Той е регламентиран в чл. 5, §4 от Договора за
Европейския съюз. Санкцията не следва да надхвърля необходимото с оглед
постигането на законовите цели. Този цитиран от мен принцип за
пропорционалност е част от общите принципи на общото право на
Европейския съюз и според него една мярка, в случая макар и глоба като вид
административно наказание не може да надхвърля границите на подходящото
и необходимото за постигане на лигитимно преследваните цели. В този
смисъл се произнася съда в т. 21, т. 23 по дело № С-255/2014 г. с постановено
решение от 16.07.2015 г., решенията по дела № С-430/2005 г. и С-2010/2010 г.
Аз считам, че в конкретния случай административно-наказващия орган
процедира в явно противоречие с тези основни принципи. В крайна сметка
когато съществува избор между няколко мерки административно-наказващия
орган трябва да прибегне към тази, която създава най-малко ограничения. А
породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с преследваната
от закона цел. В този ред на разсъждения считам, че несъстоятелно в
писмените бележки се оспорва възражението ни за приложението на чл. 28 от
ЗАНН. В самото Наказателно постановление конкретни мотиви защо
отхвърля това наше възражение няма. Дали да се приложи тази разпоредба не
е оставено на въпрос на свободна преценка или немотивирана преценка, както
в настоящия случай на административно-наказващия орган, а напротив това
приложение считам, че категорично подлежи на съдебен контрол. В този
смисъл моля да вашето решение. В случай, че уважите жалбата моля да
присъдите на доверителят ми направените деловодни разноски за адвокатски
хонорар.
СЪДЪТ
О П Р Е Д Е Л И:
СЛАГА КРАЙ НА СЪДЕБНИТЕ ПРЕНИЯ:
8
ОБЯВИ, че ще се произнесе с решение в законовия срок съгласно чл.
308, ал. 2 от НПК.
Протоколът се изготви в с.з., което приключи в 14:00 ч.
Съдия при Районен съд – Пещера: _______________________
Секретар: _______________________
9