Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер

Година

01.11.2019

Град

Кърджали

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен

Съд

Състав

На

23.10

Година

2019

В откритото заседание и следния състав:

Председател

АНГЕЛ МОМЧИЛОВ

Членове

Виктор Атанасов Айгюл Шефки

Секретар

Мелиха Халил

Прокурор

Росица Георгиева

като разгледа докладваното от

Ангел Момчилов

КАН

дело номер

150

по описа за

2019

година.

 Производството е касационно по реда на чл. 63, ал. 1, пр. 2 от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. от АПК.

Депозирана е касационна жалба от Е. Б. Х., действащ в качеството си ЕТ „Е. Б. - 75“ ***, против Решение № 141/24.04.2019 г., постановено по АНД № 220/2019 г. по описа на Районен съд – Кърджали. С цитираното решение е потвърдено Наказателно постановление № 394942-F399353/07.01.2019 г., издадено от директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Пловдив, с което на ЕТ „Е. Б. - 75“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на *** лв., за извършено нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1, във вр. с чл. 86, ал. 1 във вр. с 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС.

Въведени са доводи, че решението на Районен съд - Кърджали е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила.

Релевира възражение за изтекъл срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, сочейки, че районният съд не е обсъдил наведения от жалбоподателя довод в този смисъл. В подкрепа на твърденията си сочи Протокол от предварителната проверка № ***/*** год., в който протокол за установяване на факти и обстоятелства, на стр. 13 били посочени реализираните от него приходи през периодите. Цитираният протокол предшествал ревизията и изрично бил посочен като предходна ревизия и проверка по точка 1.7 в Ревизионен доклад №***/*** год. на ТД на НАП – Пловдив.  

Излага съображения, че от процесния АУАН не ставало ясно дали се касае за нарушение на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС, респ., че е пропуснал срока за регистрация или че се касае за нарушение на чл. 86, ал. 1 и чл. 180, ал. 2 от ЗДДС, т.е. за неначислен ДДС за конкретен период.

На следващо място счита, че е нарушено и правото му на защита, тъй като в съставения АУАН и в издаденото НП, не били описани конкретните облагаеми доставки. Твърди също, че е начислил и внесъл дължимия ДДС в 18-месечния срок по чл. 180, ал. 4 от ЗДДС, поради което била приложима последната разпоредба.

Предвид изложеното, моли съда да постанови акт, с който да отмени Решение № 141/24.04.2019 г., постановено по АНД № 220/2019 г. по описа на Районен съд – Кърджали, след което да постанови друго, с което да отмени Наказателно постановление № 394942-F399353/07.01.2019 г., издадено от директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Пловдив, с което на ЕТ „Е. Б. - 75“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на *** лв., за извършено нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1, във вр. с чл. 86, ал. 1 във вр. с 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС. При условията на алтернативност моли за решение, с което се измени решението на районния съд и наказателното постановление, като се намали размерът на имуществената санкция в съответствие с нормата на чл. 180, ал. 4 от ЗДДС.

В съдебно заседание, редовно призован не се явява. Депозирана е писмена молба от адв. Т. Б., действаща в качеството си на пълномощник на касатора, в която поддържа жалбата по изложените в нея съображения.

Ответникът по касация – Директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП – Пловдив, редовно призован, не се явява и не се представлява.

Окръжна прокуратура Кърджали, чрез прокурор Г. излага доводи, че касационната жалба е неоснователна и предлага решението на Районен съд – Кърджали да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Релевира съображения, че в конкретния случай административното нарушение е установено по безспорен начин, като не е налице допуснато нарушение на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. 

Административен съд - Кърджали, в настоящия съдебен състав, след като извърши проверка на атакуваното решение и прецени допустимостта и основателността на касационната жалба, с оглед наведените в нея касационни основания, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и като такава е процесуално допустима.

Релевираните от касатора основания за нарушение на материалния закон, неправилно тълкуване на фактите и доказателствата по делото, по съществото си се явяват касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК.

Разгледана по същество, депозираната касационна жалба се явява неоснователна по следните съображения:

С обжалваното решение, Районен съд - Кърджали е потвърдил Наказателно постановление № 394942-F399353/07.01.2019 г., издадено от директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Пловдив, с което на ЕТ „Е. Б. - 75“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на *** лв., за извършено нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1, във вр. с чл. 86, ал. 1 във вр. с 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС.

Районният съд е приел, че административното нарушение е доказано по несъмнен начин, респ. описаното в НП нарушение е извършено от ЕТ „Е.Б. - 75“, тъй като търговецът е осъществил облагаеми доставки по ЗДДС, след реализиране на облагаем оборот по ЗДДС над 50 000 лева, през периода от 01.05.2015 г. до 30.04.2016 г. С оглед достигнатия оборот и съобразно чл. 96, ал. 1 от ЗДДС, до 16.05.2016 г. е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС, но не е изпълнил цитираното задължение. За периода 01.09.2017 г. - 30.09.2017 г., при дейността на едноличния търговец били извършени облагаеми доставки на стойност *** лева, като е следвало, но не е бил начислен ДДС в размер *** лева. Съдът е намерил за неоснователно възражението за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, тъй като АУАН бил съставен на 27.08.2018 г., като едва на 25.06.2018 г., с издаването на ревизионния доклад, актосъставителят е разполагал с категорични данни относно извършеното нарушение и неговия автор, и оттогава е започнал да тече тримесечният срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Констатираното нарушение било правилно описано, а установената по делото фактическа обстановка съответствала на посочената правна норма от ЗДДС. Правилна била и квалификацията по чл. 180, ал. 2, вр. чл. 180, ал. 1 от ЗДДС, тъй като изпълнителното деяние се съдържало в самата санкционна норма, а посочените разпоредби на чл. 86, ал. 1 и чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, съдържали реда за начисляване, както и начина на определяне на дължимия ДДС. Не било констатирано съществено нарушение на процесуалните правила, което да ограничава правото на защита на нарушителя и да опорочава атакуваният акт до степен, налагаща отмяната му. Първоинстанционният съд е намерил за неотносими към изпълнителното деяние, конкретния брой продажби /облагаеми доставки/ в рамките на процесния данъчен период, поради което е счел, че не е било нужно същите да се описват.

Извършвайки своята проверка в рамките на приетите за установени от предходната съдебна инстанция факти и обстоятелства, Административен съд – Кърджали намира, че същото е валидно и допустимо. Последното съдържа подробни мотиви относно спазването на материалния закон и липса на съществени процесуални нарушения в хода на административнонаказателното производство, като обстойно са обсъдени и възраженията, наведени от жалбоподателя.

Неоснователни са твърденията на касатора, че в обжалваното решение съдът не обсъдил възражението му, че не е следвало да започне административно производство, поради нарушение на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН и по-конкретно, че е не обсъдил като доказателство Протокол от предварителната проверка № *** от *** г.

В тази връзка посоченият протокол не е приложен по административно-наказателната преписка и не е представен от жалбоподателя в производството пред районния съд. Цитираното доказателство е представено едва в касационното производство, като по настоящето дело прието копие от Протокол от предварителната проверка № *** от *** год. на ТД на НАП – Пловдив, което не е заверено в цялост. Така посоченото доказателство не е представено пред районния съд, като в първоинстанционното производство не е въведено надлежно искане за присъединяването му към материалите по делото. В този смисъл, по аргумент от чл. 220 от АПК, настоящата касационна инстанция не следва да обсъжда и да цени представеното като доказателство копие от посочения Протокол от предварителна проверка № ***/*** г. на ТД на НАП – Пловдив, с оглед това, че с него от страна на касатора се цели ново фактическо установяване, а преценката за правилното приложение на материалния закон следва да се извърши само въз основа на установените от първоинстанционния съд факти, тъй като касационната инстанция не е съд по фактите и не може да прави нови фактически установявания.

На следващо място, така представеното и прието доказателство не е  официално заверено, поради което не се ползва с формална доказателствена сила, респ. не обвързва съда с удостоверените в него факти.

Отделно от горното, неоснователни са доводите в касационната жалба, че в случая не е спазен предвидения в чл. 34, ал. 1 от ЗАНН тримесечен срок от откриване на нарушителя, който касаторът счита, че започва да тече от датата на съставяне на цитирания Протокол № ***/*** г.

Съгласно нормата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен АУАН в продължение на три месеца от откриване на нарушителя, т.е. моментът, от който започва да тече срокът за съставяне на АУАН, е този на откриване на нарушението и нарушителя. С други думи, за да са налице данни за авторството на деянието, е необходимо да са налице данни и за самото деяние, като без открито нарушение няма как да има и открит нарушител. Процесуалният закон прави разграничение между понятията „откриване” на нарушението/нарушителя/ и „установяване” на нарушението, като последното се извършва със съставянето на АУАН. Нарушението се счита за открито, когато има необходимите и достатъчни данни за неговото извършване и за самоличността на нарушителя, респективно, когато са констатирани факти и обстоятелства за наличие на действие или бездействие на конкретно лице, с което се осъществява от обективна и субективна страна административно нарушение. Изводът е, че актът следва да се състави при спазване на по-краткия давностен срок от три месеца в случаите, в които контролните органи установят едновременно признаците на нарушението и личността на нарушителя.

Правилни са изводите на районния съд, че нарушението е установено към датата на извършване на данъчната ревизия, констатациите от която са отразени в Ревизионния доклад № ***/*** г. на ТД на НАП - Пловдив, тъй като с изготвянето на РД е станало ясно, по кои именно облагаеми доставки не е бил начислен ДДС, какъв е общият размер на тези облагаеми доставки, какъв е размерът на освободените доставки и съответно, какъв е размерът на неначисления ДДС, за конкретния данъчен период: 01.09.2017 г. – 30.09.2017 г., т.е. открито е конкретното нарушение на чл. 180, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ЗДДС, за конкретния данъчен период, съответно открит е и нарушителя. Предвид това и доколкото процесният АУАН, въз основа на който е издадено обжалваното наказателното постановление, е съставен на 27.08.2018 г., то е налице спазване на тримесечния срок по ЗАНН, който започва да тече от 25.06.2018 год. С други думи административнонаказателното производство се е развило в рамките на предвидените в чл. 34, ал. 1 от ЗАНН давностни срокове.

 Според настоящия състав в представеното копие от Протокол от предварителна проверка №***/*** г. на ТД на НАП – Пловдив и конкретно на стр. 13, както се твърди от касатора, не се съдържат факти и обстоятелства за конкретното административно нарушение по чл. 180, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ЗДДС, извършено за конкретния данъчен период 01.09.2017 г. – 30.09.2017 г., за което е наложена имуществена санкция с процесното наказателно постановление. В цитираното доказателство на стр. 13 са посочени в табличен вид реализирани приходи от регистрирани продажби за периода от 01.01.2015 г. до 31.08.2017 г., като е изведена констатация, че от така реализираните обороти е видно, че за периода от 01.01.2016 г. до 31.05.2016 г. лицето е реализирало *** лв., поради което е следвало да подаде заявление за регистрация по реда на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС в срок до 14.06.2016 г. Отразено е, че лицето е подало доброволно заявление за регистрация по ЗДДС на 05.12.2017 г. и е регистрирано на 19.12.2017 г., по реда на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС. В така обсъденото и прието по делото доказателство не се съдържат данни, от които да се изведе изводът, че посочения протокол удостоверява, каквито и да са облагаеми доставки по размер и вид за процесния данъчен период, още по-малко размер на данък добавена стойност, който ДЗЛ е било длъжно, но не е начислило за данъчен период месец септември 2017 г.

Данни за нарушението, включващо във фактическия си състав реализирането на облагаеми доставки в определен размер за месец септември 2017 г., органите по приходите са установили едва при извършването на ревизията, приключила с посочения ревизионен доклад от 25.06.2018 г., от което пък следва, че АУАН е съставен в тримесечния давностен срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН

 Неоснователно е възражението за наличие на предпоставки за прилагане на  чл. 180, ал. 4 от ЗДДС. В случая липсват данни за начисляването на ДДС за процесния период. Представени са единствено доказателства за извършено на 06.08.2018 г. плащане на ДДС в размер на *** лв. В този смисъл касационната инстанция споделя доводите на районния съд, че ал. 4 на чл. 180 от ЗДДС е приложим само при нарушение по ал. 1 на чл. 180 от ЗДДС, но не и в случаите на чл. 180, ал. 2 от ЗДДС, каквото е нарушението на касатора, както и  това, че привилегированият текст на чл.180, ал. 4 от ЗДДС е относим в случаите, когато ДЗЛ е открило пропуска си и е начислило и декларирало данъка в 18-месечен срок, за да понесе по-лека санкция за нарушението си, като за целта се изисква активност от страна на нарушителя, т.е. сам да е начислил неначисления ДДС, което в случая не е така.

В заключение, неоснователни са и въведените в жалбата твърдения, че е допуснато съществено процесуално нарушение, свързано с непълно описание на нарушението в АУАН и в наказателното постановление, а именно – че не било посочено, за кои облагаеми доставки през данъчния период става дума, а не само да се посочи размерът дължим ДДС, както и за неправилна правна неправилна правна квалификация на деянието, обоснована с аргумента, че посочената като нарушена разпоредба на чл. 180, ал. 2 от ЗДДС била санкционна и не съдържала изпълнителното деяние, каквато била нормата на чл.86 от ЗДДС. В тази насока районния съд е изложил доводи, които напълно се споделят и от настоящия състав на касационната инстанция, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към мотивите на първоинстанционния съд.

По изложените съображения, касационният съд намира за неоснователна жалбата на ЕТ „Е.Б.-75”, със седалище и адрес на управление:***, с ЕИК ***, представляван от Е.Б.Х., поради което атакуваното решение като законосъобразно, обосновано и правилно, следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Административният съд

 

 

 

 

 

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 141/24.04.2019 г., постановено по АНД № 220/2019 г. по описа на Районен съд – Кърджали.

Решението е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ:  1.

      

                                                                                       2.                   

                                                                                       / С особено мнение/