Р Е Ш Е Н И Е №137
гр. Габрово, 17.07.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ГАБРОВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ............... колегия в открито съдебно заседание на
петнадесети юли ......... през две хиляди и двадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ГАЛИН КОСЕВ
при
секретаря …..…МАРИЕЛА КАРАДЖОВА........... и в
присъствието на прокурора ....... като разгледа докладваното от съдия КОСЕВ Адм.Д№214 по описа за 2020 година, за да
се произнесе, взе предвид следното :
Производството по делото е по реда на
чл. 30 и сл. от ЗМСМА във вр. с чл. 459 от ИК.
Депозирана е Жалба от Т.Г.Т. ***, чрез надлежно
упълномощен пр. представител- адвокат, в качеството му на избран общински
съветник в ОС Севлиево, издигнат от ПП ГЕРБ срещу Решение №208- МИ/01.07.2020г.
на Общинска избирателна комисия Севлиево с искане за отмяната му като
незаконосъобразно.
В Жалбата се излага, че оспореното Решение на ОИК
Севлиево е незаконосъобразно и неправилно- постановено при противоречие с
материалния и процесуалния закон.
Според жалбоподателя не били налице основания за
предсрочно прекратяване на пълномощията на общински съветник- Т.Г.Т., тъй като
били изпълнени изискванията от него по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА. Налице бил
сключен Договор за наем на общински имот и ЕООД, представлявано от Управител Т.Г.Т.,
който е и едноличен собственик на капитала на Дружеството поради което и с
оглед факта че същият бил избран за общински съветник за него били възникнали
задълженията по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА. Цитираната разпоредба била влязла в
сила след 01.12.2019г. и в указания срок той бил изпълнил законоустановените си
задължения. Сключеният договор за наем между „******“ЕООД и „******“ЕООД бил
довел до положение на несъвместимост след 01.12.2019г., когато е влязла в сила
изменената разпоредба на чл. 34, ал. 5, т. 3 от ЗМСМА, въвеждаща нови по смисъл
ограничения за съвместяване на длъжността общински съветник с други позиции, но
тази несъвместимост според жалбоподателя не можела да бъде отстранена на
основанията и по реда на новата процедура по ЗМСМА, а по реда на специалния
ЗПКОНПИ. На 17.12.2019г. Т.Т. бил продал дружествените си дялове и напуснал
като съдружник и бил освободен като управител на дружеството „******“ЕООД. По
тази причина според жалбоподателя не били налице предпоставките за провеждане
на процедурата по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА пред ОИК Севлиево.
Излагат се доводи по същество на спора, описва се
подробно фактическата обстановка като се заявява искане за отмяна на оспореното
Решение на ОИК Севлиево, ведно със законните последици.
Ответникът по делото ОИК Севлиево се представлява от
надлежно упълномощен пр. представител- Председател, който оспорват подадената
Жалба. В съдебно заседание излага мотиви за правилност на постановеното решение
на ОИК Севлиево, тъй като при постановяването му не били допуснати съществени
процесуални нарушения, правилно били приложени материално правните разпоредби.
Прави искане за отхвърляне на оспорването, като заявява своевременно възражение
за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар.
Заинтересованата страна Й.П.Й. редовно призован не се
явява.
Административен съд Габрово след като обсъди
сочените в жалбата основания във връзка със събраните по делото доказателства и
при служебната проверка за законосъобразност на административния акт по реда на
чл. 168, ал. 1 от АПК, приема за установено
следното:
Т.Г.Т. е обявен за избран за общински
съветник в Община Севлиево с Решение №150- МИ/28.10.2019г. на Общинска
избирателна комисия Севлиево.
На 21.05.2020г. в ОИК Севлиево е
постъпил Сигнал вх. №224/21.05.2020г. от Боян Петров Ботев, бивш общински
съветник в Община Севлиево, издигнат от коалиция Граждани за Севлиево. В
Сигнала се твърди, че е налице основание за предсрочно прекратяване на
пълномощията на избрания за общински съветник в Община Севлиево Т.Г.Т.,
издигнат от ПП ГЕРБ поради неизпълнение на задълженията на избрания за общински
съветник Т.Т. по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА.
Проведени са две заседания на ОИК
Севлиево- на 26.05.2020г. и на 02.06.2020г., на които е разгледан подадения
сигнал от Боян Ботев, като са изискани документи, установяващи факти и
доказателства по изложените в Сигнала обстоятелства. На 22.06.2020г. е
проведено ново заседание на ОИК Севлиево, като е взето решение да бъде
предоставена възможност на Т.Т. да представи своето становище.
С вх. №232/26.06.2020г. на ОИК Севлиево е входирано
писмено Становище от Т.Г.Т. по повод изложените факти и твърдения в посочения
по- горе Сигнал, като според Т. е налице неправилно тълкуване на норми от
ЗМСМА, които не са били в законна сила към момента на твърдяното
нарушение.
По административната преписка по
делото са представени сключен Договор за наем №ТО-01-100/18.04.2017г. за
отдаване под наем на общински имот със стопанско предназначение сключен между „******“ЕООД
Севлиево и „******“ЕООД, Допълнотелно споразумение ТО-01-175/26.08.2017г. към
Договор за наем ТО-01-100/18.04.2017г., Договор ТО-01-33/12.02.2018г. за
отдаване под наем на недвижим имот със стопанско предназначение между „******“ЕООД
Севлиево и „******“ЕООД. Констатирано е от ОИК Севлиево че към момента
посочените договори и Споразумения са в сила.
От Писмо с изх. №ДД-2-Г-11.169/02.06.2020г. на Отдел
„Общинска собственост“ пре Община Севлиево е видно, че не са налице сключени
договори за наем между „******“ЕООД и Община Севлиево.
С Писмо №РД-01-03.149/1//27.05.2020г. Председател на
Общински съвет Севлеиево е посочил, че няма входирано уведомление от Т.Т.
съгласно чл. 34, ал. 6 жот ЗМСМА, че е освободен от заеманата от него длъжност
на едноличен собственик на капитала и управител на „******“ЕООД.
От направена справка в Агенция по вписванията ТР и
регистър ЮЛНЦ става ясно, че с договор за прехвърляне на длужествен дял и взето
Решение за промяна на управител и едноличен собственик на капитала на „******“ЕООД ЕИК****** Т.Г.Т. е прехвърлил
собствените си дружествени дялове и е освободен като управител на дружеството.
Така изменениет обстоятелства относно Дружеството са заявени за вписване на
19.12.2019г. със Заявление вх. №20191219114314 в Агенция по вписванията ТР и са
вписани на 30.12.2019г., като забавянето се дължи на технологичното време за
обработка на Заявлението от Агенция по вписванията.
При така изложена фактическа
обстановка, настоящия съдебен състав на АС Габрово намира за установено
следното от правна страна.
Предмет на настоящото производство е Решение №208 - МИ от 01.07.2020г. на ОИК Севлиево. Същата компетентна да се произнася по предсрочното прекратяване на
пълномощията на избраните общински съветници, в който смисъл е чл. 30, ал. 6 и ал.8 от ЗМСМА.
С процесното Решение ОИК Севлиево е
е взела решение на осн. чл. 87, ал. 1, т. 24 от ИК за прекратяване на осн. чл.
34, ал. 5, т. 3 от ЗМСМА пълномощията на общински съветник на Т.Г.Т..
Така подадената жалба е процесуално
допустима, от правоимащо лице съобразно разпоредлата на чл. 30, ал. 8 от ЗМСМА.
Т.Г.Т. има качеството на заинтересовано лице, тъй като същият е адресат на
оспорения административен акт за прекратяване на правомощията му като общински
съветник. Така заявеното
оспорване на постановеното Решение на ОИК Севлиево е в законоустановения срок.
Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА Общинският съветник не
може:
1. да бъде член на управителен, надзорен или
контролен съвет, съвет на директорите, контрольор, управител, прокурист,
търговски пълномощник, синдик или ликвидатор на търговски дружества с общинско
участие или директор на общинско предприятие;
2. да заема длъжност като общински съветник или
подобна длъжност в друга държава – членка на Европейския съюз;
3. да е едноличен търговец, съдружник, акционер,
член на управителен, надзорен или контролен съвет на търговско дружество, което
има сключени договори с общината, в която е общински съветник, както и с
търговски дружества с общинско участие или с общински предприятия.
При условие, че бъде установено по предвидения
в ЗМСМА ред, че избрания за общински съветник заема някоя от длъжностите,
посочени в цитираната по- горе ал. 5 от чл. 34 на ЗМСМА, то за същия възниква
задължение в едномесечен срок от обявяването на изборните
резултати, да подаде молба за освобождаването му от
заеманата длъжност, като
същевременно уведомява
писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна
комисия.
Безспорно установено по делото е че Т.Г.Т. е
избран за общински съветник в Община Севлиево с Решение №150- МИ/28.10.2019г. на Общинска избирателна
комисия Севлиево. Не се спори и факта, че към тази дата- 28.10.2019г. са били
налице сключени Договор за наем №ТО-01-100/18.04.2017г. за отдаване под наем на
общински имот със стопанско предназначение сключен между „******“ЕООД Севлиево
и „******“ЕООД, Допълнително споразумение ТО-01-175/26.08.2017г. към Договор за
наем ТО-01-100/18.04.2017г., Договор ТО-01-33/12.02.2018г. за отдаване под наем
на недвижим имот със стопанско предназначение между „******“ЕООД Севлиево и „******“ЕООД.
с управител и едноличен собственик на капитала
Т.Г.Т. ***, което е дружество с общинско участие.
Следователно за Т.Г.Т. е възникнало задължението по чл.
34, ал. 6 от ЗМСМА, а именно в едномесечен срок да подаде молба за освобождаването му от заеманата длъжност, като същевременно да уведоми писмено за това председателя на
общинския съвет и общинската избирателна комисия.
С изменението на
ЗМСМА ДВ бр. 21 от 2018г. е предвидено разпоредбата на чл. 34, ал. 5, т. 3 от ЗМСМА да влезе в сила от 01.12.2019г. В тази връзка спорния момент относно
началото на указания срок е- от кога следва да се счита за начало периода от 1
месец, през който избрания за общински съветник следва да изпълни задължението
си по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА. От една страна след като е предвидено цитираната
разпоредба да влезе в сила от 01.12.2019г., то тогава всички правни субекти
следва да съобразят поведението си с нея след влизането й в сила, т.е. в този
случай едномесечния срок за изпълнение на задължението по ал. 6 на чл. 34 от ЗМСМА следва да тече от 01.12.2019г. и изтича на 31.12.2019г.
В чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА е посочено, че задължението за
избраните общински съветници възниква от обявяването на изборните резултати,
което в случая е станало с Решение №150- МИ/28.10.2019г. на Общинска избирателна комисия Севлиево. По този начин срока за
изпълнение на задължението започва да тече от 28.10.2019г. и изтича на
29.11.2019г.
Встъпването в длъжност на избраните общински съветници е
след полагането на клетва, което в случая е станало след 28.10.2019г., когато
възникват пълномощията на общинския съветник по аргумент от чл. 30, ал. 1 от ЗМСМА – то този срок е изтекъл след 28.11.2019.
Срокът по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА е преклузивен и
последиците от изтичането му и неизпълнение на вменените задължения от избрания
общински съветник водят до прекратяване на правомощията му. Настоящият съдебен състав намира, че срокът по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА
започва да тече след 01.12.2019г.- датата на влизане на посочената по- горе
разпоредба на чл. 34, ал. 5, т.3 от ЗМСМА, тъй като от тази дата задължените
лица са длъжни да съобразят поведението и действията си с разпоредбите на
същата. До тогава, дори и приета в правния мир, тя не поражда своето правно
действие.
Законодателят е предвидил задължения за общинските
съветници по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА с цел предотвратяване на възможността
избран за общински съветник, осъществяващ търговска дейност в посочени в ал. 5
от чл. 34 ЗМСМА правни субекти да извлича ползи от сключени договори с
общината, в която е избран за общински съветник. Вменените задължения с чл. 34,
ал. 6 за общинския съветник са да подаде молба за
освобождаването му от заеманата длъжност, като същевременно да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет и
общинската избирателна комисия.
Съгласно действащото законодателство търговска
дейност от едноличен собственик
и представляващ ЕООД
може да се упражнява единствено от търговец след вписването му на надлежна
регистрация в търговския регистър, каквато регистрация има избрания за общински
съветник Т.Г.Т..
Самата регистрация е пряко свързана с волята на заявителя- търговец, а заличаването
й също е негова воля и въз основа на нейното пряко упражняване.
В случая законодателят е предвидил единствено
подаване на молба за освобождаването му от заеманата длъжност от общинския
съветник, като изчерпателно са изброени правните субекти в чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА, включително съдружник /едноличен собственик на капитала, управител и
представляващ ЕООД/.
В случая е следвало избрания за общински съветник Т.Г.Т.
да прехвърли дружествените си дялове в ЕООД, което представлява и който има
валидно сключен договор за наем на имот, частна общинска собственост с Община
Севлиево- общината в която Т. е избран за общински съветник. Именно това е било
задължението му съгласно чл. 34, ал. 5, т. 3 от ЗМСМА, което Т.Т. е сторил в
указания му от закона срок, а именно в едномесечен
срок от обявяването на изборните резултати съобразно ал. 6 на чл. 34 ЗМСМА. Настоящият съдебен
състав намира, че така установеното законово задължение е изпълнено в
законоустановения срок тъй като на 17.12.2019г. Т.Т. е сключил договор за
продажба на Дружествен дял, избран е нов управител и представляващ дружеството „******“ЕООД ЕИК******, като така направените промени по отношение на
дружеството са заявени в Агенция по вписванията на 19.12.2019г. Промените в
дружеството относно собствеността, съдружниците и представителната власт са
станали след вписването им в ТР на 30.12.2019г.
Към датата на обявяване на изборните резултати-
28.10.2019г. е действала разпоредбата на чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА в следната
редакция- „Общинският
съветник не може да бъде член на управителен, надзорен или контролен съвет, съвет
на директорите, контрольор, управител, прокурист, търговски пълномощник, синдик
или ликвидатор на търговски дружества с общинско участие или директор на
общинско предприятие по Закона
за общинската собственост, както и да заема длъжност като общински съветник или
подобна длъжност в друга държава - членка на Европейския съюз“. Тази редация на закона е и към датата, на която са
положили клетва избраните общински съветници, вкл. Т.Т.. Към този момент не е
била налице несъвместимост с посочените длъжности в разпоредбата на чл. 34, ал.
5 от ЗМСМА и тази на общински съветник, за какъвто е избран Т.Т., тъй като към
този момент същият е е отговарял на никоя от посочените в чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА длъжности.
Едва след влизане в сила на изменената разпоредба на чл.
34, ал. 5, т. 3 от ЗМСМА- 01.12.2019г. Т.Т. е следвало да спази вменените му с
поосочената изменена разпоредба задължения и да предприеме необходимите
действия по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА.
Анализирайки представените по делото писмени
доказателства настоящият съдебен състав намира, че Т.Т. е спазил в по- голяма
част изискванията на чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА. Същият в указания му срок по чл.
34, ал. 6 от ЗМСМА е прехвърлил дружествените си дялове и е освободен като
управител и представляващ „******“ЕООД ЕИК******, като вписването на изменените обстоятелства касаещи
дружеството е станало на 30.12.2019г., т.е. също в срока по чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА.
Няма данни Т.Т. да е изпълнил част от задълженията си по
чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА, а именно да уведоми писмено за изпълнените задължения
председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Не са налице и твърдения на Т. в тази
насока.
Вярно е, че уведомяването на председателя на ОС и на ОИК
е дадено кумулативно като условие, за да се приеме че е налице изпълнено
изискването на чл. 34, ал. 6 от ЗМСМА, но съдът намира, че същото не е
съществено. Основната цел на закона съобразно посочените по- горе разпоредби
е предотвратяване на възможността избран
за общински съветник, осъществяващ търговска дейност в посочени в ал. 5 от чл.
34 ЗМСМА правни субекти да извлича ползи от сключени договори с общината, в
която е избран за общински съветник. Уведомяването на посочените две длъжностни
лица има за цел да оповести на оторизираните органи, че избрания за общински
съветник не е част от търговско дружество или др. ЮЛ, което има сключен договор
с общината. Този факт е лесно установим тъй като Търговския регистър е публичен,
достъпа до него не е ограничен и всяко лице може във всеки един момент да
направи безпроблемно справка относно дадено обстоятелства по отношение на
конкретно ЮЛ. В този смисъл Председателят на ОС и на ОИК биха могли да направят
справка в Търговския регистър и да установят дали избрания за общински съветник
към момента на справката е едноличен търговец, съдружник, акционер, член на
управителен, надзорен или контролен съвет на търговско дружество, което има
сключени договори с общината, в която е общински съветник, както и с търговски
дружества с общинско участие или с общински предприятия.
Приемайки
процесното Решение ОИК Севлиево е действала съобразно разпоредбите и
правомощията си визирани в ЗМСМА. В този смисъл не са налице съществени
процесуални нарушения при провеждане на производството по постановяване на
оспореното Решение. Налице е неправилно приложение на материалния закон, като
ОИК Севлиево не е изследвала всички относими спрямо процесния случай факти с
оглед разпоредблата на чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА, а именно изпълнил ли е
задължението си избрания за общински съветник Т.Г.Т. в едномесечен срок от
обявяването на изборните резултати, да подаде молба за
освобождаването му от заеманата длъжност по чл. 34, ал. 5, т. 3 от ЗМСМА, като същевременно уведоми за това писмено председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия.
Изложеното води до извода, че постановявайки процесното
Решение ОИК Севлиево,
в обратен смисъл на чл. 30, ал. 6 от ЗМСМА, оспореното Решение се явява издадено
в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел.
С оглед на изложеното и предвид изричната
разпоредба на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, но в нарушение на материалните и процесуални
норми, и в противоречие с целта на закона, което на посочените по- горе основания
следва да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно.
Жалбоподателят е заявил своевременно искане
за присъждане на разноски по делото, изразяващи се в заплатено възнаграждение
за адвокат в размер на 500 лева. Така направеното искане за присъждане на
разноски предвид изхода на делото, а именно отмяна на оспорения административен
акт и на осн. чл. 143 ал. 1 от АПК се явява основателно. От ответника е заявено
своевременно възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение за
адвокат. Така договореното и заплатено възнаграждение за адвокат е съобразено
като размер с указания минимален такъв по чл. 8, ал. 3 от Наредба №1/2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид на което
претендирания като разноски размер от 500 лева не следва да бъде редуциран.
ОИК Севлиево следва да бъде осъдена да
заплати на Т.Г.Т. *** сума в размер на 500 лева, представляваща направени от
нея разноски по делото- възнаграждение за адвокат.
Мотивиран от горното и на основание чл. 459, ал. 7 от ИК, във връзка с чл. 173, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ като незаконосъобразно
Решение №208 - МИ от 01.07.2020г. на ОИК Севлиево.
ОСЪЖДА
ОИК
Севлиево да заплати на Т.Г.Т. *** сума в размер на 500 лева, представляваща
направени от него разноски по делото.
ИЗПРАЩА преписката на ОИК Севлиево за произнасяне при
спазване указанията, дадени в мотивите на настоящото Решение.
Решението
подлежи на обжалване в 7 дневен срок пред ВАС.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: