РЕШЕНИЕ
№ 1366
гр. Пловдив, 02.07.2021 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на трети юни през
две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ
при
секретаря ПЕТЯ ДОБРЕВА, като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 1130 по описа за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:
І. Производството и становищата на
страните:
1. Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодек /АПК/, във връзка с чл. 27 от Закон за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
2. Образувано е по жалба на община Карлово,
представлявана от кмета на общината, чрез адвокат Т. А. Д. , срещу решение №
1463 от 28.09.2020 г. на зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж” (ОПРР) 2014-2020, с което е приключен сигнал № 1463, установяване на
нередност по т.11 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, установяване на нарушение по чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП
и по чл.2, ал.1, т.1, 2 и 3 и ал.2 ЗОП, във връзка с чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3б
ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП, определяне на финансова корекция в размер на 125 314,02 лева с ДДС,
представляваща 10 % от допустимите разходи по договор № 39 от 24.04.2018 г.,
сключен с изпълнител ДЗЗД „Карловострой”, на стойност 1 044 283,51 лева без
ДДС, с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни дейности за обект: „Център
за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ І-социални
дейности, кв.175 по устройствения план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128
по КККР на гр. Карлово”.
В
жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Поддържа
се, че не са допуснати сочените от ответника нарушения, поради което не са
налице и основания за налагане на
финансова корекция. Твърди се, че въведените от възложителя в процедурата по
Закона за обществени поръчки /ЗОП/ изкисвания за технически и професионални
способности на кандидатите са в условията на оперативна самостоятелност при
съобразяване режима на специалните правни норми, регулиращи процесния вид
строителство, поради което същите не се
явяват ограничителни и не водят до съществени нарушения по чл. 2, ал. 1 и ал. 2
от ЗОП.
Оспорват се
и констатациите на ответника за допуснати нарушения при разработване на
методиката за оценка на техническите показатели от предложенията на участниците
в процедурата. Твърди се, че в методиката не се съдържат неясни критерии, които
да водят до възможност за субективна оценка и прекомерна свобода в дейността на
оценителната комисия. Сочи се, че целта на възложителя е била да приложи
степенуване по „надграждащи елементи“, в резултата на което да се постигне
максимална обективност при оценяването. Претендира се присъждане на съдебни
разноски.
3. Ответникът – заместник - министър на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014 – 2020“, чрез процесуалния си представител – адвокат Анастасия
Г. , поддържа становище за неоснователност на оспорването. Претендира
присъждане на съдебни разноски.
4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена
за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител
и не взема становище по допустимостта и основателността на жалбата.
ІІ. По
допустимостта на жалбата:
5. Жалбата е подадена в предвидения
преклузивен процесуален срок срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, при наличието на правен интерес,
поради което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. Фактите
по делото:
6. Между Министерство
на регионалното развитие и благоустройството като Управляващ орган /УО/ на Оперативна
програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014 – 2020 и община Карлово – бенефициент,
е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.038
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020-Карлово“, № по ИСУН – BG16RFOP001-1.038-0003-С01, за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-1.038-0003 „Център за работа с деца на
улицата“ на стойност 1 482 488,21 лева.
7. Във връзка с
изпълнението на проекта кметът
на община Карлово с решение № 33/15.11.2017г. е стартирал процедура за
провеждане на обществена поръчка чрез „открита процедура“ по смисъла на чл. 18,
ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016
г., в сила от 15.04.2016 г./ и е утвърдил обявление и документация за участие в
обществена поръчка, с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни дейности за
обект: „Център за работа с деца на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ
І-социални дейности, кв.175 по устройствения план на гр. Карлово, ПИ с ИД
36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово”, с прогнозната стойност 1049226,12 лева
без ДДС.
8. Като част от
документацията по обществената поръчка възложителят в Раздел III, т. 3.3.1 поставил изискване за доказване на
техническите и професионалните способности на участниците - през последните 5 години от датата на подаване
на офертата участникът да е изпълнил минимум 1 строителство, идентично или
сходно с предмета на поръчката, като е уточнено, че за сходно строителство се
приема изграждане на обществена сграда, чиято минимална разгърната застроена площ
е 750 кв.м.
Поставени
били в т. 3.3.2.1 и т. 3.3.2.1 от документацията по обществената поръчка, като
критерий за подбор при доказване на техническите и професионалните способности
на участниците в процедурата, изисквания
същите да разполагат с: 1) Ръководител на екипа - 1 (един) брой: Професионална
квалификация – да притежава професионална квалификация „инженер“ и висше
образование образователна степен „магистър“ по специалност „Строителство на
сгради и съоръжения” или „Промишлено и гражданско строителство” или
еквивалентна; Общ професионален опит – минимум 5 години професионален опит в
областта на строителството; Специфичен професионален опит – опит на
управленска/координираща позиция при изграждане и/или реконструкция на минимум
1 сграда с обществено-обслужващо или смесено предназначение; 2) Координатор по безопасност и здраве (КБЗ) - 1
(един) брой: Професионална квалификация – да притежава валидно удостоверение за
завършен курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентно.
Специфичен опит – да е участвал на подобна позиция при изграждане и/или
реконструкция на минимум 1 сграда с обществено- обслужващо или смесено
предназначение.
Извън
горните изисквания, възложителят поставил и условие - участникът да притежава
регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона
за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Първа група, Пета
категория или да притежава еквивалентна такава регистрация в професионален, или
търговски регистър в държавата, в която е установен, за участниците –
чуждестранни лица.
9. Възложителят
утвърдил методика за оценка на офертите по критерий – икономически най - изгодната
оферта, определена въз основа на оптимално съотношение качество/цена, включващо:
технически показател (оценяване на организацията и начина на изпълнение на
строителството с относителна тежест 60 %) и финансов показател (оценяване на
предложената цена с относителна тежест 40 %), въз основа на които показатели се
изчислява комплексна оценка по формулата – КО = ТП х 60 % + ФП х 40 %, с
максимален брой точки 100. Относно техническия показател бил включен критерият
- предложена от участника организация на изпълнението на поръчката, при
степенуване с оценки 20 точки, 40 точки, 70 точки и 100 точки, според степента
на удовлетворяване на минималните изисквания на възложителя.
Според
условията на методиката, най – ниската оценка се дава, когато: участникът е предложил организация за
изпълнение на строителството, посочил е разпределението на задълженията и
отговорностите на отделните ключови експерти, представил е методите за
осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя; участникът е
представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на
работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за
нейното изпълнение.
Следващите
три степени на оценка (40, 70 и 100 точки) се дават, когато участникът в
допълнение към предходната степен с Техническото предложение надгражда
минималните изисквания на възложителя, като в него са налице едно, две или
всички - от посочените по-долу
обстоятелства: 1. Демонстрираната последователност на отделните строителни
дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение
на строителството обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати.
Представени са конкретни аргументи (силните и положителни страни) как
предложената организация и начин на работа гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката; 2. Предложени са
мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на
изпълнението на строителството, които обосновават
и пораждат увереност в точното и навременно изпълнение на поръчката; 3.
Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното
проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти.
По
отношение на въведените термини е посочено, че възложителят ще приеме, че
съответното предложение обосновава
„навременното и качествено постигане на целените резултати“, съответно
гарантира „качественото и срочно
изпълнение на поръчката“, когато
предложената последователност на отделните строителни дейности и посочената
взаимообвързаност между конкретните работи, съответно организация и начин на
работа, отчитат изискванията на Възложителя, както и спецификата на обекта и
отговарят на конкретните изисквания от техническите спецификации и нормативните
разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката.
За
целите на методика е пояснено, че
„обосновава“ означава обяснение за приложимостта и полезността на
предложените дейности/мерки при изпълнението на поръчката.
Под „конкретно“ следва да се разбира
описание, което не се ограничава единствено до схематично изброяване на силните
и положителни страни на предложената организация и начин на работа, а са
добавени пояснения, касаещи връзката между предвидените отделни строителни
дейности и мерки при изпълнение на поръчката и целеният краен резултат.
10. По така
обявената процедура са подадени оферти от „Интерхолд” ЕООД и ДЗЗД
„Карловострой“, от които на първо място е класирана тази на ДЗЗД „Карловострой“,
с което дружество бенефициентът е сключил договор № 39 от 24.04.2018 г. на
стойност 1 044 283,51 лева без ДДС. В хода на процедурата кандидатът „Интерхолд”
ЕООД бил отстранен във фазата на подбор, тъй като не отговарял на поставеното от
възложителя изискване в Раздел III, т.
3.3.1 от документацията на обществената
поръчка.
11. С писмо от
01.09.2020 г., изпратено по електронен път 02.09.2020 г. (л.222-223), община
Карлово била уведомена, че по сигнал за нередност № 1463 във връзка с проведената
открита процедура по ЗОП и сключения договор № 39 от 24.04.2018 г., били
установени две нарушения – незаконосъобразен критерий за подбор и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Относно
първото нарушение било установено, че възложителят е заложил като изискване за
доказване на техническите и професионалните способности на участниците в
процедурата през последните 5 години от датата на подаване на офертата
участникът да е изпълнил минимум 1 строителство, идентично или сходно с
предмета на поръчката, като е пояснено, че за сходно строителство се приема
изграждане на обществена сграда, чиято минимална разгърната застроена площ е
750 кв.м. С това изискване възложителят неоснователно стеснил релевантните
дейности до изграждането на обществени сгради, тъй като видът на сградата не е
от значение за качеството на изпълнението, а изпълнителят ще извършва еднакви
дейности като технология както на сграда за обществено обслужване, така и на
жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, като различие би могло да
има единствено в нормативните изисквания при проектиране на сградите с различно
предназначение. С това бил нарушен чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП, тъй като била преградена
възможността икономически оператори, изпълнявали строителство на сгради с
различно от обществено предназначение да бъдат определени за изпълнители на
обществената поръчка.
За
ограничително било прието и поставеното от възложителя изискване - участникът в
процедурата да разполага с ръководен състав с определена професионална
компетентност, включващ най-малко един ръководител на екип, инженер, магистър
по специалност „Строителство на сгради и съоръжения” или „Промишлено и
гражданско строителство” или еквивалентна, минимум 5 години професионален опит
в областта на строителството и опит на управленска/координираща позиция при
изграждане и/или реконструкция на минимум 1 сграда с обществено-обслужващо или
смесено предназначение; 1 технически ръководител с професионална квалификация
по изискванията на чл.163а, ал.4 ЗУТ или еквивалент и минимум 5 години
професионален опит в реализацията на инвестиционни проекти в строителството на
подобна позиция; 1 координатор по безопасност и здраве с валидно удостоверение
за завършен курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентно и да
е участвал на подобна позиция при изграждане и/или реконструкция на минимум 1
сграда с обществено-обслужващо или смесено предназначение. Така поставеното
изискване необосновано ограничавало участниците в процедурата, с оглед обстоятелството,
че изпълнението на сгради с обществено или жилищно предназначение не се
отличава със специфики, свързани с технологията на изпълнение, специфични
строителни процеси или организационно-координационни процеси. Функциите на
ръководител на екип и на координатор по безопасност и здраве следвало да бъдат
идентични при всеки вид строеж, защото не са свързани с изпълнението на
строителството, а имат спомагателни организационно-координационни функции. Постановеното
изискване било в нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП като ограничавало
възможността на заинтересованите икономически оператори за участие в
процедурата.
Относно
второто нарушение – незаконосъобразна методика на оценка – било установено, че
възложителят е избрал критерий за оценка – икономически най-изгодната оферта,
определена въз основа на оптимално съотношение качество/ цена, включващо
технически показател (оценяване на организацията и начина на изпълнение на
строителството с относителна тежест 60 %) и финансов показател (оценяване на
предложената цена с относителна тежест 40 %), въз основа на които показатели се
изчислява комплексна оценка по формулата – КО = ТП х 60 % + ФП х 40 %, с
максимален брой точки 100. Възложителят утвърдил методика за оценка на
техническия показател, която криела риск от допускане на субективна оценка на
офертите в нарушение на чл.70, ал.7 ЗОП и не давала достатъчно информация на
участниците за правилата за определяне на оценката, а самото оценяване не
почивало на обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, което би могло
да доведе до необоснован резултат, тъй като давало възможност за прекомерен
субективизъм при определяне на комплексната оценка и този порок не можел да
бъде преодолян дори от изискването за експертност на комисията. Освен това, било
предвдено присъждане на оценка единствено за пълнота на информацията, което
представлявало нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Нарушенията били съществени,
тъй като неясната и незаконосъобразна методика имала пряко влияние върху
конкурентната среда по процедурата.
12. С писмото от 01.09.2020 г. бенефициентът
бил уведомен, че е стартирана процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ и че в двуседмичен
срок от получаването на писмото може да представи възражения и доказателства по
констатациите и предвидената финансова корекция.
Община
Карлово упражнила правото си по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ да представи писмени
възражения (писмо от 16.09.2020 г. – л.225-228), в които се оспорват изцяло
констатациите за извършени нарушения.
13. Въз основа на констатациите по сигнала
за нередност ръководителят на УО на ОПРР издал оспореното решение № 1463 от
28.09.2020 г. – предмет на настоящото съдебно производство, с което след като
обсъдил възраженията на бенефициента, установил нередност по т.11 от приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности и нарушения по чл.2, ал.1, т.2 и
ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП и по чл.2, ал.1, т.1, 2 и 3 и ал.2 ЗОП, във връзка с
чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3 ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП. За така установеното
била определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по
договор № 39 от 24.04.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Карловострой” на стойност 1
044 283,51 лева без ДДС, в размер на 125 314,02 лева с ДДС.
В
мотивите си УО на ОПРР приел, че нарушението – незаконосъобразен критерий за
подбор – е съществено и с финансово влияние. Изхождайки от нормата на чл.137 ЗУТ и установените категории строежи в зависимост от техните характеристики,
значимост, сложност и рискове при експлоатацията, УО подчертал, че строежите на
сградите за обществено обслужване не се третират от законодателя като отделна
категория строеж, а са поставени в различните категории заедно със строежите на
жилищни сгради, например трета категория строежи по чл.137, ал.1, т.3, б.“в“ ЗУТ. Съответно УО приел, че поставеното изискване към участниците е незаконосъобразно,
тъй като възложителят неоснователно е ограничил участието на лицата, които имат
опит в изграждането и/или реконструкцията на сгради с друго предназначение и
това ограничение не е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на
въпросния строеж и предмета на поръчката.
Нарушението
изпълнявало предпоставките на нередност поради наличие на потенциален финансов
ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори поради
ограничителния си характер. Макар да не може да бъде доказан отказ от участие, се
предполагало, че ограничителното изискване със своята необоснованост има
препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати, а отказът от
участие намалява конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере икономически
най-изгодната оферта. В този смисъл били налице и съставомерните елементи на
нарушението като нередност: нарушенията произтичали от действия на бенефициента
– възложител; нарушени били конкретни норми от националното законодателство –
чл.2, алт.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП; нарушението имало финансово отражение
– нанесена била вреда на средствата от ЕСИФ поради неспазване на принципите на
ЗОП; нарушението довело до разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически
оператори и намаляване на конкуренцията, невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта и негативен финансов ефект за общностния бюджет.
УО
на ОПРР приел и нарушението по т.2.2 – незаконосъобразна методика за оценка – за
съществено и с финансово влияние, тъй като заложената неяснота в понятията в
методиката за оценка, посочени и като критерии за оценка: (като „точно и
навременно изпълнение на поръчката“, „обосновава“, „обяснение за приложимостта
и полезността“, „качественото и срочно изпълнение на поръчката“), винаги
създавала предпоставки за субективно оценяване, а потенциалните участници не
могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат
максимален брой точки по този показател.
Отбелязано
било, че свободата на възложителя да формулира показатели за оценка е
ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са
ясни, точни и конкретни, а точен е този критерий, който предполага еднозначен
извод и ясна оценка. В случая, свободата в интерпретацията на комисията създава
рискове за присъждане на точки в широки граници или необоснован отказ да се
присъдят точки. Неясните указания не давали възможност да бъдат обективно
сравнени и оценени техническите предложения, каквото е изискването на чл.70,
ал.7, т.2 ЗОП. Заложените критерии за оценка според УО безспорно нарушавали
конкуренцията и имали разубеждаващ ефект върху участниците, поради което
представлявали нарушение.
Прието
било също, че утвърдената методика противоречи на чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП и
чл.70, ал.4 и ал.7 ЗОП, тъй като не залага критерии за оценяване на самото
предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка единствено на
пълнотата на информацията в документите. С това възложителят нарушил чл.2,
ал.1, т.1, 2 и 3 и ал.2 ЗОП, във връзка с чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3б ЗОП и чл.33,
ал.1, изр.2 ППЗОП, тъй като необосновано ограничил потенциалните участници,
което нарушавало принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Нарушението било с финансово
влияние и представлявало нередност, засягаща конкретни норми на националното
законодателства. Нарушението произтичало от действия на бенефициента и имало
финансово отражение, тъй като било ограничено участието на неопределен кръг
заинтересовани икономически оператори, с което сериозно се понижила
възможността за избор на най-конкурентната оферта.
Нарушени
били също норми на общностното право – чл.160 от Регламент № 1046/208 г. и е
дал квалификация на нередностите по т.11 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по ЗУСЕСИФ (наричана по-нататък Наредба за нередностите),
като е определен размерът на финансовата корекция за всяка от двете нередности и на обща
корекция за всички нарушения съгласно чл.7 от Наредбата за нередности равен на
10 % от допустимите разходи по сключения договор.
14. За удостоверяване компетентността на
ответника да издава актове от категорията на процесния, по делото бе
представена Заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл. 5, ал. 1,
т. 10 и ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
делегирал на г-жа Д. Н. – зам. - министър на регионалното развитие и благоустройството,
функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020 г.,
в частност да организира и провеждан процедури по реда на ЗУСЕСИФ и
подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
IV. От правна страна:
15. Министерски съвет с Решение № 441 от
27.05.2016 г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98
на Министерския съвет от 2015 г. е определил министъра на регионалното развитие
за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.
Според
чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, министърът организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Региони
в растеж" 2014 – 2020 г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности,
включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на последната
правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да
се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения.
При
тази фактическа и правна обстановка настоящият състав на съда намира, че
оспореното решение е издадено от материално компетентен орган в изискуемата от
закона писмена форма. От формална страна актът отговора на изискванията на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК и съдържа фактически и правни основания. Ответникът не е
допуснал и нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е
участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му. При
проверката за законосъобразността на акта и съответствието му с целта на закона
съдът съобрази следното:
Хипотезата
на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕСИФ. Чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия
проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен
разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава
размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща
нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение.
Според
чл. 2, ал. 1 – ал. 2 от Закона за обществените поръчки обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4.
публичност и прозрачност.
При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно
чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да
изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на
подаване на заявлението или на офертата – за строителство.
Според
чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
По
правилото на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП
(ред. ДВ,
бр. 28 от 08.04.2016 г.), възложителите
могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва
като показател за оценка на офертите.
Съгласно чл.
70, ал. 4 от ЗОП, показателите, включени в критерия - оптимално съотношение качество/цена,
могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия;
2.
организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3.
обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение,
начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Съгласно
ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
15.1. По делото не е
спорно, че възложителят е въвел изискването участниците в процедурата по ЗОП да
докажат техническите си възможности - през последните 5 години от датата на
подаване на офертата да са изпълнили минимум 1 строителство, идентично или
сходно с предмета на поръчката, като е уточнено, че за сходно строителство се
приема изграждане на обществена сграда, чиято минимална разгърната застроена
площ е 750 кв.м.
Каза
се, ответникът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената
поръчка възложителят, чрез това си действие, е заложил ограничаващи условия за
подбор, които са оказали негативно влияние върху броя на потенциалните
участници. Съдът намира изводите на ответника за правилни и законосъобразни. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност
на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че
най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но
тази негово оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП
възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени
с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това
границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите
за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до
която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на
изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на
възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет,
стойност, обем и сложност. Следователно, преценката за законосъобразност на
критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да
бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на
възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна
степен искания начин на изпълнение на поръчката. Въвеждането на критерии за
подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП води до пряко ограничаване кръга на
потенциалните участници.
По
смисъла на чл. 137, ал. 1 от ЗУТ строежите се категоризират в зависимост от
характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията им, в
шест категории. Пета категория са жилищни и смесени сгради, с ниско
застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с
разгъната застроена площ до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за
посетители.
Правилото
на чл. 14 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ предвижда вписването на
строителите в Централния професионален регистър на строителя да се извършва по
категории строежи, при степенуване от първа до пета. Според ал. 5 на посочената
норма, строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от пета
категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само съответната
категории строежи. По силата на чл. 9, ал. 5 от Правилника за прилагане на ЗКС,
вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната
група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория
от същата група.
Сред
условията за вписване в регистъра, правилото на чл. 15 поставя изискване
строителите да разполагат с необходимия технически персонал (технически
ръководител, контрол на качеството, контрол за по спазването на здравословни и
безопасни условия на труд и т.н.), който да притежава правоспособност съобразно
придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален
опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му
законодателство.
При
тази правна регламентация се обосновава извод, че строителите, които притежават
регистрация към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3,
ал. 2 от ЗКС, за изпълнение на строежи от Първа група, Пета категория, могат
без ограничение да изпълняват строежи на сгради за обществено обслужване с
разгъната застроена площ до 1000 кв. м.
След
като в случая предмета на обществената поръчка е изпълнението на СМР за обект,
попадащ в посочената категория, не може да има съмнение, че всеки строител с
нужната регистрация може да се яви потенциален участник в процедурата. В този
смисъл възложителят при условията на оперативна самостоятелност е могъл да
постави изискването участниците през последните пет години да са изпълнили
строежи от посочената категория в обем, сходен или идентичен с този на
поръчката. Като е поставил специфично изискване участниците да са изпълнили обществена
сграда, чиято минимална разгърната застроена площ е 750 кв.м., възложителят е
пресякъл границите на оперативната самостоятелност и в противоречие с принципите
за свободна конкуренция незаконосъобразно е ограничил възможността на
потенциални строители, притежаващи нужната регистрация и изпълнили строежи от
съответната категория да подадат оферти. Още повече, удовлетворяването на поставеното
от възложителя изискване, за предишен опит в изграждане на конкретна по
предназначение сграда с минимална разгърната застроена площ, сам по себе си не
дава гаранция за исканото качество.
Видът на строежа и разгърнатата застроена площ са характеристики, пряко относими към категорията му по чл. 137
от ЗУТ, а от там - и към критерия по чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП вр. чл. 14 от
ЗКС, поради което поставянето им като условие за доказване на техническите и
професионалните способности на участниците, се явява извън допуска по чл. 59,
ал. 1, т. 3 вр. ал. 2 от ЗОП.
Поставеното
от възложителя изискване несъмнено създава условия за неравно третиране на
участниците в процедурата и ограничаване на конкуренцията. Подобно ограничение
не е обосновано от обективни потребности на бенефициента, нито от сочените
специални норми. Правилата на Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. (обн., ДВ,
бр. 5 от 19.01.2016 г.) регулират минималните изисквания при проектиране,
изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на
образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата. По аргумент
от чл. 2, ал. 1, тези правила се прилагат едновременно с нормативни актове и
техническите спецификации, с които се определят общите техническите правила и
норми за осигуряване на изискванията към строежите по чл. 169 от Закона за
устройство на територията. Тоест, в случая, не се разкрива правна уредба, която
да определя сложен характер на поръчката или специално предназначение, извън
общите характеристики на строежите по чл. 137 от ЗУТ. В този смисъл не се
установява и потребност, съобразена с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка, която да налага поставянето на
условие за доказване на опит в изпълнението на конкретен по вид и обем строеж в
съответната категория. По този начин необосновано възложителят дава предимство
на икономически оператори, които вече са изпълнили това условие като затваря
възможността за навлизане на процесния пазар и на нови стопански субекти, с
което обективно ограничава конкуренцията (в този смисъл решение № 3955 от
29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10097/2020 г., VII о.).
Поставеното
условие е довело до декласиране на един от двамата подали оферта участници, с
което на практика процедурата макар и обявена като открита е проведена без
каквато и да е конкуренция. Предложената от единствения допуснат до оценяване
участник оферта реално не е могла да бъде съпоставена с оферта на друг участник,
което е довело до липса на минимално ниво на конкуренция. Нарушението се явява
съществено и с потенциален финансов ефект.
На
следващо място, възложителят е поставил и изисквания в техническия персонал на
строителя да са включени: ръководител на екипа и координатор по безопасност и
здраве да притежава специфичен професионален опит при изграждане и/или
реконструкция на минимум 1 сграда с обществено-обслужващо или смесено
предназначение. С това възложителят е ограничил конкуренцията като е поставил
под условие възможността на участниците да изпълнят строителство от категорията
на процесното, която възможност, по аргумент от чл. 15 на ЗКС, се предполага по
силата на извършеното вписване в Централния професионален регистър на строителя.
Така поставеното изискване е ограничително, доколкото не дава възможност на
потенциални кандидати, имащи екип от лица, които притежават необходимата
квалификация и опит, но същият е реализиран за строежи от категорията, с
различни от заложените предназначение или обем, да участват в процесната
обществена поръчка. Отделно самото изискване участниците да имат в екипа си
специалист по ЗБУТ е ограничително, тъй като по смисъла на чл. 5, ал. 3, т. 2, б.
"а" и б. „б“от Наредба № 2/22.03.2004г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи /обн., ДВ, бр. 37 от 4.05.2004 г./ функциите на координатор по
безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежи
от първа до четвърта категория от консултант, а за пета категория – и от
технически ръководител.
Изложените
от жалбоподателя доводи, че възложителят по реда на чл. 63, ал. 1 от ЗОП може
да изисква от участниците удостоверяване
на „професионална компетентност“ по смисъла на §2, т. 41 от ДР на ЗОП са
принципно верни, но тази възможност не следва да се упражнява в необоснован
ущърб на правото на свободна икономическа инициатива и възможността на икономически
оператори да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки, чиито
предмет съответства на придобитата от тях правоспособност и притежавания за
изпълнението технически персонал.
По
тези съображения съдът намира, че бенефициентът е допуснал установените от
ответника нарушения по чл. 2, ал. 1, т.
2 и ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
15.2 Няма спор, че в
методиката за оценка възложителят е поставил изисквания по отношение на техническите
предложения на участниците, като е използвал следните термини и понятия: „навременното и качествено постигане
на целените резултати“, „качественото и срочно изпълнение на поръчката“,
„обосновават и пораждат увереност в точното и навременно изпълнение на
поръчката, „конкретни методи и
механизми“. В тази връзка е пояснил, че „обосновава“ означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности/мерки при изпълнението на
поръчката, а под „конкретно“ следва
да се разбира описание, което не се ограничава единствено до схематично
изброяване на силните и положителни страни на предложената организация и начин
на работа, а са добавени пояснения, касаещи връзката между предвидените отделни
строителни дейности и мерки при изпълнение на поръчката и целеният краен
резултат.
Съдът
намира, че така въведените понятия без съмнение дават възможност за необоснована
свобода в преценката на комисията. Принципът на равно третиране изисква участниците
в процедурата да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите,
които на етап оценяване следва да се третират при едни и същи условия. В този
смисъл се явява законосъобразен изводът на административния орган, че бенефициентът
е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 – т. 3 и ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал.
7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. С посочените
правила законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на
офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че
участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно
параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел
представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва
да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие,
да са определени точни указания за тяхното оценяване. Каза се, съгласно чл. 70,
ал. 5 от ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая, с предоставената от
възложителя дефиниция на понятията „обосновава“
и „конкретно“, не е елиминиран
субективния елемент при присъждане на точките от страна на оценителната
комисия, тъй като на свой ред се внасят общи и абстрактни пояснения като „приложимост“ и „полезност“. При това положение остава съвършено неясно кои
технически предложения комисията ще приеме и оцени като полезни и коя заявена
от участниците организация за изпълнението на поръчката ще бъде счетена за
приложима. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на офертите по съответния
показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните участници, съответно до
ограничаване на конкуренцията
От
друга страна в разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е
предвидена императивна забрана пълнотата и начинът на представяне на
информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите.
В
настоящия случай, според възприетия от възложителя алгоритъм за определяне на
оценката по техническия показател, извън обективно установимото съдържание – предложена
организация за изпълнение на строителството, разпределение на задължения и
отговорности, методи за комуникация, линеен график, методи и мерки за контрол,
без съмнение се оценя и начинът на представяне на информацията в техническите
предложения на участниците – „демонстрирана последователност“ и „представени
конкретни аргументи“.
Приложеният
от възложителя четиристепенен подход на оценка способства за неравно третиране
на участниците в процедурната, тъй като не регламентира случаите, в които
комисията ще приеме, че съответно техническо предложение съдържа обстоятелството
- „демонстрирана последователност“ и „представени конкретни аргументи“. За
преодоляване на тази неяснота не се явява полезно и даденото пояснение, че възложителят
ще приеме, че съответното предложение обосновава „навременното и качествено постигане на целените резултати“,
съответно гарантира „качественото и
срочно изпълнение на поръчката“, когато предложената последователност на
отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните
работи, съответно организация и начин на работа, отчитат изискванията на възложителя,
както и спецификата на обекта и отговарят на конкретните изисквания от
техническите спецификации и нормативните разпоредби, приложими към изпълнението
на предмета на поръчката. Това е така, защото по аргумент на противното, ако
предложението на участника не отчитат изискванията на възложителя, както и
спецификата на обекта и не отговарят на конкретните изисквания от техническите
спецификации и нормативните разпоредби, приложими към изпълнението на предмета
на поръчката, то последното въобще не би трябвало да получи точки по
показателя. Иначе казано, за да бъде оценено техническо предложение с
минималния брой точки, същото принципно следва да отговаря на посочените като
пояснение от възложителя изисквания, които същевременно целят да обосноват как
ще се прилага предвидената бонификация. Липсата на ясни и конкретни условия, на
които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва
да съдържат техническите предложения, в случая способства за произвол в
решенията на комисията, който се явява извън разумните граници на субективната
лична преценка на членовете й, съобразно притежаваните от тях квалификация,
знания и опит. Това от своя страна води до пряко противоречие с правилата на
чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, тъй като така приетата методика не
отговаря на поставените от законодателя нормативни изисквания и не гарантира
защитата на принципите за възлагане на обществените поръчки. Констатираното
нарушение е съществено поради наличие на възможен финансов ефект. Наличието на
субективна методика би могла да подейства разубеждаващо спрямо заинтересовани
от участие икономически оператори. В обобщение се установява реална възможност
за неравно третиране на участници в процедурата и обективно невъзможност да се прецени колко на
брой оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, респ.
какви условия на изпълнението и биха били постигнати, ако нарушението не бе
допуснато.
15.3. Несъстоятелно е
твърдението в жалбата, че обсъдените по – горе нарушения не попада във
фактическия състав на понятието за нередност, респ. че липсват правните и
фактическите основания за прилагането на финансова корекция.
Бенефициентът
- жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е
осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право,
извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би
имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006,
с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а според чл. 122 (2)
от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006) държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква
доказването на нередността.
Според
§ 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове (приложима по отношение на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020): "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата на финансовите интереси
на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Специфичните определения за нередност и системна нередност относно
програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013.
Дефиницията
за нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013),
съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
За
да е налице нередност в горния смисъл, респ. по смисъла на чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, е
необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на
Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в
приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на
правото на Европейския съюз.
На
следващо място нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не
оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент
№ 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти.
Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на свободна
конкуренция, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват
нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни
изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента (в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки), които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
В
горния смисъл допуснатите нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 59, ал. 2, чл.
70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП попадат във фактическия
състав на понятието за нередност, респ. налице са и правните и фактическите
основания за прилагането на финансова корекция. Установените нарушения правилно
са квалифицирани като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която визира именно хипотезите
на използване на критерии за подбор и възлагане, които не са дискриминационни
по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Нарушенията
са явяват свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени
поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от
Договора за функциониране на Европейския съюз и които, каза се, са въведени
като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл.
2, ал. 1 от ЗОП.
По
тези съображения съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя,
че липсва нарушение на конкретни нормативни изисквания и реално нанесена вреда.
При определяне размера на финансовите корекции, по правилото на чл. 5, ал. 1 от
Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При
прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се
извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася
към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани
от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x
Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на
финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на разходите
по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението,
поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.
Според
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата в случаите,
когато не е постигнато минимално ниво на конкуренция, се прилага Пк във фиксиран размер от 10 на сто.
В
изпълнение на задълженията си по чл. 3, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от Наредбата
ответният административен орган е извършил преценка за естеството и
сериозността на нарушенията, допуснати от бенефициента, и финансовото
отражение, което имат или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като е приложил
пропорционалния метод спрямо засегнатия разход. Основата, върху която
ответникът е определил финансовата корекция, е върху стойността на финансовата
помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договора за възлагане на
обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото, като корекцията е
наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния
договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1 (ред. ДВ, бр. 85 от 2017 г. от ЗУСЕСИФ), според което
под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в
програмите национално съфинансиране.
Не
е налице правна възможност за допълнително
намаляване на определения процент на финансова корекция. Съдът намира, че използваният от
административния орган алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера на
нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
изражение на вредата. В случая е обективно невъзможна съпоставка между
разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора,
извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в
ситуация, в която не е имало нарушение. Каза се, когато финансовото изражение
на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от
Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея
критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и
самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в
процент) в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който
не противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие
с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че
определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.
Крайният
размер на финансовата корекция, в случая е определен при спазване на правилата
на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата, които изискват при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9, респ.
посочени в Приложение № 1, да се индивидуализира финансова корекция за всяко
нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В случая индивидуалният
процент за нарушението по чл. 48, ал. 2 от ЗОП е определен в размер на 10 % от стойността
на допустимите разходи от засегнатия от нарушението договор.
Не
се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК,
доколкото с оспореното решение не се засягат права на адресата в степен
по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и
правомощия на административния орган. Тук следва да се отбележи, че при констатиране
на нарушение с финансов ефект, по смисъла на специалните разпоредби на Раздел
ІІІ "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции"
от ЗУСЕСИФ, единствената законосъобразна възможност за органът е да наложи
финансова корекция като тези си действия същият извършва в условията на
обвързана компетентност.
Мотивиран от
горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният
административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява
неоснователна
V. По съдебните разноските.
16. Предвид изхода на делото на ответника
следва да се присъдят сторените съдебни разноски, заявени пред първата и
касационната инстанции. Последните се доказват в общ размер на 9079,54 лева, за
адвокатска защита пред двете инстанции.
Ето защо, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Карлово, представлявана от кмета на общината, чрез адвокат Т. А. Д. , срещу решение № 1463 от 28.09.2020 г. на зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020.
ОСЪЖДА община Карлово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 9079,54 лева /девет хиляди седемдесет и девет лева и петдесет и четири стотинки /, представляващи съдебни разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок
от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: